Marcelo Alegre (UBA)
1.
Autonomía
e igualdad democrática.
Una tarea para el
constitucionalismo actual consiste en articular una visión moderna del
principio de autonomía del Art. 19, que oriente una futura reforma de la Constitución , y, de
modo tal vez más relevante, las discusiones interpretativas actuales.
En una futura
reforma sería deseable redactar el actual Artículo 19 primera parte de la Constitución de
manera de eliminar algunas ambigüedades. El nuevo texto debería prescindir de
la alusión a las acciones privadas (lo que da algún lugar a la idea de que no
todas las acciones privadas están amparadas por la cláusula), y al “orden” y
“la moral pública” (que también deja espacio a propuestas antiliberales
amparadas en concepciones más o menos autoritarias de dichos conceptos). Un
posible texto sería: “Las acciones que no
perjudiquen a terceros están exentas de la autoridad de los magistrados.”
Mientras
madura una reforma de la
Constitución debemos lidiar con las imprecisiones del texto
actual. Carlos Nino ha fundamentado una lectura liberal del 19 similar al texto
que propongo. Esa lectura no es pacífica.[1] Por
ejemplo, en el Dictamen de Reforma Constitucional del Consejo para la Consolidación de la Democracia el grupo de
trabajo dedicado al Artículo 19 concluyó que hasta tanto se reformara el
artículo, éste implica una protección limitada de la autonomía.[2] Los
alcances del 19 son relevantes para elucidar varios problemas, incluyendo la
constitucionalidad de la extracción compulsiva de ADN en casos por apropiación
de personas, el derecho al aborto, y la constitucionalidad de la tenencia de
estupefacientes para consumo personal. Quisiera detenerme en este último tipo
de problemas y referirme al fallo “Arriola”.[3]
Quiero
proponer que los artículos de la primera parte de la Constitución deben
ser interpretados de manera consistente con los principios que subyacen a la
reforma de 1994. En particular, el texto del 19 debe ser leído a través de una
concepción robusta de la igualdad, la que (siguiendo a Elizabeth Anderson[4] y John
Rawls[5])
podríamos llamar “igualdad democrática”. La igualdad democrática condena tres
tipos de desigualdades: En primer lugar rechaza las desigualdades de la
discriminación de todo tipo. La reforma constitucional ha plasmado fuertes
barreras antidiscriminatorias, por ejemplo a través del Art. 43 y de los
diversos tratados de derechos humanos. En segundo lugar, el ideal de la
igualdad democrática proscribe las desigualdades de cuna (particularmente
ligadas a la estructura social), en línea con el compromiso con la “igualdad
real de oportunidades” reiteradamente consagrado en el nuevo texto
constitucional (Art. 75, inc. 23 y 2, 19, y en relación a la igualdad política,
en el Art. 37). En tercer lugar, el valor de la igualdad democrática recela de
las desigualdades económicas (aun cuando sean el resultado de una estructura
social menos injusta y no estén reforzadas por prácticas discriminatorias). A
la afirmación de la igualdad como base de la tributación y las cargas públicas
del texto de 1853-60 contenida en el Art. 16, el texto reformado agrega la
cláusula del inciso 19 del Art. 75 y constitucionaliza diversos instrumentos que
consagran protecciones contra diversas manifestaciones de desigualdad económica
en la forma de derechos económicos y sociales (Art. 75, inc. 22).
Esta
concepción igualitaria refleja un consenso superpuesto de al menos tres
tradiciones políticas: la del liberalismo igualitario, la del
socialcristianismo, y la socialista democrática, que entiendo están encarnados
en la tradición radical, peronista y socialista. (Como contracara, esta
concepción igualitaria vuelve inconstitucionales los programas de gobierno
conservadores -al estilo de la
UCD- en cuanto niegan los derechos sociales y económicos. No
es una consecuencia menor.)
La
igualdad democrática es una concepción que enfatiza el carácter relacional del
valor de la igualdad, rechazando las prácticas e interacciones opresivas,
excluyentes o de subordinación. El horizonte es el de una sociedad sin clases,
en la que no existan castas o estamentos rígidos que impliquen desigualdad de
oportunidades o que favorezcan relaciones de sumisión o servidumbre. El ideal
exige un estado que refuerce y no que cuestione el estatus de los ciudadanos
como libres e iguales. Esto implica eliminar todo comportamiento que implique
“hacer bajar la cabeza” de los ciudadanos frente a la autoridad pública, y toda
práctica vejatoria o humillante por parte del estado.
Entiendo que estas
consideraciones refuerzan la artillería argumental contra la punición de la
tenencia de drogas para consumo, aportando nuevas razones a las clásicas y
conocidas. Si mi lectura de la constitución es aceptable, este ideal de la
igualdad democrática guarda algunas conexiones interesantes con el fallo
“Arriola”.
