tag:blogger.com,1999:blog-3186934949706867572024-03-18T20:18:53.586-07:00Elementos de Derecho ConstitucionalPrograma y Materiales de la comisión 6642comision 6642http://www.blogger.com/profile/17935355210765672544noreply@blogger.comBlogger48125tag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-40818399449484689762015-09-02T17:08:00.002-07:002015-09-02T17:13:04.869-07:00<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgPufuDFk8iIsNx43B26I17tqI2Hrl-eb8tnf9iTHJMMvJot9Js-pwn24qimG_C8oxhkJiUsUzIZc48jh59hdfD5hPEntd2p7YcRifzP9WfLHdxEtDFQ32cGPHA_wFamwQn6yeI7eiVneY/s1600/Escher-+Drawing+Hands.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" height="276" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgPufuDFk8iIsNx43B26I17tqI2Hrl-eb8tnf9iTHJMMvJot9Js-pwn24qimG_C8oxhkJiUsUzIZc48jh59hdfD5hPEntd2p7YcRifzP9WfLHdxEtDFQ32cGPHA_wFamwQn6yeI7eiVneY/s320/Escher-+Drawing+Hands.jpg" width="320" /></a></div>
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<br /></div>
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<span style="font-family: Courier New, Courier, monospace; font-size: x-small;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: Courier New, Courier, monospace;">“Hay sólo 2 alternativas demasiado claras para ser
discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquélla, o la
Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre
tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema,
inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes
y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto
siempre que al Congreso le plazca.”</span></div>
<span style="font-family: Courier New, Courier, monospace;"><br /></span>
<br />
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: Courier New, Courier, monospace;">“Los que aplican las normas a casos particulares deben por
necesidad exponer e interpretar esa norma. Si 2 leyes entran en conflicto entre
sí el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una.
Del mismo modo cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas son
aplicables a un caso, de modo que la Corte debe decidirlo conforme a la ley
desechando la Constitución, o conforme a la Constitución desechando la ley, la
Corte debe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto
constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Luego, si los
tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier
ley ordinaria, es la Constitución y no la ley la que debe regir el caso al cual
ambas normas se refieren.” </span><br />
<span style="font-family: Courier New, Courier, monospace;">Fragmento de Marbury
vs Madison (1803) </span><span style="font-family: 'Courier New', Courier, monospace;">-Juez Marshall</span><br />
<o:p></o:p></div>
Sheila Heimenrathhttp://www.blogger.com/profile/05653643622352521600noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-68703239148789257312015-03-19T15:30:00.000-07:002015-08-26T16:22:03.861-07:00<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
<img border="0" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgHhGcEaDKjGGGtBMhyphenhyphenQmJ4hylG3-Qlr4OOst7vMPJKJRZ4vDwc3G5A9O8xRTjc5MS6lK7ZVcnj6N-fdzMCRQ9p2u98ijfRGTiiaK58ybmd_bZbbn6CONYPyN8kXLRui6_dj8J0AFYogIs/s1600/M.C.+Escher+galer%C3%ADa+impresa.jpg" height="320" width="318" /></div>
<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
</div>
<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
</div>
<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
<span style="font-family: "Courier New", Courier, monospace;"> </span></div>
<div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;">
<span style="font-family: "Courier New", Courier, monospace;"><strong>art. 30</strong> - La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus </span><span style="font-family: "Courier New", Courier, monospace;">partes. La </span><span style="font-family: "Courier New", Courier, monospace;">necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto </span><span style="font-family: "Courier New", Courier, monospace;">de dos terceras </span><span style="font-family: "Courier New", Courier, monospace;">partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino </span><span style="font-family: "Courier New", Courier, monospace;">p</span><span style="font-family: "Courier New", Courier, monospace;">or una Convención </span><span style="font-family: Arial, Helvetica, sans-serif;"><span style="font-size: x-small;"><span style="font-family: "Courier New", Courier, monospace; font-size: small;">convocada al efecto.</span> </span></span></div>
Sheila Heimenrathhttp://www.blogger.com/profile/05653643622352521600noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-35623852236624172182015-03-02T14:43:00.000-08:002015-03-11T11:24:01.910-07:00¿Qué es la Constitución? por Roberto Gargarella<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
<iframe allowfullscreen="" class="YOUTUBE-iframe-video" data-thumbnail-src="https://i.ytimg.com/s_vi/-x3CzQbQgYU/default.jpg?sqp=CMDN06cF&rs=AOn4CLCLaANk8ytIDzJDh6Y6TBL1yj2aUQ" frameborder="0" height="266" src="http://www.youtube.com/embed/-x3CzQbQgYU?feature=player_embedded" width="320"></iframe></div>
<br />Sheila Heimenrathhttp://www.blogger.com/profile/05653643622352521600noreply@blogger.com3tag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-62757403634911611152015-03-02T14:37:00.000-08:002015-03-11T11:27:33.621-07:00democratizar la democracia<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
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<br />Sheila Heimenrathhttp://www.blogger.com/profile/05653643622352521600noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-85233738814028061142009-09-09T20:45:00.000-07:002015-03-03T21:42:27.954-08:00Sejean c/ Zaks de SejeanTRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)<br />
FECHA: 1986/11/27PARTES:S., J. B. c. Z. de S., A. M.<br />
<br />
Opinión de Procurador Fiscal<br />
Contra la sentencia de la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que confirmó la de primera instancia en cuanto no hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393, dedujo el peticionante recurso extraordinario el que fue concedido a fs. 66.<br />
Para arribar a la decisión que se impugna, sostuvo el tribunal que resultaba de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derecho y no hacer declaraciones de género o abstractas que fijan normas para el futuro, lo cual es propio del Poder Legislativo. Añadió el a quo que no debían ni podían pronunciarse sobre las bondades u oportunidad de una norma, debiendo aplicarla sin juzgar su valor intrínseco o equidad, circunstancias que tornaban improcedente el pronunciamiento requerido.<br />
Más allá de lo expuesto, sostuvo el tribunal con cita de un precedente de esta Corte, que el derecho de casarse conforme a las leyes, que contempla el art. 20 de la Constitución Nacional, no se ve cercenado, sino, por el contrario, efectivamente ejercido por el quejoso, a lo que debía añadirse que el derecho a obtener el divorcio vincular no se encuentra consagrado por ningún texto constitucional, ni mucho menos puede entendérselo como uno de los derechos no enumerados a que alude el art. 33 de la Constitución.<br />
<br />
Esta Corte ha tenido oportunidad de pronunciar sobre una cuestión similar a la que aquí se discute, en el fallo de fecha 7 de agosto de 1984 in re F. 539, libro XIX, ¬F., H. E. c. E., M. H. s/ disolución de sociedad conyugal¬ (Rev. La Ley, t. 1984¬D, p. 105) en el que se planteó la inconstitucionalidad del dec.¬ley 1070/56 ratificado por la ley 14.467.<br />
Si bien en el presente caso se ha cuestionado de manera directa la invalidez del art. 64 de la ley de matrimonio civil no puede sino destacarse, como lo hizo este Ministerio Público en el dictamen del precedente aludido, que el peticionante obtuvo su divorcio en los términos del art. 67 bis de aquel cuerpo normativo, cuyos efectos no parecen separables de lo estatuido por el art. 64 que excluye la disolución del vínculo, sin que se efectuara la reserva pertinente en aquella oportunidad, al proponer la acción de divorcio.<br />
Lo antedicho, no es susceptible de alterarse por los agravios que expone el apelante, en orden a que la disposición cuya declaración de invalidez persigue, estatuye una incapacidad de derecho, en tanto le impide consumar una nueva unión bajo la protección del ordenamiento jurídico, con todas las consecuencias que de ello se sigue.<br />
Así lo considero, pues tales normas constituyen disposiciones de orden común que reglamentan el derecho en cuestión y fijan los efectos del matrimonio celebrado en el país y del divorcio a que los cónyuges pueden acceder, situación que, como quedó expresado en la sentencia del inferior no cuenta con una garantía de naturaleza constitucional que ampare la disolución del vínculo y torne ilegítima la voluntad del legislador de mantenerlo subsistente en los casos de divorcio.<br />
A lo hasta aquí expuesto cabe agregar las consideraciones formuladas en el dictamen producido en el día de la fecha en la causa L. 384, libro XX, ¬L., V. A. c. G., D. s/ disolución de vínculo matrimonial (art. 31, ley 14.394)Ó a la que me remito por razones de brevedad.<br />
Por ello, opino que cabe confirmar el pronunciamiento apelado. ¬ Setiembre 2 de 1986. ¬ José O. Casas.<br />
<br />
<br />
Buenos Aires, noviembre 27 de 1986.<br />
Considerando: 1) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C (Rev. LA LEY, 1996¬E, 470), confirmó el fallo de primera instancia, que había rechazado la impugnación por inconstitucionalidad del art. 64 de la ley de matrimonio civil, efectuada por los cónyuges divorciados en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisión se interpuso el recuso extraordinario concedido a fs. 66.<br />
2) Que el recurrente aduce la inconstitucionalidad del artículo referido y de las normas concordantes con él, en cuanto establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre las partes, y solicita en consecuencia el restablecimiento de su aptitud nupcial.<br />
3) Que la propuesta es una cuestión justiciable (arts. 100, Constitución Nacional y 21/4, ley 27), atento que el recurrente persigue un interés concreto, punto decisivo para que esta cuestión merezca decisión judicial, a más de lo cual ha tenido debida audiencia el ministerio público.<br />
4) Que dos son las cuestiones decisivas para resolver esta causa: una es si la de los agravios que el recurrente dirige contra el art. 64 de la ley 2393, a más de estar correctamente enderezados hacia esa norma, están justificados en cuanto pretenden que se hallan violados en el caso derechos de naturaleza constitucional, la otra es si temas que secularmente se ha admitido como propios de la esfera de atribuciones del legislador, pueden convertirse en cuestiones que por afectar derechos superiores de índole constitucional, se hallen sujetos al control judicial de constitucionalidad.<br />
