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EL ARTICULO 19 Y LA IGUALDAD DEMOCRATICA


Marcelo Alegre (UBA)

1.      Autonomía e igualdad democrática.

            Una tarea para el constitucionalismo actual consiste en articular una visión moderna del principio de autonomía del Art. 19, que oriente una futura reforma de la Constitución, y, de modo tal vez más relevante, las discusiones interpretativas actuales.

En una futura reforma sería deseable redactar el actual Artículo 19 primera parte de la Constitución de manera de eliminar algunas ambigüedades. El nuevo texto debería prescindir de la alusión a las acciones privadas (lo que da algún lugar a la idea de que no todas las acciones privadas están amparadas por la cláusula), y al “orden” y “la moral pública” (que también deja espacio a propuestas antiliberales amparadas en concepciones más o menos autoritarias de dichos conceptos). Un posible texto sería: “Las acciones que no perjudiquen a terceros están exentas de la autoridad de los magistrados.”
           
            Mientras madura una reforma de la Constitución debemos lidiar con las imprecisiones del texto actual. Carlos Nino ha fundamentado una lectura liberal del 19 similar al texto que propongo. Esa lectura no es pacífica.[1] Por ejemplo, en el Dictamen de Reforma Constitucional del Consejo para la Consolidación de la Democracia el grupo de trabajo dedicado al Artículo 19 concluyó que hasta tanto se reformara el artículo, éste implica una protección limitada de la autonomía.[2] Los alcances del 19 son relevantes para elucidar varios problemas, incluyendo la constitucionalidad de la extracción compulsiva de ADN en casos por apropiación de personas, el derecho al aborto, y la constitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Quisiera detenerme en este último tipo de problemas y referirme al fallo “Arriola”.[3]

            Quiero proponer que los artículos de la primera parte de la Constitución deben ser interpretados de manera consistente con los principios que subyacen a la reforma de 1994. En particular, el texto del 19 debe ser leído a través de una concepción robusta de la igualdad, la que (siguiendo a Elizabeth Anderson[4] y John Rawls[5]) podríamos llamar “igualdad democrática”. La igualdad democrática condena tres tipos de desigualdades: En primer lugar rechaza las desigualdades de la discriminación de todo tipo. La reforma constitucional ha plasmado fuertes barreras antidiscriminatorias, por ejemplo a través del Art. 43 y de los diversos tratados de derechos humanos. En segundo lugar, el ideal de la igualdad democrática proscribe las desigualdades de cuna (particularmente ligadas a la estructura social), en línea con el compromiso con la “igualdad real de oportunidades” reiteradamente consagrado en el nuevo texto constitucional (Art. 75, inc. 23 y 2, 19, y en relación a la igualdad política, en el Art. 37). En tercer lugar, el valor de la igualdad democrática recela de las desigualdades económicas (aun cuando sean el resultado de una estructura social menos injusta y no estén reforzadas por prácticas discriminatorias). A la afirmación de la igualdad como base de la tributación y las cargas públicas del texto de 1853-60 contenida en el Art. 16, el texto reformado agrega la cláusula del inciso 19 del Art. 75 y constitucionaliza diversos instrumentos que consagran protecciones contra diversas manifestaciones de desigualdad económica en la forma de derechos económicos y sociales (Art. 75, inc. 22).
            Esta concepción igualitaria refleja un consenso superpuesto de al menos tres tradiciones políticas: la del liberalismo igualitario, la del socialcristianismo, y la socialista democrática, que entiendo están encarnados en la tradición radical, peronista y socialista. (Como contracara, esta concepción igualitaria vuelve inconstitucionales los programas de gobierno conservadores -al estilo de la UCD- en cuanto niegan los derechos sociales y económicos. No es una consecuencia menor.)
            La igualdad democrática es una concepción que enfatiza el carácter relacional del valor de la igualdad, rechazando las prácticas e interacciones opresivas, excluyentes o de subordinación. El horizonte es el de una sociedad sin clases, en la que no existan castas o estamentos rígidos que impliquen desigualdad de oportunidades o que favorezcan relaciones de sumisión o servidumbre. El ideal exige un estado que refuerce y no que cuestione el estatus de los ciudadanos como libres e iguales. Esto implica eliminar todo comportamiento que implique “hacer bajar la cabeza” de los ciudadanos frente a la autoridad pública, y toda práctica vejatoria o humillante por parte del estado.     