Permítaseme con carácter previo repasar los argumentos
de filosofía constitucional empleados hasta acá.
2. El argumento liberal
contra la punición de la tenencia y consumo.
La resistencia doctrinaria y jurisprudencial a la penalización de la tenencia y consumo de drogas estuvo centrada en razones anti-utilitaristas y anti-perfeccionistas.
i. La crítica al
utilitarismo.
Las consideraciones anti-utilitaristas se centran en lo
cuestionable de violentar intereses básicos de las personas (su intimidad, su
autonomía) en pos de satisfacer objetivos sociales supuestamente valiosos, como
el de proteger la "salud pública", (Montalvo, dictamen del Procurador
en "Bazterrica") o minimizar "acciones anti-sociales"
(Colavini). La oposición al utilitarismo insiste en que las personas son fines
en sí mismas, que sus intereses más básicos no se subordinan a objetivos
sociales. Por el contrario, pueden existir fuertes discontinuidades entre los
intereses individuales protegidos a través de los derechos constitucionales y
los fines sociales valiosos. En tales casos el argumento anti-utilitarista rechaza
el lugar común "el interés general prevalece sobre los derechos
individuales". Siguiendo a Dworkin[6] y a Nino, hasta
podríamos decir que los derechos simplemente consisten en límites a los cursos
de acción que persiguen fines socialmente útiles.
El
argumento anti-utilitarista también se apoya en una reflexión "a todo
evento": aun si se aceptara -arguyendo- el razonamiento utilitarista,
resulta que la penalización frustra los objetivos perseguidos, ya que no mejora
la salud pública sino que, por ejemplo, al estigmatizar y penalizar a los
consumidores vuelve más difícil su tratamiento.
En
conclusión, las razones utilitaristas para perseguir penalmente a los
consumidores de drogas son al mismo tiempo inaceptables y contradictorias.
ii. La crítica al perfeccionismo.
El
argumento anti-perfeccionista se basa en una lectura del Art. 19 que entiende
el consumo de drogas como una de "las acciones privadas". Esta
lectura (ejemplificada por Carlos Nino)[7] interpreta la frase
"que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen
a un tercero" no como acotando el alcance de las acciones privadas
protegidas, sino como una descripción de dichas acciones. Es decir, las
acciones privadas son aquellas que no ofenden al orden y a la moral pública ni
perjudican a un tercero.
Esta
crítica al perfeccionismo es compatible con el reconocimiento de los efectos
negativos del abuso (y tal vez del uso) de estupefacientes, pero insiste en que
opciones en principio buenas como la de mantenerse alejado de las drogas se
vuelven malas si son impuestas coercitivamente por el estado. Siguiendo a Derek
Parfit, podemos afirmar que existe una “lista objetiva” de cosas buenas
para las personas, y al mismo tiempo remarcar que es valioso adoptar o perseguir
ítems de la lista voluntariamente.[8]
3.Los límites de la argumentación liberal.
Los dos argumentos (el anti-utilitarista y el anti-perfeccionista) dan forma a la visión liberal de este problema: en primer lugar las personas son fines en sí mismas, y sus intereses más importantes no pueden subordinarse a cálculos de bienestar colectivo. En segundo lugar, las personas tienen la libertad de actuar de acuerdo a sus valores, mientras no dañen a terceros.
Sin
embargo, me temo que el argumento liberal no sea suficiente. El argumento
anti-utilitarista carga con la siguiente dificultad: la punición del consumo de
drogas es diferente de casos más fáciles de políticas utilitaristas objetables,
en que los costos de la política en cuestión son absorbidos por algunos
individuos y los beneficios, por otras personas. Estos casos motivan la crítica
de Rawls al utilitarismo que se centra en la separabilidad de las personas.[9] En el caso de las drogas
el bienestar del consumidor está incluido en el cálculo utilitarista. Una
política de corte utilitarista pero no punitiva, que desalentase el consumo de
drogas sin acudir a la amenaza de sanciones penales, no resultaría tan
obviamente impugnable.
Por otro
lado, una política anti-drogas de perfil perfeccionista pero que no recurriese
a la punición no sería tan fácilmente objetable. Por ejemplo, si a través de la
educación formal e informal, el estado inculcara (tal vez echando mano al
ejemplo de la
máquina de Nozick) que no es bueno huir de la realidad, esta política sería perfeccionista, pero dudo que, pese a ello, pudiera ser invalidada por inconstitucional. El argumento perfeccionista es demasiado amplio en un sentido, ya que invalida más de lo necesario, y demasiado acotado en otro, ya que no explica qué hay de incorrecto en la punición de la tenencia y consumo, como forma particular de disuadir el consumo de drogas.
máquina de Nozick) que no es bueno huir de la realidad, esta política sería perfeccionista, pero dudo que, pese a ello, pudiera ser invalidada por inconstitucional. El argumento perfeccionista es demasiado amplio en un sentido, ya que invalida más de lo necesario, y demasiado acotado en otro, ya que no explica qué hay de incorrecto en la punición de la tenencia y consumo, como forma particular de disuadir el consumo de drogas.