5) Que el recurrente orienta sus agravios contra el art. 64 de la ley de matrimonio civil, lo que impone determinar si tal orientación es adecuada. Las disposiciones de aquel artículo fueron contradichas por diversos pasajes del art. 31 de la ley 14.394. En ocasión del dictado de ésta el Congreso Nacional expresó claramente su voluntad en el sentido que los cónyuges pudieran recuperar su aptitud nupcial como una consecuencia de que se hubiese decretado su divorcio. Posteriormente, por orden de un gobierno de facto, instrumentado como dec.¬ley 4070/56, se suspendió la aplicación de aquella decisión del Congreso Nacional, mandándose paralizar los procedimientos judiciales en trámite y disponiéndose que no se diera curso a nuevas peticiones con miras a la recuperación de la aptitud nupcial de los divorciados. Este decreto¬ley fue alcanzado por la declaración emitida por el Congreso Nacional, a través de la ley 14.467, por la que aquéllos continuaban en vigencia, en tanto el mismo Congreso no los derogase, en previsión, como expresó el miembro informante de la Comisión de Negocios Constitucionales de la Cámara de Diputados (Diario de Sesiones, 1985, ps. 2893 y sigts.), de la inseguridad jurídica.<br />
Tales leyes declarativas no pueden borrar el carácter de espurias al orden constitucional propio de tales disposiciones. No obstante ello, la elaboración doctrinaria y la consagración jurisprudencial de un criterio accesible a la justificación del poder por su función, con miras a garantir la seguridad jurídica, condujo a que esas normas coercitivas, extrañas al sistema establecido en la Constitución Nacional, funcionaran como si fueran derecho, en todos los ámbitos de la legislación, incluso en materia tributaria y penal.<br />
6) Que así ocurrió en la parte del derecho civil que interesa al caso, donde sin escándalo de nadie se hizo general aplicación del art. 64 de la ley 2393, del mismo modo que hace el a quo.<br />
No está entonces extraviado el recurrente al enderezar su pretensión como lo hace. Reacciona contra la norma que al serle aplicada constriñe el derecho que pretende. En lo concreto, tanto el art. 64 mentado, como el plexo de disposiciones del decreto¬ley 4070/56Ó concluyen con un mismo resultado: negar que los divorciados puedan recuperar su aptitud nupcial, lo que se conjuga con el señalado acatamiento general que se hace del primero. No cabe pues exigir a un justiciable indagaciones que son propias de los jueces, por lo que es admisible que se acepte en el caso que es la aplicación efectuada del art. 64 de la ley 2393 y disposiciones concordantes la que obsta al progreso en la causa de las pretensiones del recurrente, máxime si se tiene en cuenta que las consideraciones que seguirán no variarán si se tuviese en vista el régimen instaurado como consecuencia del llamado decreto¬ley 4070/56Ó.<br />
7) Que en relación a la pregunta sobre si el régimen del art. 64 de la ley 2393 afecta derechos constitucionales, la respuesta debe ser afirmativa.<br />
Nuestra Constitución Nacional no enumera la totalidad de los derechos que ampara: coherentemente su art. 33 expresa: ¬ Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de Gobierno. Entre los derechos así amparados se halla, evidentemente, el derecho a la dignidad humana.<br />
8) Que hace a esta dignidad que las necesidades del hombre sean satisfechas con decoro, lo que en la faz jurídica implica que la ley las reconozca, en tanto su satisfacción no viole los límites del art. 19 de la Constitución Nacional, es decir no ofendan el orden y a la moral pública, ni perjudique a un tercero, de modo tal que puedan conducir a la realización personal, posibilidad que por otra parte es requisito de una sociedad sana.<br />
9) Que en el matrimonio, como institución jurídica, se reconocen necesidades humanas esenciales, como la de satisfacer su sexualidad a través de una relación con características de permanencia; con miras a la constitución de una familia, y, regularmente, a la procreación. Esta disposición a constituir una familia se halla ínsita en la naturaleza humana; las formas que esta institución ha adoptado son las más variadas, como nos lo enseñan la antropología y la historia, ya que si bien la familia es universal, al igual que todas las demás instituciones es un producto social sujeto a cambios y modificaciones; pero cualesquiera sean las hipótesis sobre su evolución y la influencia de las condiciones del desarrollo económico social, ella constituye el nudo primario de la vida social. Gozan tanto el matrimonio como la familia de un reconocimiento constitucional expreso (arts. 14 nuevo y 20, interpretando a ¬fotiori, Constitución Nacional).<br />
10) Que en el ¬ sub examine, tras seguir los pasos que establecen las normas de los derechos de fondo y de forma, se llegó a decretar el divorcio de los cónyuges, esto es, la sanción judicial que reconoce la inviabilidad del matrimonio. No parece entonces irrazonable la pretensión del recurrente de que, admitido el fracaso matrimonial por la justicia, la satisfacción de aquellas necesidades mentadas, que la Constitución Nacional reconoce y ampara, no se le nieguen ahora como no sea al margen de las instituciones jurídicas del matrimonio y de la familia. Caso contrario los vínculos afectivos que en el futuro deseen anudar en tal sentido deberán soportar la marca de aquello que la ley no reconoce, la que se afectaría también a su descendencia procreada en tales condiciones.<br />
11) Que esta aseveración es sostenible al margen de que otros hombres y en otras épocas hayan estatuido el régimen legal en cuestión y que el mismo puede entonces haber sido un criterio legislativo adecuado, más allá de su carácter opinable.<br />
No incumbe a esta Corte emitir juicios históricos, ni declaraciones con pretensión de perennidad. Sólo debe proveer justicia en los casos concretos que se someten a su conocimiento, lo que exige conjugar los principios normativos con los elementos fácticos del caso, cuyo consciente desconocimiento no se compadece con la misión de administrar justicia (Fallos, t. 302, p. 1611 ¬ Rev. LA LEY, t. 1981¬C, p. 68¬). Carece de sentido, para resolver la causa, preguntarse por las razones que animan debates seculares que sería de una presunción imprudente pretender zanjar aquí.<br />
12) Que es también atendible desde el punto de vista constitucional el argumento referente a que, en caso de mantenerse la indisolubilidad del vínculo matrimonial, el derecho de casarse se agotaría normalmente con un solo ejercicio. La posibilidad de segundas nupcias sólo existe en la legislación actual en caso de viudez, lo que resulta inadmisible si se atiende a las conclusiones a que ha arribado, que permiten sostener que la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos afecta derechos esenciales del ser humano. Esto porque sólo a través de una relación conyugal armoniosa pueden articularse las restantes relaciones de familia por ser como es la unión de los cónyuges de origen y la base de aquélla. Y si se tiene en cuenta que como se señaló; la familia goza de protección constitucional (art. 14 nuevo, Constitución Nacional) cabe concluir que así se conjugan armoniosamente hechos propios de la esfera de la intimidad de las personas (protegidos por el art. 19, Constitución Nacional) con otros que la trascienden y acaban por interesar a la sociedad toda (obvio objeto de protección del orden normativo). Grave agravio es para la buena organización de la sociedad obligarla a contener en su seno células de resentimiento y fracaso, sentimientos negativos que a más de malograr a los individuos que conforman el núcleo conyugal, se extienden como consecuencia inevitable a sus hijos. Se conjugarían así una desdicha individual con otra de innegable alcance social.<br />
13) Que lo sea, a más de disvalioso, contraría el principio de igualdad ante la ley establecido en el art. 16 de la Constitución Nacional.<br />
Es del espíritu de ella, y de las leyes dictadas en su ejercicio, así como sentimiento general de la comunidad la atención y cura de los enfermos, la rehabilitación de los discapacitados, la reinserción en el cuerpo social de quienes han delinquido, en otros términos, el brindar aun a quienes son víctimas de sus propios desaciertos, la posibilidad de recomponer su existencia. Ofende a aquel principio de igualdad que no se reconozca a los divorciados esa posibilidad.<br />
14) Que la corrección de tal ofensa al principio de igualdad en modo alguno lleva a la equiparación del concubinato con el matrimonio. El primero supone una unión caracterizada por una voluntad de permanencia, pero realizada al margen de la regulación legal del matrimonio. Lo que así es dable afirmar es que la recuperación de la aptitud nupcial por los divorciados no les dejará como única posibilidad, en caso de establecer una tal vinculación con posibilidad de permanencia, la de hacerlo por la vía del concubinato. Es decir que cesará el sin sentido de que la ley en vez de convertirse en el cauce regular de los impulsos humanos, obligue a un grupo de personas a no poder desarrollarlos sino al margen de ella, caso que entra acabadamente en el supuesto típico de violación del principio de igualdad tal como de larga data lo caracterizó esta Corte (confr. Fallos, t. 182, p. 355; t. 234, p. 655; t. 249, p. 596; t. 254, p. 204; t. 299, ps. 146, 181; t. 302, ps. 192, 457 ¬ Rep. LA LEY, t. XXII, p. 570, sum. 5; t. XXIII, p. 696, sum. 1; Rev. LA LEY, t. 1978¬C, p. 168; Rep. LA LEY, t. XLI, A¬I, p. 1601, sums. 3 y 1; Rev. LA LEY, t. 1980¬C, p. 506¬, entre otros).<br />
15) Que en relación al segundo interrogante planteado en el consid. 41/4, esta Corte ha afirmado que la misión más delicada de la justicia es saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes y ha reconocido el cúmulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nación, como órgano investido de poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional con el objeto de lograr la coordinación entre el interés privado y el interés público (causa R.401.XX. ¬Rolón Zappa, Víctor F.¬, del 30 de setiembre de 1996 ¬Rev. LA LEY, 1986¬E, 151). Pero esa afirmación no puede interpretarse como que tales facultades puedan ejercerse desconociendo derechos constitucionales, pues en nuestro ordenamiento jurídico la voluntad del constituyente prima sobre la del legislador (art. 31, Constitución Nacional), por lo que atenta las facultades de control de constitucionalidad de las leyes confiado por la Constitución Nacional al Poder Judicial, corresponde que éste intervenga cuando tales derechos se desconozcan.<br />
16) Que el control judicial de constitucionalidad no puede desatenderse de las transformaciones históricas y sociales, La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos, t. 211, p. 162 ¬Rev. LA LEY, t. 51, p. 255¬). Esta regla de hermenéutica no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino defender la Constitución Nacional en el plano superior de su perdurabilidad y la de la Nación misma para cuyo gobierno pacífico ha sido instituida (fallo citado), puesto que su interpretación auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la ordenación política y moral de la Nación (Fallos, t. 178, p. 9 ¬ Rev. LA LEY, t. 6, p. 989¬).<br />