Entiendo que estas consideraciones refuerzan la artillería argumental contra la punición de la tenencia de drogas para consumo, aportando nuevas razones a las clásicas y conocidas. Si mi lectura de la constitución es aceptable, este ideal de la igualdad democrática guarda algunas conexiones interesantes con el fallo “Arriola”.
Permítaseme con carácter previo repasar los argumentos de filosofía constitucional empleados hasta acá.

2. El argumento liberal contra la punición de la tenencia y consumo. 

            La resistencia doctrinaria y jurisprudencial a la penalización de la tenencia y consumo de drogas estuvo centrada en razones anti-utilitaristas y anti-perfeccionistas.

i. La crítica al utilitarismo.
            Las consideraciones anti-utilitaristas se centran en lo cuestionable de violentar intereses básicos de las personas (su intimidad, su autonomía) en pos de satisfacer objetivos sociales supuestamente valiosos, como el de proteger la "salud pública", (Montalvo, dictamen del Procurador en "Bazterrica") o minimizar "acciones anti-sociales" (Colavini). La oposición al utilitarismo insiste en que las personas son fines en sí mismas, que sus intereses más básicos no se subordinan a objetivos sociales. Por el contrario, pueden existir fuertes discontinuidades entre los intereses individuales protegidos a través de los derechos constitucionales y los fines sociales valiosos. En tales casos el argumento anti-utilitarista rechaza el lugar común "el interés general prevalece sobre los derechos individuales". Siguiendo a Dworkin[6] y a Nino, hasta podríamos decir que los derechos simplemente consisten en límites a los cursos de acción que persiguen fines socialmente útiles.
El argumento anti-utilitarista también se apoya en una reflexión "a todo evento": aun si se aceptara -arguyendo- el razonamiento utilitarista, resulta que la penalización frustra los objetivos perseguidos, ya que no mejora la salud pública sino que, por ejemplo, al estigmatizar y penalizar a los consumidores vuelve más difícil su tratamiento.
En conclusión, las razones utilitaristas para perseguir penalmente a los consumidores de drogas son al mismo tiempo inaceptables y contradictorias.
ii.     La crítica al perfeccionismo.
El argumento anti-perfeccionista se basa en una lectura del Art. 19 que entiende el consumo de drogas como una de "las acciones privadas". Esta lectura (ejemplificada por Carlos Nino)[7] interpreta la frase "que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero" no como acotando el alcance de las acciones privadas protegidas, sino como una descripción de dichas acciones. Es decir, las acciones privadas son aquellas que no ofenden al orden y a la moral pública ni perjudican a un tercero.
Esta crítica al perfeccionismo es compatible con el reconocimiento de los efectos negativos del abuso (y tal vez del uso) de estupefacientes, pero insiste en que opciones en principio buenas como la de mantenerse alejado de las drogas se vuelven malas si son impuestas coercitivamente por el estado. Siguiendo a Derek Parfit,  podemos afirmar que existe una “lista objetiva” de cosas buenas para las personas, y al mismo tiempo remarcar que es valioso adoptar o perseguir ítems de la lista voluntariamente.[8]
3.Los límites de la argumentación liberal. 