4. El argumento basado en la
igualdad democrática.
Como señalé, este ideal solamente acepta formas democráticas de estado y de
gobierno. En primer lugar, se dirige a los individuos, rechazando todo intento
de subordinar a grupos o personas al arbitrio de otros grupos o personas. En
segundo lugar, se dirige al estado, exigiendo que su accionar evite colocar a
las personas en una relación de humillación, indefensión o sumisión frente a la
autoridad pública.
Sugiero que la política de punición del consumo de drogas se conecta de
múltiples formas con rasgos del estado represivo argentino que el ideal de la
igualdad democrática exige desactivar:
i. Se corresponde con la imposición estatal de una visión omnicomprensiva
moralmente reaccionaria, a tono con el considerando 5° de
Colavini (1978) que se refiere a “su gravitación en la moral y la economía de
los pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia común y subversiva… y
la destrucción de la familia, institución básica de nuestra civilización.”
ii. Refuerza tratos discriminatorios, ya que ha amparado de hecho el
hostigamiento policial a las y los jóvenes, en particular a los que viven en
condiciones de marginalidad. La represión a los consumidores ha sido una excusa
para colocar bajo sospecha a los jóvenes, en particular a los de escasos
recursos, o para estigmatizar a grupos de personas (por caso, a los amantes del
rock), y crea de un clima represivo que tiene como víctimas a grupos
determinados (los jóvenes y especialmente los jóvenes en situación de pobreza).
iii. Facilita la comisión de otras
violaciones de derechos, como la vulneración de garantías penales (por ejemplo
a través de los muchos casos en que se han “plantado” drogas para inventar
causas) la ultrajante revisación a visitantes de las cárceles, etc.
iv. Contribuye a construir una relación profundamente anti-igualitaria
entre los ciudadanos y el estado. La autorización al estado para revisar
nuestros bolsillos, nuestras casas, nuestros cuerpos, es incompatible con una
noción robusta de ciudadanía, y, antes bien, contribuye a moldear una relación
de servidumbre y humillación entre los ciudadanos y el estado.
El enfoque de la igualdad
democrática no compite con los argumentos anti-utilitaristas y
anti-perfeccionistas. Más bien opera en planos diferentes. Por un lado, es más
abstracto y ambicioso, ya que la igualdad democrática es el valor que articula
y organiza al resto, incluyendo las consideraciones individualistas
especificadas por la negación del utilitarismo y la negación del
perfeccionismo. Por otro lado, es más concreto y realista, porque nos compele a
obtener mayor información sobre las prácticas fundamentadas en esas
normas.
5. “Arriola”
y la igualdad democrática.
Actualmente hay dos
lecturas dominantes de “Arriola”: 1) que implica una afirmación menos ambiciosa
y tajante sobre la autonomía que la incluida en Bazterrica, lo que se desprende,
por ejemplo, de la aserción de que las conductas amparadas son aquellas que “no traigan aparejado
un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.” [10] La interpretación de
Arriola como una decisión moderada que incluye una protección acotada de la
autonomía tiene como consecuencia legitimar decisiones posteriores, tales como
las sentencias de segunda instancia posteriores a Arriola que hallaron aceptable
penar el consumo en público. 2) que “Arriola” implica una simple vuelta a Bazterrica. Esta lectura presenta el problema de que a
ese fallo le continuaron un número de decisiones (adoptadas por la misma Corte
de Bazterrica antes de la ampliación de Menem y el fallo Montalvo) que acotaron
radicalmente el alcance de las conductas protegidas de la persecución penal,
por ejemplo en las causas “Von Wernich”[11];
“Scharaer”[12],
“García”[13], “Gerstein”[14]
“Fiscal c/ Ideme y Galesi”[15],
y “Di Capua”[16].
Mi lectura se aparta de las anteriores. A mi
juicio existen argumentos en Arriola que favorecen una lectura expansiva de la
protección de la autonomía, que inclusive harían de Arriola una decisión más
liberal que Bazterrica. Una
clave de mi análisis radica en la opinión volcada en el considerando 10 de
Arriola, que reivindica el fallo Bazterrica adhiriendo a las razones del voto
de Petracchi, que contiene ideas asimilables a la noción de igualdad
democrática.