Esta Corte que no rechazó el desconocimiento de los derechos electorales de la mujer, mantendría esa postura si todavía hoy el legislador no los hubiera reconocido? Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribió la Constitución de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores, y constituyeron una práctica judicial corriente universalmente no por uno sino por muchísimos siglos.<br />
Cabe entonces admitir que esas transformaciones en la sensibilidad y en la organización de la sociedad coloquen bajo la protección de la Constitución Nacional situaciones que anteriormente se interpretó que no requerían su amparo.<br />
17) Que así esta Corte admitió reiteradamente la creación legislativa de cuerpos administrativos con facultades jurisdiccionales (confr. la larga lista de casos contenida en Fallos, t. 247, p. 646, consid. 11 ¬ Rev. LA LEY, t. 100, p. 63¬), pero señaló que ningún objetivo político, económico o social tenido en la vista por el Poder Legislativo, cualquiera sea su mérito alcanzaría a justificar la transgresión de principios constitucionales (Fallos, t. 247, p. 646 citado).<br />
18) Que es sin embargo en la esfera patrimonial donde encontramos el más acabado ejemplo de cómo una materia reconocida como propia de la esfera del legislador se tornó por la fuerza de los hechos y de la falta de una adecuada transformación legislativa en objeto de decisión jurisdiccional de modo que esta Corte debió reconocer que estaban siendo afectados derechos constitucionales. Este caso es el de la admisión del ajuste por depreciación monetaria. Esta Corte, en prolongado lapso, rechazó pretensiones de actualización de créditos, pues entendió que aun cuando el valor de la moneda se establece en función de las condiciones generales de la economía, la fijación del mismo estaba reservada al Estado nacional por disposiciones constitucionales expresas y claras, por lo que no cabría pronunciamiento judicial, ni decisión de otra autoridad, ni convención de particulares, que tendiere a la determinación de aquél (Fallos, t. 225, p. 135; t. 226, p. 261 ¬ Rev. LA LEY, t. 70, p. 399; t. 71, p. 759¬); agregó a estos argumentos otros referentes al valor de la litiscontestación (Fallos, t. 237, p. 865; t. 241, p. 73 ¬ Rev. LA LEY, t. 89, p. 394; t. 92, p. 85¬; t. 242, p. 35; t. 262, p. 281) y sostuvo que en modo alguno cabría sobrepasar en la condena el monto inicialmente demandado (Fallos, t. 224, p. 106; t. 241, ps. 22, 185; t. 242, p. 264 ¬ Rep. LA LEY, t. XIX, p. 547, sum. 125; p. 540, sum. 128; Rev. LA LEY, t. 93, p. 706¬) aun en los casos de responsabilidad aquiliana en los que hasta aquel máximo se atendía a la depreciación monetaria (Fallos, t. 249, p. 320; t. 255, p. 317; t, 258, p. 94; t. 261, p. 426 ¬ Rev. LA LEY, t. 108, p. 486; t. 112, p. 360; Rep. LA LEY, t. XXV, p. 441, sum. 378; t. XXVI, p. 445, sum. 569¬).<br />
Sin embargo, posteriormente, cambió su criterio pues entendió que la cuestión habría alcanzado a afectar disposiciones de la Constitución Nacional, que le imponían atender el imperativo de afianzar la justicia (Fallos, t. 298, p. 466; t. 300, p. 655; t. 301, p. 319 ¬ Rep. LA LEY, t. XLI, AóI, p. 1179, sum. 365; Rev. La Ley, t. 1979óB, 441¬), que se hallaba afectado el derecho de propiedad (Fallos, t. 298, p. 466; t. 300, p. 655; t. 301, p. 759 ¬ Rev. LA LEY, t. 1980óB, p. 699¬), la exigencia de una indemnización justa en las expropiaciones (Fallos t. 268, p. 112; t. 300, p. 1059 ¬ Rev. LA LEY, t. 127, p. 164), el derecho a una retribución justa (Fallos, t. 301, p. 319), etcétera.<br />
19) Que un protagonista de esa transición el juez de esta Corte José F. Bidau, cuya postura es de especial interés por cuanto suscribió muchas de las sentencias anteriores al cambio de criterio referido y posteriormente adhirió a su modificación, expuso razones en Fallos, t. 268, p. 112 que es oportuno reiterar en esta ocasión. Dijo allí que la persistencia de la anterior doctrina, pese a la evidente transformación de la realidad, se basaba en la esperanza de que se detuviera el proceso inflatorio y de que el legislador contemplara su repercusión jurídica. Agregó a continuación ¬ Avista la persistencia de ese fenómeno y los extremos que alcanza al presente, no es posible mantener principios jurídicos que se han convertido en ficticio. Que en consecuencia, no resulta admisible que los jueces adviertan con claridad las transformaciones operadas en cuestiones patrimoniales, y que puedan escapar a su percepción cuestiones como las ventiladas en esta causa directamente relacionadas con la condición y naturaleza humana, el desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano.<br />
20) Que todo lo antedicho conduce a que lo dispuesto en el art. 64 de la ley 2393 y todas aquellas normas que resultan concordantes con ese texto legal en cuanto privan a los divorciados de la posibilidad de recuperar la aptitud nupcial deban ser declarados inconstitucionales.<br />
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada de manera que el expediente deberá volver a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva como consecuencia de lo aquí declarado, restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su vínculo matrimonial. ¬ <br />
Carlos S. Fayt.<br />
<br />
Voto del doctor Petracchi.<br />
Considerando: 1) Que el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, confirmatorio del de primera instancia, rechazó la impugnación de inconstitucionalidad del art. 64 de la ley de matrimonio civil que formularon los cónyuges divorciados en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisión dedujo el recurrente el recurso extraordinario de fs. 41 y sigts. que, previa vista del fiscal de Cámara fue concedido por el a quo a fs. 66.<br />
2) Que la recurrente persigue mediante la acción instaurada en autos la declaración de inconstitucionalidad del citado art. 64 de la ley 2393, y de sus concordantes, en la medida en que éstos establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial que une a ambos peticionarios solicitando, en consecuencia, el restablecimiento de su aptitud nupcial.<br />
3) Que la intervención en estos autos de A. M. Z. a fs. 13, se produce por el traslado decidido en primera instancia como medida para mejor proveer con motivo de la incidencia que en su estado civil podría tener una eventual decisión favorable a la petición del actor. Esa presentación reduce a adherir a lo solicitado por el acto en punto a que se tenga por disuelto el vínculo matrimonial.<br />
4) Que, primeramente, corresponde destacar el carácter justiciable, en los términos de los arts. 100 de la Constitución Nacional y 21/4 de la ley 27 que posee el caso ¬sub examine, y que ha sido negado por la Cámara a quo.<br />
Al efecto, debe tenerse en cuenta que los argumentos de fondo, que también ha dado el a quo para rechazar la acción intentada, consisten en que el derecho de ¬casarse conforme las leyes que contempla el art. 20 de la Constitución Nacional no se vería cercenado por la disposición impugnada, según expresó el Procurador General en el dictamen de Fallos, t. 306, p. 928 ¬ Rev. LA LEY, t. 1984óD, p. 105¬, y que en dos decisiones recientes, las recaídas ¬ in re: ¬ Lorenzo, Constantino c. Gobierno nacional comp. núm. 515.XX, y ¬ Klein, Guillermo W. s/ amparo, K.29.XX, de fechas 12 de diciembre de 1985 y 29 de agosto de 1986, respectivamente, esta Corte ha puesto de relieve que el Poder Judicial de la Nación, conferido a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales nacionales por los arts. 94, 100 y 101 de la Constitución Nacional, se define, de acuerdo con invariable interpretación ¬ que el Congreso argentino y la jurisprudencia de este tribunal han recibido de la doctrina constitucional de los Estados Unidos¬ como el que se ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el art. 21/4 de la ley 27. Y se añadió que tales causas son aquellas en las que se persiguen en concreto la determinación de un derecho debatido entre partes adversas (doctrina de Fallos, t. 156, p. 318, consid. 51/4, p. 321).<br />
Agregó la Corte que, en consecuencia, no se da una causa o caso contencioso que permita el ejercicio del Poder Judicial conferido a los tribunales nacionales cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes (Fallos, t. 243, p. 176 y t. 256, p. 104, consid. 51/4, párr. 21/4 ¬ Rev. LA LEY, t. 96, p. 370; t. 112, p. 558¬). Y precisó el tribunal que, desde sus inicios (Fallos, t. 1, ps. 27 y 292), negó que estuviese en la órbita del Poder Judicial de la Nación la facultad de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los Poderes Legislativo y Ejecutivo (Fallos, t. 12, p. 372; t. 95, p. 51 y t. 115, p. 163).<br />
A la vez, el tribunal aclaró en los dos precedentes aludidos que los principios a que se refieren no tienen por corolario que en el orden nacional no exista la acción declarativa de inconstitucionalidad. En las ocasiones señaladas se enfrentó la confusión, anteriormente existente entre las peticiones abstractas y generales de inconstitucionalidad, que no pueden revestir forma contenciosa por la ausencia de interés inmediato del particular que efectúa la solicitud, y las acciones determinativas de derechos de base constitucional cuya titularidad alega quien demanda y que tienden a prevenir o impedir las lesiones de tales derechos como son la acción de mera certeza y de amparo o el juicio sumario en materia constitucional, medios por los cuales el sistema de tutela jurisdiccional de las garantías constitucionales adoptado en los inicios del sistema judicial federal, adquiere el desarrollo adecuado al cumplimiento de su finalidad propia.<br />
La acción intentada en autos persigue concretamente que se declare la habilidad nupcial del demandante y de su ex cónyuge que se adhiere a la pretensión, la que es objetada por el ministerio público. En cuanto a lo último conviene tener en cuenta que en el caso ¬C., M. s/ adopción, C.812.XIX, en el cual recayó pronunciamiento el 16 de setiembre de 1986, esta Corte dictó pronunciamiento acerca de una cuestión solamente controvertida entre el peticionario de la adopción y el ministerio pupilar.<br />
En las condiciones del ¬sub lite, no existe obstáculo para el ejercicio de la jurisdicción conferida al tribunal por el art. 100 de la Constitución y el 14 de la ley 48.<br />
Tampoco supone óbice al tratamiento de la cuestión traída por el apelante la jurisprudencia del tribunal según la cual el voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico, sin reserva expresa determina la improcedencia de su impugnación posterior con base constitucional.<br />
En efecto, la doctrina de la renunciabilidad de las garantías constitucionales, sólo se refiere a las que amparan derechos de contenido patrimonial, y no a aquellas instituidas en resguardo de otros derechos vinculados con el estatuto personal de la libertad (Fallos, t. 279, p. 283 Rev. LA LEY, t. 143, p. 133é, que concuerda con antecedentes de Fallos, t. 149, p. 137; t. 241, p. 162; t. 249, p. 51 ¬ Rev. LA LEY, suplemento diario del 22/2/959, fallo 595óS; t. 106, p. 786¬, entre otros).<br />