           Los dos argumentos (el anti-utilitarista y el anti-perfeccionista) dan forma a la visión liberal de este problema: en primer lugar las personas son fines en sí mismas, y sus intereses más importantes no pueden subordinarse a cálculos de bienestar colectivo. En segundo lugar, las personas tienen la libertad de actuar de acuerdo a sus valores, mientras no dañen a terceros.
Sin embargo, me temo que el argumento liberal no sea suficiente. El argumento anti-utilitarista carga con la siguiente dificultad: la punición del consumo de drogas es diferente de casos más fáciles de políticas utilitaristas objetables, en que los costos de la política en cuestión son absorbidos por algunos individuos y los beneficios, por otras personas. Estos casos motivan la crítica de Rawls al utilitarismo que se centra en la separabilidad de las personas.[9] En el caso de las drogas el bienestar del consumidor está incluido en el cálculo utilitarista. Una política de corte utilitarista pero no punitiva, que desalentase el consumo de drogas sin acudir a la amenaza de sanciones penales, no resultaría tan obviamente impugnable.
Por otro lado, una política anti-drogas de perfil perfeccionista pero que no recurriese a la punición no sería tan fácilmente objetable. Por ejemplo, si a través de la educación formal e informal, el estado inculcara (tal vez echando mano al ejemplo de la
máquina de Nozick) que no es bueno huir de la realidad, esta política sería perfeccionista, pero dudo que, pese a ello, pudiera ser invalidada por inconstitucional. El argumento perfeccionista es demasiado amplio en un sentido, ya que invalida más de lo necesario, y demasiado acotado en otro, ya que no explica qué hay de incorrecto en la punición de la tenencia y consumo, como forma particular de disuadir el consumo de drogas.
4. El argumento basado en la igualdad democrática.
Como señalé, este ideal solamente acepta formas democráticas de estado y de gobierno. En primer lugar, se dirige a los individuos, rechazando todo intento de subordinar a grupos o personas al arbitrio de otros grupos o personas. En segundo lugar, se dirige al estado, exigiendo que su accionar evite colocar a las personas en una relación de humillación, indefensión o sumisión frente a la autoridad pública.
Sugiero que la política de punición del consumo de drogas se conecta de múltiples formas con rasgos del estado represivo argentino que el ideal de la igualdad democrática exige desactivar:
i. Se corresponde con la imposición estatal de una visión omnicomprensiva moralmente reaccionaria, a tono con el considerando 5° de Colavini (1978) que se refiere a “su gravitación en la moral y la economía de los pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia común y subversiva… y la destrucción de la familia, institución básica de nuestra civilización.”
ii. Refuerza tratos discriminatorios, ya que ha amparado de hecho el hostigamiento policial a las y los jóvenes, en particular a los que viven en condiciones de marginalidad. La represión a los consumidores ha sido una excusa para colocar bajo sospecha a los jóvenes, en particular a los de escasos recursos, o para estigmatizar a grupos de personas (por caso, a los amantes del rock), y crea de un clima represivo que tiene como víctimas a grupos determinados (los jóvenes y especialmente los jóvenes en situación de pobreza).
 iii. Facilita la comisión de otras violaciones de derechos, como la vulneración de garantías penales (por ejemplo a través de los muchos casos en que se han “plantado” drogas para inventar causas) la ultrajante revisación a visitantes de las cárceles, etc.
iv. Contribuye a construir una relación profundamente anti-igualitaria entre los ciudadanos y el estado. La autorización al estado para revisar nuestros bolsillos, nuestras casas, nuestros cuerpos, es incompatible con una noción robusta de ciudadanía, y, antes bien, contribuye a moldear una relación de servidumbre y humillación entre los ciudadanos y el estado.

            El enfoque de la igualdad democrática no compite con los argumentos anti-utilitaristas y anti-perfeccionistas. Más bien opera en planos diferentes. Por un lado, es más abstracto y ambicioso, ya que la igualdad democrática es el valor que articula y organiza al resto, incluyendo las consideraciones individualistas especificadas por la negación del utilitarismo y la negación del perfeccionismo. Por otro lado, es más concreto y realista, porque nos compele a obtener mayor información sobre las prácticas fundamentadas en esas normas.  
5. “Arriola” y la igualdad democrática.

Actualmente hay dos lecturas dominantes de “Arriola”: 1) que implica una afirmación menos ambiciosa y tajante sobre la autonomía que la incluida en Bazterrica, lo que se desprende, por ejemplo, de la aserción de que las conductas amparadas son aquellas que “no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.” [10] La interpretación de Arriola como una decisión moderada que incluye una protección acotada de la autonomía tiene como consecuencia legitimar decisiones posteriores, tales como las sentencias de segunda instancia posteriores a Arriola que hallaron aceptable penar el consumo en público. 2) que “Arriola” implica una simple vuelta a Bazterrica. Esta lectura presenta el problema de que a ese fallo le continuaron un número de decisiones (adoptadas por la misma Corte de Bazterrica antes de la ampliación de Menem y el fallo Montalvo) que acotaron radicalmente el alcance de las conductas protegidas de la persecución penal, por ejemplo en las causas “Von Wernich”[11]; “Scharaer”[12], “García”[13], “Gerstein”[14] “Fiscal c/ Ideme y Galesi”[15], y “Di Capua”[16].
Mi  lectura se aparta de las anteriores. A mi juicio existen argumentos en Arriola que favorecen una lectura expansiva de la protección de la autonomía, que inclusive harían de Arriola una decisión más liberal que Bazterrica. Una clave de mi análisis radica en la opinión volcada en el considerando 10 de Arriola, que reivindica el fallo Bazterrica adhiriendo a las razones del voto de Petracchi, que contiene ideas asimilables a la noción de igualdad democrática.
           