En el Cons.10 de Arriola, se restaura la doctrina
Bazterrica adhiriendo a las razones del voto de Petracchi "habida cuenta
de las ilustradas consideraciones sobre intimidad y autonomía personal que allí
se exponen." En su voto en “Bazterrica” Petracchi comenzó enfatizando
(cons. 5) dos circunstancias determinantes. La primera era que el país estaba
(1986) en una etapa en la que "desde las distintas instancias de
producción e interpretación normativas, se intenta reconstruir el orden
jurídico, con el objetivo de restablecer y afianzar para el futuro en su
totalidad las formas democráticas y republicanas de convivencia de los
argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenéutica
constitucional en todos los campos." La segunda circunstancia es la enorme
gravedad del problema de las drogas. Continuó (6) ratificando el criterio
de “Ponzetti de Balbín” de que el derecho a la privacidad del Art. 19 es
"fundamental para la existencia de una sociedad libre". En el cons.
12 se aclara que la autonomía protegida por el 19 no se reduce a las acciones
hechas "en privado" y en el 22 que encarna el valor de autonomía. En
el cons. 15 se impugna la razonabilidad de la punición de la tenencia, por su
fracaso para prevenir el consumo de drogas, con extensa cita de informes internacionales.
En el 19 se impugna el argumento de que el que consume genera peligro de
delitos ulteriores. En el 25 se reitera la necesidad de sujetarse a los límites
de la Constitución ,
encarando los problemas "sin ceder ningún espacio en el terreno de nuestra
libertad individual".
El voto de Petracchi es una afirmación amplia de la
autonomía que no transige frente a ninguna consideración de oportunidad. Esta
lectura excede el estrecho marco del valor de la intimidad (ya tutelado en el
Art. 18 CN)[17].
De allí se desprende que las acciones privadas son las que no dañan a terceros,
sean llevadas a cabo a solas o acompañado, y entre cuatro paredes o en un lugar
público (mientras no implique imponer el consumo involuntario a terceros).[18]
Conclusión: Bazterrica Reloaded.
Entiendo que aquel voto de Petracchi expresa el ideal de la igualdad
democrática que la reforma de 1994 terminó de plasmar en el texto
constitucional. Si este ideal debe orientar la hermenéutica constitucional aún hoy, entonces debemos interpretar a
Arriola como una versión revigorizada de Bazterrica, con la consecuencia de que
debe dejarse de lado tanto la serie de fallos posteriores a Bazterrica, como
los fallos de tribunales inferiores posteriores a Arriola que limitaron su
alcance al mínimo.
Por lo tanto, contra los fallos de la Corte “Von Wernich”, “García”, “Fiscal c/ Ideme y Galesi”, y “Di Capua” y contra las sentencia de la Sala II en “Acosta” y “Roberto”, la autonomía consagrada en el Art. 19 CN protege como una acción privada
el consumo de drogas en lugares públicos, o en compañía de terceros que
consienten; contra “Scharaer”, a un traficante que consume no se lo hace
punible del propio consumo sino solamente del tráfico; y en mayor medida aún,
contra “Gerstein”, está constitucionalmente protegido el consumo a puertas
cerradas (a solas o no). Esta lectura amplia de la autonomía no sólo nos
protege contra las visiones utilitaristas y perfeccionistas, sino que también
nos ampara frente a un tipo de estado incompatible con una sociedad de
iguales.
[1] Carlos S. Nino, “¿Es
la Tenencia
de Drogas con Fines de Consumo Personal una de “Las acciones
privadas de los Hombres”? LL. 1979-D-743.
[2] Consejo para la Consolidación de
la Democracia. Reforma
Constitucional: Dictamen preliminar del Consejo para la Consolidación de la Democracia. Buenos Aires,
EUDEBA, 1986.
|
[5]
A Theory of Justice. Cambridge, Massachusetts: Belknap Press of
Harvard University Press, 197, y especialmente Justice as
Fairness: A Restatement. Cambridge,
Massachusetts: Belknap Press, 2001.
[7] En el artículo citado.
[8]
Reasons and Persons, Clarendon, 1984.
[9] John Rawls, A Theory of Justice.
[10] Votos de Highton y
Maqueda, Cons. 36.
[11] Fallos 310:2836, 24-12-87.
[12] Fallos 311:930 2-6-88.
[13] Fallos 311:2228, de 1-11-88
[14]
Fallos 311:2721, 20-12-88.
[15] Fallos 312:587, 25-4-89.
[16] Fallos 312:1892, 5-10-89
[17] Ver Bazterrica y Nino
citado.
[18] Dejo afuera del espacio
de permisión la conducta que afecte a menores.