Es también fundamento del fallo apelado que ¬el derecho a obtener el divorcio vincular no se encuentra consagrado por ningún texto constitucional ni ¬mucho menos¬ puede entendérselo como uno de los derechos no enunciados a que alude el art. 33 de la ley fundamental.<br />
Contra tales consideraciones el apelante sostiene que, si bien la disolubilidad del matrimonio no estaría garantizada constitucionalmente, la indisolubilidad de aquél lesiona el derecho a la vida afectiva o familiar, aspecto que concierne al libre desenvolvimiento de la personalidad humana. Al respecto, recuerda que los derechos de la personalidad, con arreglo a lo declarado en Fallos, t. 302, p. 1284 (Rev. LA LEY, t. 1981óA, p. 401), gozan de reconocimiento y tutela constitucional y que el recurrente vincula al art. 33 de nuestra Carta Magna.<br />
Por otra parte, alega éste a su favor la garantía de la igualdad consagrada por el art. 16 de la Constitución atento el trato discriminatorio que reciben las familias formadas irregularmente; lo mismo que respecto del art. 14 bis de aquélla, en cuanto consagra el amparo a la familia, sin calificativo alguno. Por último, invoca el debido proceso sustantivo, al sostener la total irrazonabilidad de la norma legal cuya validez cuestiona.<br />
Se advierte, pues, que el apelante no basa directamente su pretensión en el amparo del art. 20 de la Constitución, sino que deduce el derecho alegado de las normas y principios ya señalados. Mas esto significa que la libertad de casarse de conformidad con las leyes que consagra el citado art. 20 adquirirá, al relacionarlo con las garantías que apoyan el reclamo aquí formulado, el contenido que el a quo le niega.<br />
Ante ello, resulta procedente la pauta hermenéutica reiteradamente aplicada por el tribunal en el sentido de que la Constitución debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual cada una de las disposiciones ha de ser interpretada de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos, t. 302, ps. 1461, 1482). A lo que cabe añadir lo indicado ¬ in re: ¬ Fernández Meijide, Pablo s/averiguación por privación ilegítima de la libertad (Rev. LA LEY, t. 1985¬E, p. 70) y M.376.XX ¬Municipalidad de Laprida c. Universidad de Buenos Aires ó Facultad de Ingeniería y Medicina s/ ejecución fiscal de fechas 22 de agosto de 1985 y 29 de abril de 1986, respectivamente, acerca de que en la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales que le asigna el inc. 31/4 del art. 14 de la ley 48, la Corte no se encuentra limitada por las argumentaciones, del tribunal apelado y del recurrente, sino que le incumbe realizar ¬ una declaratoria sobre el punto disputado (art. 16, ley citada) según la interpretación que ella rectamente le otorga.<br />
5) Que en muchas oportunidades esta Corte ha manifestado que siempre debe tenerse presente que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, por lo cual debe ser considerado como ¬ ratio final del orden público (Fallos, t. 295, p. 850 ¬ Rev. LA LEY, t. 1997óA, 340¬). Pero también tiene establecido que los jueces pueden y deben interpretar y aplicar la Constitución en los casos concretos sujetos a su decisión, facultad conferida por el art. 100 de la Constitución Nacional, que consagra como un deber y función del Poder Judicial el control de la constitucionalidad de los actos normativos de los otros poderes del Estado.<br />
Dada la gravedad de toda decisión sobre la inconstitucionalidad de una disposición legal, esta Corte ha sentado también la doctrina de que es requisito que se encuentre cuestionado el reconocimiento de algún derecho concreto, a cuya efectividad obstaren las normas cuya validez se impugna (Fallos, t. 256, p. 386; t. 264, p. 206, consid. 71/4, t. 270, p. 74 ¬ Rev. LA LEY, t. 112, p. 560; t. 123, p. 645; t. 131, p. 4¬ entre otros). Dado que en el presente caso se discute el alcance del derecho a casarse según las leyes que en consecuencia de la Constitución se dicten, se impone juzgar si resulta procedente recurrir a la ¬ratio final de la declaración de inconstitucionalidad como solución del problema planteado, lo que obliga al cuidadoso análisis de todas las circunstancias en juego.<br />
6) Que, en consecuencia de lo dicho hasta ahora corresponde encuadrar el análisis de la cuestión controvertida en el contexto de la doctrina que esta Corte ha consagrado con relación a los derechos y garantías constitucionales en sus recientes decisiones, particularmente en los casos ¬ Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida, S. A.Ó, P.526.XIX y ¬ Bazterrica, Gustavo M. s/ tenencia de estupefacientes, B.85.XX (Rev. LA LEY, t. 1985óB, p. 120; suplemento diario del 24/9/86, p. 1). La doctrina sentada por esta Corte en los casos aludidos ha puesto de manifiesto que nuestra Constitución establece, en su primera parte, ¬ lo que en el pronunciamiento de la Corte Suprema de los EE.UU. emitido en el caso Palko v. Connecticut 302 U.S. 319ó1937) el juez Cardozo denominaba esquema de ordenada libertad que está conformado por los derechos básicos de los individuos. ¬ Se constituye así una trama de ubicación de los individuos en la sociedad en la que se entrelazan derechos explícitos e implícitos y en la cual la libertad individual está protegida de toda imposición arbitraria o restricción sin sentido, desde que el art. 28 de la ley fundamental, según ha establecido este tribunal, impide al legislador obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener (Fallos, t. 117, p. 432, 436)Ó.<br />
El caso exige entonces, pronunciarse sobre temas especialmente delicados que conciernen a la libertad de cultos y de conciencia, a las normas constitucionales vinculadas al matrimonio y a la familia, y a la compatibilidad del art. 64 de la ley 2393 con las exigencias mencionadas en el párrafo precedente, la gravedad de esta decisión se acentúa ante el hecho de que se halla en examen la eventual inconstitucionalidad de un precepto legal que lleva 100 años de vigencia, sin que, hasta ahora, el tribunal se estimara habilitado a otorgarle tratamiento.<br />
Lo que a su vez obliga a tener presente, como se dice en uno de los votos concurrentes ¬in re Bazterrica ¬ que nuestro país atraviesa una coyuntura históricó política particular en la cual, desde las distintas instancias de producción e interpretación normativas, se intenta reconstruir el orden jurídico con el objeto de establecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democráticas y republicanas de convivencia de los argentinas de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en todos los campos.<br />
7) Que, consecuentemente, la Corte Suprema está obligada a afianzar y desarrollar la misión que le incumbe en la concreción y el desenvolvimiento de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución.<br />
Los representantes del pueblo de la Nación Argentina, que sancionaron la Constitución como ley fundamental, crearon en el art. 94 una Corte Suprema, con el propósito de confiarle la interpretación del instrumento de gobierno que nacía.<br />
En efecto, expresa Alberdi en el parág. XIX de ¬ Las bases que ¬ la idea de constituir la República Argentina no significa otra cosa que la idea de crear un gobierno general permanente, dividido en los tres poderes elementales destinados a hacer, a interpretar y a aplicar la ley tanto constitucional como orgánica Tanto esas leyes como la Constitución serán susceptibles de dudas en su aplicación . Un poder judiciario permanente y general será indispensable para la República Argentina.<br />
Por lo tanto, la Corte Suprema se ha definido como intérprete final de la Constitución. El ejercicio de esta función encuentra su cabal significado si se tiene en cuenta que aquella no proclama como principio único la soberanía popular (preámbulo y art. 33), sino que en la segunda parte del art. 19 y en el art. 29 consagra el principio de estado de derecho, otorgando primacía a la ley como regla general y objetiva por sobre la voluntad subjetiva de los gobernantes.<br />
Echeverría intentó en el capítulo X del Dogma Socialista una conciliación entre ambos principios, condicionada por las circunstancias de su época y por las limitaciones de los instrumentos conceptuales disponibles. Dicha conciliación, en lenguaje más preciso, podría traducirse en el sentido de que la autoridad última de carácter positivo se halla, dentro de la comunidad política en el consenso racional del pueblo. Es decir, no en cualquier tipo de coincidencia de voluntades, sino en el asentamiento elaborado con arreglo a métodos objetivos de seria discusión dentro de un marco valorativo de contenidos no arbitrarios ni puramente subjetivos.<br />
En el campo de la elección de los medios más adecuados para lograr las finalidades del bien común que persiguen los poderes de policía tal como, con amplitud los define la jurisprudencia del tribunal, el proceso legislativo constituye, sin duda, la vía apta para llegar a decisiones al menos aceptables, en virtud del compromiso, o de la imposición de la mayoría.<br />
Pero cuando se trata de precisar el contenido de los derechos humanos fundamentales, adquiere preeminencia el poder judicial a cuyos integrantes corresponde desempeñar una de las funciones primordiales de la actividad jurídica de un Estado de derecho: garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas frente al poder del estado, erigiéndose así en conquista irreversible del sistema democrático, en una de las formas más eficaces de resguardar la coexistencia social pacífica, asegurando el amparo de las valoraciones, creencias y standard éticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, en cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica.<br />
Cabe advertir que la renuncia a dicha función por parte de este tribunal, traería aparejado el riesgo de que sólo aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepción media o la mayoría de la sociedad encontraría resguardo, y, al mismo tiempo, determinaría el desconocimiento de otros no menos legítimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia ésta que, sin lugar a dudas, constituiría una seria amenaza al sistema republicano democrático que la Nación ha adoptado (art. 11/4, Constitución Nacional).<br />
Precisamente, la primera parte de nuestra Constitución se encuentra destinada a proteger a los ciudadanos, individualmente y en grupo, contra ciertas decisiones que podría querer tomar una mayoría, aun cuando ésta actuase siguiendo lo que para ella es el interés general o común.<br />
Esta concepción, propiciada por algunos modernos exponentes del pensamiento constitucional norteamericano (Dworkin Ronald, Los derechos en serio, p. 211, Ed. Ariel, Barcelona 1984 y Richards, David A. J. The moral criticism of law, Encino, California, 1977, no difiere de la expuesta por Rodolfo Rivarola. Los derechos individuales se anteponen en la Constitución a la voluntad del número, pueblo o mayoría. El razonamiento de la ley fundamental, tiene la claridad de la evidencia. En primer lugar el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes. Estos últimos tienen como legisladores poderes limitados, declarados en el art. 67. Como ejecutivo y como judicial, poderes limitados también. Para contener el exceso legislativo se halla en la Corte Suprema el poder de anular la aplicación de la ley ante un recurso de la persona afectada por ella. Esta es la esencia de nuestro liberalismo (La Constitución Argentina y sus principios de ética política, p. 115, Buenos Aires, 1928).<br />