En el Cons.10 de Arriola, se restaura la doctrina Bazterrica adhiriendo a las razones del voto de Petracchi "habida cuenta de las ilustradas consideraciones sobre intimidad y autonomía personal que allí se exponen." En su voto en “Bazterrica” Petracchi comenzó enfatizando (cons. 5) dos circunstancias determinantes. La primera era que el país estaba (1986) en una etapa en la que "desde las distintas instancias de producción e interpretación normativas, se intenta reconstruir el orden jurídico, con el objetivo de restablecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democráticas y republicanas de convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en todos los campos." La segunda circunstancia es la enorme gravedad del problema de las drogas.  Continuó (6) ratificando el criterio de “Ponzetti de Balbín” de que  el derecho a la privacidad del Art. 19 es "fundamental para la existencia de una sociedad libre". En el cons. 12 se aclara que la autonomía protegida por el 19 no se reduce a las acciones hechas "en privado" y en el 22 que encarna el valor de autonomía. En el cons. 15 se impugna la razonabilidad de la punición de la tenencia, por su fracaso para prevenir el consumo de drogas, con extensa cita de informes internacionales. En el 19 se impugna el argumento de que el que consume genera peligro de delitos ulteriores. En el 25 se reitera la necesidad de sujetarse a los límites de la Constitución, encarando los problemas "sin ceder ningún espacio en el terreno de nuestra libertad individual". 
            El voto de Petracchi es una afirmación amplia de la autonomía que no transige frente a ninguna consideración de oportunidad. Esta lectura excede el estrecho marco del valor de la intimidad (ya tutelado en el Art. 18 CN)[17]. De allí se desprende que las acciones privadas son las que no dañan a terceros, sean llevadas a cabo a solas o acompañado, y entre cuatro paredes o en un lugar público (mientras no implique imponer el consumo involuntario a terceros).[18]

Conclusión: Bazterrica Reloaded.
Entiendo que aquel voto de Petracchi expresa el ideal de la igualdad democrática que la reforma de 1994 terminó de plasmar en el texto constitucional. Si este ideal debe orientar la hermenéutica constitucional aún hoy, entonces debemos interpretar a Arriola como una versión revigorizada de Bazterrica, con la consecuencia de que debe dejarse de lado tanto la serie de fallos posteriores a Bazterrica, como los fallos de tribunales inferiores posteriores a Arriola que limitaron su alcance al mínimo.
Por lo tanto, contra los fallos de la Corte “Von Wernich”, “García”, “Fiscal c/ Ideme y Galesi”, yDi Capua” y contra las sentencia de la Sala II en “Acosta” y “Roberto”, la autonomía consagrada en el Art. 19 CN protege como una acción privada el consumo de drogas en lugares públicos, o en compañía de terceros que consienten; contra “Scharaer”, a un traficante que consume no se lo hace punible del propio consumo sino solamente del tráfico; y en mayor medida aún, contra “Gerstein”, está constitucionalmente protegido el consumo a puertas cerradas (a solas o no). Esta lectura amplia de la autonomía no sólo nos protege contra las visiones utilitaristas y perfeccionistas, sino que también nos ampara frente a un tipo de estado incompatible con una sociedad de iguales. 


[1] Carlos S. Nino, “¿Es la Tenencia de Drogas con Fines de Consumo Personal una de “Las acciones privadas de los Hombres”? LL. 1979-D-743.
[2] Consejo para la Consolidación de la Democracia. Reforma Constitucional: Dictamen preliminar del Consejo para la Consolidación de la Democracia. Buenos Aires, EUDEBA, 1986.
[3] CSJN, “Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080", 5 de agosto de 2009            
[4] Elizabeth Anderson, “What is the Point of Equality?”, Ethics 109 No. 2, (1999): 287


[5] A Theory of Justice. Cambridge, Massachusetts: Belknap Press of Harvard University Press, 197, y especialmente Justice as Fairness: A Restatement. Cambridge, Massachusetts: Belknap Press, 2001.
[6] Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, Ariel, 1984, Cap. 7, Carlos S. Nino, op.cit.
[7] En el artículo citado.
[8] Reasons and Persons, Clarendon, 1984.
[9] John Rawls, A Theory of Justice.
[10] Votos de Highton y Maqueda, Cons. 36.
[11] Fallos 310:2836, 24-12-87.
[12]  Fallos 311:930 2-6-88.
[13] Fallos 311:2228, de 1-11-88
[14]  Fallos 311:2721, 20-12-88.
[15] Fallos 312:587, 25-4-89.
[16] Fallos 312:1892, 5-10-89
[17] Ver Bazterrica y Nino citado.
[18] Dejo afuera del espacio de permisión la conducta que afecte a menores.