Los ideales básicos de la Constitución son, pues, la libertad y la dignidad del hombre, y el sistema democrático el mejor medio para hacer efectivos dichos principios que, por ello, no pueden ser concebidos como mera técnica para lograr el buen funcionamiento del orden político.<br />
A la razón expuesta cabe agregar; que el efecto perdurable de las decisiones judiciales depende de la argumentación que contengan y de la aceptación que encuentren en la opinión pública, con la que los jueces se hallan en una relación dialéctica distinta que la que mantiene el legislador. Esa relación es también relevante, pues no poseen otro medio de imposiciónque el derivado del reconocimiento de la autoridad argumentativa y ética de sus fallos, y del decoro de su actuación.<br />
La idoneidad de los jueces para robustecer el sistema de valores consagrado en la etapa fundacional de la nacionalidad argentina exige que sepan ejercer sus facultades en el terreno para el cual resultan aptas, o sea el de los derechos fundamentales de las personas, sin intentar controlar las decisiones legislativas y ejecutivas para sustituirlas por el propio criterio técnico de los tribunales, o sus standards de prudencia política.<br />
El punto delicado se halla, pues, en el discernimiento entre lo que sólo es materia de prudente discreción legislativa o ejecutiva, y lo que ingresa en el ámbito de aquellos derechos. Tal discernimiento es posible si se tiene en cuenta que los derechos consagrados por la Constitución poseen un contenido inicial objetivamente investigable, y que el desarrollo que de ellos se haga partirá de su ratio, o de los principios estructurales reconocibles en el sistema adoptado, como ocurre en el supuesto del art. 33.<br />
Repetidamente se ha entendido que el tema del divorcio vincular es ajeno al campo de los derechos fundamentales y que su otorgamiento o rechazo depende de una decisión discrecional del Congreso. Sin embargo, como se verá en el considerando siguiente, a poco que se utilicen los instrumentos adecuados de investigación constitucional, se advierte que tal perspectiva ha de ser cambiada.<br />
8) Que, en efecto, no se ajusta a los cánones de interpretación constitucional sostenidos por la Corte Suprema desde el caso de Fallos, t. 172, p. 21, la manera en la que el juez de primera instancia estima ajena a la Constitución la cuestión relativa al divorcio vincular, cuando afirma que cuesta persuadirse de que el constituyente de 1853 contara entre las garantías individuales, explícita o implícitamente, la de la disolubilidad del vínculo matrimonial. A lo que se agrega que entre la fecha de sanción de la Constitución, su reforma de 1860 y la de la ley atacada, pasaron 30 años, y hay que decir que ésta guarda coherencia y se inscribe en el contexto de la ideología liberal que inspiró a aquéllos.<br />
Frente a este modo de encarar el problema cabe recordar que, como principio de interpretación de la Constitución Nacional, no es adecuada una exégesis estática de ésta y de sus leyes reglamentarias inmediatas que esté restringida por las circunstancias de su sanción. Las normas de la Constitución están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores (Fallos, t. 256, p. 588 ¬ Rev. LA LEY, t. 116, p. 183¬).<br />
Si las normas jurídicas, en general, las constitucionales, en especial, pueden superar el horizonte histórico en el que nacen, ello es porque el contenido que tienen en el momento de la sanción se distingue de las ideas rectoras que las impregnan, ya que éstas poseen una capacidad abarcadora relativamente desligada de las situaciones particulares que les dieron origen.<br />
Obsérvese a este respecto, que pese a hallarse reconocida la libertad de practicar en forma pública cultos disidentes desde el Tratado con Gran Bretaóa del 2 de agosto de 1825, cuyos beneficios extendió la Sala de Representantes de la Provincia de Buenos Aires a todos sus habitantes con la ley del 12 de octubre de ese año, hasta 1833 no existieron medios para contraer matrimonio fuera de los ritos de la Iglesia Católica Romana. Sólo el decreto firmado el 20 de diciembre de 1833 por el General Viamonte como gobernador de la provincia mencionada reconoció a todos los individuos ¬ extranjeros o ciudadanos¬ de las distintas creencias no católicas existentes en el país, el derecho a contraer matrimonio, previa autorización judicial, ante un ministro de su culto.<br />
Alberdi cometió un descuido al incluir el derecho a casarse en el art. 21 de su proyecto, fuente del actual art. 20 de la Constitución. En la nota respectiva se entiende que quiso volcar en él los derechos ya reconocidos a los súbditos británicos por el Tratado de 1825, olvidando la normación específica de carácter general preexistente sobre el matrimonio, punto en cambio no incluido explícitamente en el tratado.<br />
Por tal motivo se dio la paradoja de que el derecho a casarse de los habitantes nativos se deduce, en la letra del texto constitucional, del art. 20 que hace extensivo a los extranjeros los derechos de los ciudadanos.<br />
Mas si al autor de Las bases se debe esta imperfección técnica, también ha de admitirse que la redacción que él había proyectado en punto a la libertad de casarse indica que el propósito de esta cláusula no se agota, en su contexto original, con permitir a todos los habitantes celebrar el acto del matrimonio según las normas de su culto, como lo hacía el decreto de 1833. El art. 21 del proyecto decía que sus contratos matrimoniales no pueden ser invalidados porque carezcan de conformidad con los requisitos religiosos de cualquier creencia, si estuviesen legalmente celebrados.<br />
Esto significa la secularización del matrimonio, y en tal sentido entendieron la escueta cláusula del art. 20 de la ley fundamental Sarmiento y Avellaneda al emitir la declaración del 30 de junio de 1870 publicada en el Registro Nacional de la República Argentina, apéndice al primer semestre de 1870, ps. 5/8. En ese acto se manifestó que no era facultad de la ley civil tutelar disposiciones canónicas sobre los matrimonios entre personas de distintos credos.<br />
La regulación puramente civil del matrimonio tiene, entonces, una clara relación con la libertad de conciencia, tal como lo señaló el voto del juez Flores, de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal de Córdoba, transcripto entre los antecedentes del célebre caso de Fallos, t. 53, p. 188 (p. 198), haciendo referencia asimismo, a la apertura del país a la inmigración bajo la garantía de la libertad prometida en el preámbulo.<br />
9) Que la actual doctrina de este tribunal, ya aludida, implica aceptar el resguardo de la autonomía de la conciencia y la libertad individuales como fundantes de la democracia constitucional. Esto obliga al análisis del significado de la garantía, de que cada habitante de la Nación goza, de profesar libremente su culto (art. 14, Constitución Nacional). Se trata del reconocimiento para todos los habitantes de la Nación de la libertad religiosa, la que conlleva la facultad de no profesar religión alguna.<br />
Conviene reflexionar, al respecto, que si la ley civil sólo dejare a cada persona la facultad de casarse según las reglas de su culto, autorizando a los no creyentes al matrimonio civil, fijaría coactivamente el status de cada individuo que debería seguir los cánones de la confesión en la que contrajera enlace, cuando la libertad de conciencia demanda que las normas religiosas sólo sean seguidas fuera de toda compulsión. Esta libertad garantiza el respeto de la dignidad de cada hombre y la convivencia en una comunidad política de personas con diversidad de creencias religiosas o de cosmovisiones seculares.<br />
La libertad de conciencia es incompatible, por ende, con la confesionalidad del Estado. El privilegio que, como religión de la mayoría de los habitantes del país, recibió la Iglesia Católica en la Constitución de 1853/1860 no importa, como observara Avellaneda en la declaración antes citada, que aquélla sea establecida como religión del Estado. Y aun siendo innegable la preeminencia consagrada en la Constitución Nacional en favor del culto católico apostólico romano, al establecer la libertad de todos los cultos no puede sostenerse con su texto, que la Iglesia Católica constituye un poder político en nuestra organización, con potestad de dictar leyes de carácter civil como son las que estatuyen el régimen del matrimonio, según lo expresado por la Corte Suprema en el ya mentado precedente de Fallos, t. 53, p. 188 (consids. 1/4 y 61/4 ps. 208 y 209).<br />
El sentido pleno y manifiesto del art. 20 de la Constitución desde su origen ha consistido por lo tanto, en que nadie puede ser compelido directa o indirectamente a aceptar el régimen de condiciones y formas matrimoniales de contestación religiosa alguna.<br />
La consecuencia inevitable de esta concepción estriba en la imposibilidad de imponer reglas sobre la permanencia del matrimonio cuyo sustento sea una fe determinada.<br />
Los constituyentes legaron a la Nación futura, patrones normativos aptos para acompañarla en su evolución, capaces de contemplar la dinámica de la realidad, reacia a ser captada en fórmulas inmutables (consid. 31/4 de voto del Procurador General como juez subrogante en Fallos, t. 302,<br />
p. 1461).<br />
La consagración de la libertad de conciencia en nuestra Constitución fue la que llevó a que, en el mensaje que acompañó el proyecto de ley 2393 al Congreso de la Nación, el entonces Presidente de la República, Miguel Juárez Celman afirmara: Las leyes que reglamenten el matrimonio deben inspirarse en el mismo espíritu liberal de la Constitución para que sea una verdad la libertad de conciencia como promesa hecha a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. Sin embargo, el proyecto de ley luego sancionado establece en un artículo, cuya constitucionalidad está hoy sometida al tribunal, la indisolubilidad del matrimonio por divorcio, lo que evidentemente ¬como lo ha reconocido, por lo demás, la mayoría de la doctrina¬ importa recibir la concepción sostenida por la Iglesia Católica sobre ese vínculo.<br />
De tal forma la ley de matrimonio civil seculariza al matrimonio en cuanto a su celebración y jurisdicción, pero mantiene los cánones de una religión en particular en lo relativo a su disolución. Este doble carácter del sistema fue uno de los capítulos más intensos de la dura discusión parlamentaria que precedió la sanción de la ley 2393, en especial las intervenciones del senador Pedro Funes y del diputado Estrada, ambos opuestos al proyecto de ley, defensores del matrimonio canónico que pusieron de manifiesto la inconsistencia de la ley en este aspecto (Diario de sesiones, Diputados, año 1888, p. 397).<br />
La secularización parcial de la institución del matrimonio, que en el momento de la discusión parlamentaria el senador Pizarro calificó de eclecticismo, significa que la ideología liberal de nuestra Constitución sólo en parte se hace presente en la ley sancionada. Un similar fenómeno ocurrió en la misma época, con legislaciones de otros países cuyas instituciones guardan una fuerte semejanza con las nuestras, como puede observarse en el proceso legislativo del divorcio vincular en Francia frente a los postulados de la Iglesia Católica (Planiol, M. y Ripert, J., Tratado de derecho civil francés, t. II, ps. 369 y sigts., Ed. Cultural S.A.).<br />
Lo expuesto ilustra sobre la correspondencia lógica que existe entre el contenido constitucional expreso de la libertad de casarse y la exigencia de no imponer regla religiosa alguna concerniente a los efectos del matrimonio, y menos en lo atinente a la permanencia del vínculo.<br />
Sin embargo, como se lo ha señalado anteriormente, desde una perspectiva ética, la exclusión del divorcio vincular de la esfera de la ley civil importa la consagración estatal de una restricción cuyo fundamento no responde a las normas morales que en términos generales comparten diversos credos arraigados en el pueblo argentino, sean de carácter religioso o humanista laico.<br />
La doctrina no es pacífica en nuestro medio sobre si puede atribuirse a la ley de matrimonio civil un carácter profesional. Muchos autores han sostenido que no resulta fácilmente compatible el carácter indisoluble por divorcio del matrimonio, que proviene de su reglamentación en el derecho canónico, con la libertad de los habitantes de la Nación de profesar diversas creencias religiosas, muchas de las cuales no conciben al matrimonio como indisoluble; como ocurre también con personas que no profesan creencia religiosa alguna. Esa fue la posición que sostuvo Bibiloni en su anteproyecto de reformas al Código Civil Argentino de 1936 en el cual caracteriza la indisolubilidad del matrimonio que la ley establece como contraria a las creencias que constitucionalmente respeta (Bibiloni, Antonio, Anteproyecto de Reformas al Código Civil argentino, p. 95, Ed. Abeledo).<br />
La neutralidad religiosa de nuestra Constitución Nacional que surge de la consagración de la libertad de cultos podría pues resultar antagónica con la consagración aunque sea parcial, de los principios de una religión determinada. Esto ha llevado a decir a distinguidos intérpretes de nuestra Constitución todos los preceptos constitucionales de tónica cristiana ¬ el art. 21/4 sobre el sostenimiento del culto católico, el art. 76 que establece el recaudo confesional para ser electo Presidente de la República, etc.¬ son decisiones políticas de orden transaccional (Sampay, Arturo E., La filosofía del iluminismo y la Constitución Argentina de 1853Ó, p. 17, Ed. Depalma, 1944). O que según la Constitución Argentina el estado es laico, por más que se acuerde una preferencia o privilegio en favor del culto católico. Está separado de la Iglesia Católica, aunque la favorezca sosteniendo su culto (Sánchez Viamonte, Carlos, Manual de derecho constitucional, ps. 108 y sigts., Ed. Kapelusz).<br />
Puede afirmarse entonces que, para que una ley de matrimonio civil sea compatible con el sistema de libertad consagrado en nuestra Constitución, debe serlo también con la neutralidad confesional que ésta adopta, de modo tal que esa ley no obstaculice la plenitud de la garantía constitucional de profesar cualquier religión o no profesar ninguna. De este modo resultaría violatorio del art. 14 de la Constitución Nacional imponer coactivamente alguno de los principios de las diversas religiones que coexisten en nuestra sociedad, incluido el de la indisolubilidad del vínculo matrimonial prescripto por el credo católico, respecto de aquellos que no profesan esa religión.<br />
10) Que, según lo antes expresado, la disposición de la ley 2393 que establece que el vínculo matrimonial no se disuelve por divorcio, sería inconstitucional si consistiera en la consagración legislativa del Canon 1141 que establece la indisolubilidad del matrimonio como dogma de la iglesia Católica al decir: El matrimonio rato y consumado no puede ser disuelto por ningún poder humano ni por ninguna causa fuera de la muerte. Esto es así porque la Constitución Nacional protege la libertad, de todos los habitantes de la Nación que no profesan el credo católico, de concebir sus vinculaciones matrimoniales con alcances distintos que los que establece esa religión en particular.<br />
Corresponde además recordar que la libertad religiosa establecida en la Constitución resulta hoy, aceptada y propugnada como cualidad de las legislaciones civiles por la propia Iglesia Católica. Efectivamente, en la declaración dignatitis humanae del Concilio Vaticano II se hace alusión a la libertad religiosa y se dice: Ésta libertad consiste en que todos los hombres han de estar inmunes de coerción tanto por parte de personas particulares como de grupos sociales o de cualquier potestad humana y esto de tal manera que, en materia religiosa, no se obligue a nadie a obrar contra su conciencia ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en público, solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos. Este derecho de la persona humana a la libertad religiosa ha de ser reconocido en el ordenamiento jurídico de la sociedad de tal forma que llegue a convertirse en derecho civil. Ese documento conciliar excluye cualquier género de imposición por parte de los hombres en materia religión.<br />
Estas ideas concuerdan con las más generales expuestas en el mismo Concilio en el sentido de que, para asegurar la libertad del hombre, se requiere que él actúe según su conciencia y libre elección, es decir, movido y guiado por una convicción personal e interna y no por un ciego impulso interior u obligado por mera coacción exterior (Constitución Pastoral, Gaudium et Spes, parte L., cap. I1/4, núm. 17, Colección de Encíclicas y Documentos Pontificios, t. II, 7» ed., Madrid, 1967). Es una convicción en la que se hallan convocadas las esencias del personalismo cristiano y el judío y de las demás concepciones humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre nosotros.<br />
El grado de coerción sobre las decisiones religiosas de los habitantes que comporta el estado actual de la legislación civil argentina queda puesto en evidencia por las múltiples situaciones en las que los miembros de diversas confesiones ven obstaculizado un nuevo matrimonio al que pueden acceder según las reglas de su credo.<br />
Así ocurre, principalmente, con los integrantes de la confesión católica. En efecto, la Iglesia reconoce causas amplias de nulidad matrimonial ajenas a nuestro derecho civil, admite el poder pontificio de disolver, en ciertos casos, los matrimonios ratos no consumados, o matrimonios que se celebraron entre personas no bautizadas, cuando una de ellas se convierte, o aun otras hipótesis. Además las nupcias meramente civiles entre católicos no resultan válidas ante la Iglesia y no son obstáculos al sacramento del matrimonio.<br />
De igual modo, los tribunales rabínicos pueden autorizar divorcios y posteriores nuevos matrimonios conformes a preceptos de la Biblia hebrea y del Talmud, pero que no tienen cabida alguna en la legislación civil.Ante tal variedad de opciones morales, profundamente arraigadas en las diversas tradiciones religiosas o humanistas seculares que gozan de un alto grado de reconocimiento social en nuestro país; no cabe sino que el legislador busque un mínimo común denominador que permita el ejercicio incoacto de aquellas opciones.<br />
Así, de la misma manera que el trámite de control e inscripción en sede civil del enlace matrimonial no impide que éste se realice según los ritos y con arreglo a las prescripciones de un culto determinado, tampoco la reglamentación civil del divorcio vincular impediría que cada uno de los contrayentes ajustara su conducta a las reglas de la confesión a la que pertenezca.<br />
En este punto conviene recordar lo declarado por esta Corte en un pronunciamiento reciente en el que ante el empleo en una sentencia civil de patrones adscribibles a una ética particularmente rigorista, manifestó que no es adecuado que los jueces se guíen, al determinar el derecho, por patrones de moralidad que excedan los habitualmente admitidos por el sentimiento medio, pues esa decisión judicial no ha de reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía también reconoce el art. 19 de la Constitución Nacional (fallo del 5 de agosto de 1986, in re: Santa Coloma, Luis F. y otros c. Empresa de Ferrocarriles ArgentinosÓ S.115.XX).<br />
11) Que sin embargo, pese a que resulta claro, o al menos es convicción de este tribunal, que la indisolubilidad establecida para el vínculo matrimonial como consecuencia del divorcio en la ley 2393 se ha inspirado en los preceptos de la religión católica ¬ hecho difícil de evitar al momento de la sanción de la ley en un país donde la mayoría de los habitantes profesan ese culto ¬, debe admitirse que no es causal suficiente de inconstitucionalidad señalar el origen religioso de tal mandamiento impuesto por el legislador. Se requiere además demostrar que el precepto constituye la imposición generalizada a todos los habitantes de la Nación de los principios de un determinado culto.<br />
La Constitución Nacional garantiza la libertad de conciencia pero no garantiza la incorporación al orden positivo de contenidos ético¬religiosos correspondientes a ninguna creencia en particular. Por lo tanto el Estado, aunque sostenga algún culto, favoreciéndolo respecto de los otros, sólo está compelido por nuestra Constitución al respeto del orden religioso, lo que no significa garantizar la efectividad de sus contenidos por medio de las leyes que dicte.<br />
Empero, muchos autores han sostenido que hay razones para la indisolubilidad del matrimonio que no son de orden religioso sino consecuencia de cierto concepto de organización social y del papel que la familia juega en ella, como así también de la significación del matrimonio para la constitución de la familia. De manera que podría llegar a argüirse que la indisolubilidad civil de aquél no coarta ninguna libertad de conciencia, en cuanto que no estaría fundada en concepción religiosa alguna sobre el carácter del vínculo matrimonial. De seguirse este razonamiento, la indisolubilidad del matrimonio como consecuencia del divorcio no sería más que un criterio adoptado por la ley y en consideración a razones de conveniencia y, por ende, independiente de todo mandato profesional o moral.<br />
Estaríamos simplemente frente a una coincidencia entre el criterio elegido por nuestra legislación civil en la materia y la concepción que la religión mayoritaria sostiene sobre dicha institución.<br />
De este modo, pese a la convicción a que se ha hecho referencia y ante la gravedad de la decisión que habrá de tomarse, no parece adecuado a la prudencia que exige el examen de la constitucionalidad de una ley como la de que se trata, que se la declare inconstitucional con el único fundamento de ser violatoria de la libertad de cultos, si no se puede garantizar que el origen confesional de la cláusula resulte incuestionable. Parece preferible considerar también la vinculación estrictamente jurídica y no religiosa entre las disposiciones objetadas de la ley 2393 y las normas constitucionales a fin de comprobar si la indisolubilidad del vínculo respeta el sistema de libertades y garantías individuales en su sentido global, con independencia del riesgo, puesto en evidencia, de que resulte afectada la libertad de cultos.<br />
12) Que esto último significa que lo que está en discusión en la causa es si es o no inconstitucional la indisolubilidad por divorcio del matrimonio civil, con independencia de cual sea la naturaleza del vínculo matrimonial para cualquier convicción religiosa en particular. No estamos pues frente al análisis de la naturaleza religiosa del matrimonio, sino ante la cuestión de si el sistema de libertades individuales que la Constitución establece resulta conculcado por la elección en la legislación civil del criterio de indisolubilidad del vínculo, aunque fuera en casual coincidencia con el dogma religioso católico.<br />
Cabe recordar que, desde el punto de vista de la concepción sacramental del matrimonio que sustenta la religión católica, el matrimonio civil, tal como lo ha instituido la ley 2393, es contrario al derecho canónico pues éste reserva a la jurisdicción eclesiástica la regulación de fondo y forma en materia de matrimonios contraídos por personas sujetas a la ley de la Iglesia. Es contrario también a la doctrina de la Iglesia, ya que para los cristianos no existe otro matrimonio verdadero y lícito que el contraído conforme a las reglas de la Iglesia. Y finalmente, es contrario al derecho divino, desde que para los bautizados el matrimonio es, a la vez, contrato y sacramento por derecho divino (Canon 1016, Encíclica Casti connubii de Pío XI). Se puede entonces considerar el tema de la indisolubilidad del matrimonio civil desde el juego de las normas de nuestro orden jurídico sin vincularlo necesariamente a una confesión religiosa. De la misma manera se puede mantener la convicción religiosa de la indisolubilidad respecto al matrimonio celebrado en el contexto del orden religioso correspondiente, sin pronunciarse sobre el carácter de la indisolubilidad o no de una institución civil, que dicho orden religioso no reconoce como matrimonio.<br />
13) Que, hecha la salvedad de los aspectos religiosos involucrados en esta cuestión y, a pesar del convencimiento de este tribunal del origen dogmático de la indisolubilidad civil del matrimonio, por sus raíces en una confesión particular, es imprescindible efectuar un análisis de la inconstitucionalidad formulada con apoyo en otras libertades y garantías de la carta fundamental. Ello es así no sólo porque no puede asegurarse la intención de la ley de consagrar un precepto religioso. También porque no parece razonable que los argentinos se vean compelidos a debatir sus instituciones jurídicas, en el marco de sus libertades individuales, con ocultamiento de los problemas profundos plegados detrás de ese debate que aparece como una discusión de neto perfil religioso y que, por lo mismo, podría llevar a razonamientos que en el fondo pongan de manifiesto antes que los argumentos racionales para buscar las formas más adecuadas de convivencia, las intolerancias que muchas veces nos han desgarrado.<br />
14) Que para el análisis resulta más adecuado el marco de la doctrina sentada por esta Corte en el ya aludido caso Bazterrica. En uno de sus votos concurrentes se caracteriza al derecho a la privacidad y a la libertad de conciencia como aquél que asegura que todo habitante de la Nación goza del derecho de ser dejado a solas por el Estado ¬no la religión, la moral o la filosofía¬ para asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formulación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aún si es coactiva. Y se recalca: El orden jurídico debe pues, por imperio de nuestra Constitución, asegurar la realización material del ámbito privado concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la formulación de los planes de vida no se vea frustrado. Este criterio reitera lo que ya se había expuesto en autos Ponzetti de Balbín: La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas jurídicas autoritarias o totalitarias. Se concluye en esa doctrina que deben extremarse los recaudos para la protección de la privacidad frente al riesgo de que la tendencia al desinterés por la persona conlleve la frustración de la esfera de libertad necesaria para programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto social que por múltiples vías opone trabas a la realización individual.<br />
Cabe recordar también la tradición jurisprudencial norteamericana, en la cual las facultades judiciales son equivalentes a las que han ejercido nuestros jueces en el control de la constitucionalidad de las leyes. Es sólo luego de reconocerse rango constitucional al derecho de privacidad (right of privacy) que se consagraron otros derechos derivados. Efectivamente, en 1965 e el caso Griswold v. Connecticut (381 U. S. 479), sobre la inconstitucionalidad de la prohibición del uso de anticonceptivos, se establece el rango constitucional del derecho de privacidad. Más tarde, la Corte norteamericana determinó que entre las decisiones enmarcables en el derecho de privacidad, que cada individuo puede efectuar sin injustificada interferencia gubernamental, se encuentran las atinentes al matrimonio y a las relaciones familiares (ver las citas, con referencia a diversos casos en el precedente Zablocki v. Redhail 434 U.S. 374ó178, p. 629).<br />
Más recientemente, sin embargo, la Corte norteamericana, no desechó la oportunidad de precisar en un voto que conformó la opinión minoritaria de cuatro de sus jueces, que si bien los numerosos casos previos en los que estaba en discusión el derecho de las personas a tomar decisiones libres de cualquier interferencia del Estado se caracterizaban por la vinculación que tales casos guardaban con la protección de la familia, no debía cerrarse los ojos acerca de cuáles eran las razones fundamentales por las que tales derechos asociados con la familia encontraban protección constitucional. Nosotros protegemos esos derechos no porque contribuyan, de una manera directa y material, al bienestar general sino porque ellos configuran el centro de la vida de un individuo. El concepto de privacidad encarna el hecho moral de que una persona pertenece a si misma y no a los otros ni a la sociedad en su conjunto. Y si protegemos la decisión de casarse es, justamente, porque creemos que el matrimonio es una asociación que promueve un estilo de vida y no porque sea una causa en sí misma; que promueve una armonía en el vivir y no por ser una convicción política; que promueve una lealtad bilateral y no porque se trate de un proyecto comercial o social O sea que si protegemos la familia es debido a que contribuye de manera muy poderosa a la felicidad de los individuos, y no porque tengamos preferencia por una forma estereotipada de hogar doméstico Bowers v. Hardwick (Supreme Court of the United State, núm. 85ó140, June 30, 1986, p. 7).<br />
15) Que con base en la doctrina de esta Corte se ha dejado claramente establecido que la Constitución Nacional consagra un sistema de la libertad personal que gira sobe el eje de su art. 19 que, por tanto, va más allá de la garantía de la mera privacidad. En este sistema de la libertad individual confluyen una serie de derechos expresamente enumerados en los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, derechos que no excluyen otros no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de las formas republicanas de gobierno (art. 33, Constitución Nacional). Esos derechos están asegurados a todos los habitantes de la Nación Argentina conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Pero esta reglamentación no podría alterar los derechos y garantías enumeradas (art. 28).<br />
Entre los que el art. 20 enumera como derechos civiles del ciudadano y de los que también gozan los extranjeros, se encuentra el casarse conforme a las leyes, que en virtud del art. 28 no podrán alterarlo. Es decir, que las reglamentaciones al derecho a casarse no podrán llegar a desnaturalizarlo, a conculcarlo, a anularlo, a dejarlo prácticamente sin efectos, o ir más allá de lo razonable, equitativo y del propio espíritu de un tal derecho de rango constitucional (González Calderón, Derecho constitucional argentino, t. II, p. 176, núms. 607/609, Buenos Aires, 1931; Bielsa, Derecho constitucional, p. 344, núms. 130/131 y p. 399, núms. 153/154, Buenos Aires, 1959; asimismo Fallos, t. 9, p. 437; t. 19, p. 418; t. 20, p. 307; t. 32, p. 840; t. 45, p. 265; t. 47, p. 258; entre otros). Esta firme doctrina significa que deberán tacharse de inconstitucionales todas las disposiciones legales que: bajo pretexto de reglamentar un derecho o garantía de rango constitucional, lo desvirtúen modificando las implicancias de tal naturaleza constitucional (Fallos, t. 257, p. 127; t. 258, p. 315; t. 261, p. 205; t. 262, p. 205; t. 267, p. 123; t. 271; ps. 124 y 320; t. 274, p. 207 ¬Rev. LA LEY, t. 113, p. 613; t. 116, p. 270; Rep. LA LEY, t. XXVI, p. 765, sum. 15; p. 242, sum. 2; t. XVIII, p. 1425. sum. 8; Rev. LA LEY, t. 123, p. 273; t. 134, p. 407; t. 137, p. 288).<br />
La pregunta es entonces: el art. 64 y sus concs. de la ley 2393 que reglamentan el derecho a casarse ¬que por su rango constitucional forma parte del sistema de las libertades y garantías que nuestra Constitución asegura para todo aquel que decida habitar el suelo argentino¬ altera ese derecho? Evidentemente, la reglamentación respecto del derecho a casarse produce un efecto, por el establecimiento de la indisolubilidad por divorcio del vínculo matrimonial, al que no se encuentra sometido ningún otro derecho del mismo rango. El derecho a casarse se transforma, por la vía de su reglamentación en la ley 2393, en el único derecho asegurado por nuestra Constitución que sea gota en su ejercicio. Si alguien contrae matrimonio, es decir, ejerce el derecho a casarse pero la ley le impide que pueda contraer nuevo matrimonio luego de haberse divorciado ¬en especial en un caso como el de autos, por mutuo consentimiento¬, esto autoriza a concluir que el derecho a casarse que la Constitución garantiza en su art. 20 sólo puede ejercerse una vez, lo cual no hubiera sido tolerado que se estableciera en las leyes que reglamentan todos los restantes derechos y garantías que integran el sistema de las libertades individuales que nuestra Constitución instituye.<br />
Quién podría sostener, por ejemplo que el derecho de huelga, o el derecho de reunión , o el derecho de salir del país, o el derecho de enseñar, o el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita, o el derecho de peticionar a las autoridades, o el de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, o el de asociarse con fines útiles, o el de profesar libremente su culto, o el de descanso y vacaciones pagas, o el de igualdad ante la ley, o el de propiedad, o el de defensa en juicio o cualquier otro enumerado en la Constitución o que emane de la soberanía popular o de la forma republicana de gobierno (art. 33), pueden ejercerse sólo una vez y se agotan en ese ejercicio? Qué argumento hay para afirmar que de entre todos los derechos y garantías que integran el sistema de las libertades individuales de nuestra Constitución, hay uno solo, el de casarse, que desaparece luego de ejercido, aunque también hayan desaparecido las razones que llevaron a dos personas a unirse en matrimonio o hayan aparecido motivos que impongan, para la realización de sus planes personales de vida y para la consecución de su felicidad, la necesidad de poner fin a su vínculo?<br />
Excluido todo fundamento de tipo religioso por el hecho de que, como se indicó en los considerandos precedentes, si se usara tal argumentación, ella conduciría a la inconstitucionalidad del artículo impugnado por la violación de la libertad de creencias religiosas que nuestra Constitución establece, no parece haber ninguna razón que permita caracterizar el derecho a casarse como el único susceptible de ser ejercido sólo una vez. De este modo la reglamentación, dada la índole del derecho reglamentado, lo altera en relación a todos los derechos de rango constitucional, conculcando la restricción que para dicha reglamentación estatuye el art. 28 de la Constitución Nacional.<br />
La tesis más restrictiva acerca del control de constitucionalidad de las leyes en la doctrina norteamericana sostiene que la validez de la ley no debe ponerse en duda a menos que repugne tan claramente a la Constitución que cuando los jueces señalen su inconstitucionalidad; todos los hombres sensatos de la comunidad se den cuenta del conflicto entre la ley y la Constitución: (Véase James Bradley Thayer, The origin and scope of the American doctrine of Constitunational LawÓ, Harvard Law Review, 129, 1893). Si se concibe, como lo hace la doctrina ya citada de esta Corte, al conjunto de derechos y garantías constitucionales como un sistema de la libertad individual, resulta evidente para todos los hombres sensatos de la comunidad el conflicto entre el art. 64 de la ley 2393 y el derecho a casarse según las leyes, que integra ese sistema constitucional. Cómo podría sostenerse que no altera ese derecho al reglamentario, si se lo transforma en una excepción absoluta dentro del orden constitucional? Y más aún cuando esa excepcionalidad consiste en que sólo puede ejercérselo una vez, cualesquiera sean las causas que llevaren a la frustración de un ejercicio anterior del mismo derecho. En cualquiera de los otros derechos constitucionales cada habitante de la Nación que goza de él y lo ejerce puede fracasar en obtener los resultados que buscaba al ejercerlo. Se puede fallar al ejercer el derecho a trabajar, o el de enseñar, o el de aprender, o el de ejercer una industria lícita, o el de peticionar a las autoridades, y así con los demás. En ninguno de los casos ese fracaso, que tratándose del derecho a casarse puede no obedecer en absoluto a causas controlables por la voluntad del titular del derecho, conlleva su pérdida definitiva. La Constitución en modo alguno distingue cualidades excepcionales en ninguno de los derechos que garantiza a todos los habitantes de la Nación. Si una ley que reglamenta el ejercicios de un derecho constitucional, por la vía de precisarlo, lo transforma en absolutamente excepcional respecto de los demás, altera su rango constitucional al sustraerlo al sistema de las libertades individuales de que forman parte todos los derechos constitucionales reconocidos a los habitantes del suelo argentino. Por ese camino se altera el funcionamiento armónico de la garantía estructurada dentro del sistema de la libertad individual. El conflicto entre una reglamentación de esa clase y la consagración constitucional del derecho reglamentado se hace así evidente, aun si se atiende a las exigencias de las postulaciones más restrictivas del examen de la constitucionalidad de las leyes.<br />
16) Que no parece dudoso que el divorcio debería concebirse como una solución a un grave problema cuya existencia como tal no depende de ninguna regulación legal. Esto es muy diferente a pensar en el divorcio como la consecuencia con que el derecho grava a aquél de los cónyuges que ha realizado respecto del otro actos merecedores de reproche legal o de descalificación moral. Hoy la doctrina distingue lo que se ha dado en llamar divorcio remedio, por oposición al divorcio o sanción, distinción esta que, pese a ser novedosa dentro de los nombres de las categorías descriptivas del instituto, refleja dos posturas que ya estaban presentes en las discusiones sobre este tema al momento de la sanción de la ley 2393 y aun antes.<br />
En aquella época no se habían creado aún en nuestro medio las condiciones que permitieran considerar al divorcio como solución legal a un problema civil de las relaciones sociales, con independencia de las cuestiones religiosas implicadas en tal discusión. De este modo las soluciones a los problemas generados en los matrimonios se planteaban en el contexto de la cuestión más general relativa a la secularización de la institución matrimonial.<br />
Ya en 1824 aparecen indicios claros de la tendencia a organizar el matrimonio como vínculo independiente, en cuanto a su virtualidad jurídica y a la jurisdicción de los órganos competentes para entender en los conflictos que pudieran originarse entre cónyuges. Así surge del decreto que lleva la firma de Bernardino Rivadavia y Martín Rodríguez estableciendo la competencia de las jurisdicciones ordinarias para el tratamiento de las diferencias matrimoniales.<br />
Veinte años antes del dictado de la ley de matrimonio civil, la Provincia de Santa Fe vivió un agudo conflicto cuando el Gobernador Oroóo impulsó la primera disposición legal sobre matrimonio civil en nuestro país, que le costaría su cargo. El país se abría por aquella época a la inmigración y muchos dirigentes comenzaban a comprender que esto importaría la recepción de hombres y mujeres provenientes de distintas tradiciones culturales y practicantes de confesiones religiosas diferentes.<br />
Cuando en 1888 se lleva a cabo el debate parlamentario de la ley 2393 la discusión sobre las cuestiones religiosas se agudiza, centrada principalmente en si era o no posible conservar un matrimonio sujeto a las formas que le otorgara la ley positiva, con independencia de la concepción religiosa que los distintos credos mantuvieran acerca del vínculo en sí. Ya en ese momento se propone el divorcio vincular como una solución coherente con un vínculo matrimonial laico. Puede verificarse este aserto en el proyecto de ley de matrimonio civil que en 1888 presentara el diputado Juan Balestra.<br />
Son múltiples las modificaciones, como es obvio, que nuestro país, al igual que otros ha producido en su desenvolvimiento histórico desde entonces, de modo tal que el contexto de aplicación de la legislación que finalmente se aprobara en esa oportunidad se ha modificado sustancialmente. Lo que no se ha modificado es que tanto entonces como ahora existe como realidad una cierta proporción de fracasos matrimoniales. Tal como antes sucediera en otras sociedades con múltiples variantes en sus prácticas morales o en sus confesiones religiosas, y como sigue sucediendo hoy en las culturas más desarrolladas, o en las que se ven más necesitadas de luchar contra el retraso impuesto por un orden aún demasiado injusto para la edad de la civilización humana.<br />
El divorcio en sus múltiples variantes y con diversas consecuencias ha existido en todas las formas de organización jurídica desde mucho antes del surgimiento del Cristianismo. Esto lo constatan las figuras del repudio de la mujer adúltera o, incluso, del marido por causas graves, presente en las instituciones de los egipcios, del imperio babilónico o del Código de Manú 1300 años antes del advenimiento de Jesucristo. Lo corrobora también el divorcio que habilitaba a nuevos matrimonios de la ley Mosaica, que basada en el Antiguo Testamento imperaba en el pueblo hebreo y que fuera recibida en civilizaciones tan luminosas como la griega o tan poderosas como la romana, en la cual existía la posibilidad de disolución del vínculo matrimonial. Hasta el presente, todas las sociedades han debido, de una forma u otra, hacerse cargo del hecho de que no todas las vinculaciones matrimoniales que bajo diversas formas sociales se iniciaban como origen de una organización militar de parentesco, resultaban exitosas. Muchas veces se apeló, para intentar, paliar esta situación, a la posibilidad de dar por jurídicamente concluidos los vínculos que unían a personas que por múltiples razones se veían imposibilitadas de llevar adelante su convivencia como pareja.<br />
Sólo en 1563 en el Concilio de Trento la Iglesia Católica establece en forma definitiva la indisolubilidad del vínculo matrimonial para sus fieles. Empero, muchas otras religiones ¬hoy admitidas con un alto grado de respeto social entre nosotros¬ y aun iglesias cristianas no católicas aceptaron y continúan aceptando la disolución matrimonial práctica que, además, se fue consolidando en las diversas legislaciones desde la revolución industrial hasta nuestros días.<br />
Resultaría inapropiado en esta ocasión hacer un análisis minucioso de los procesos históricos que llevaron a la casi totalidad de las legislaciones del mundo adoptar fórmulas cada vez más realistas de encarar el problema de las desuniones matrimoniales. Pero el hecho de la divulgación universal de esta solución prueba que ella no es ni la causa ni el efecto de ninguna forma particular de organización social, ni de ninguna supuesta naturaleza única de la vinculación entre los sexos en la especie humana.<br />
Los fracasos matrimoniales son un hecho doloroso que no desaparece porque se lo ignore. Son múltiples las causas por las que dos personas, que con vocación de permanencia han decidido unirse y aunar sus esfuerzos en la búsqueda de una vida satisfactoria en lo efectivo compartiendo la ardua tarea de enfrentar los desafíos que la empresa entraña, pueden ver frustrado ese proyecto. El divorcio no puede prevenir todas esas causas ni conjurar sus efectos sólo está a su alcance abrir la posibilidad de que dicho fracaso no sea definitivo para cada uno de los miembros de la pareja que no puede continuar unida. Pero, es obvio que los descalabros matrimoniales no pueden prohibirse por vía legal, ni crearse la imagen de que una tal interdicción pudiere eliminar todas las razones que llevan, en algunos períodos con mayor agudeza que en otros, a que se produzcan desuniones matrimoniales.<br />
Como no se puede pensar que la indisolubilidad del matrimonio genera una cierta garantía de cohesión social, la desaparición de la aptitud nupcial frente a un fracaso atribuible a múltiples razones, sólo produce la proliferación de relaciones de hecho. Estas son socialmente admitidas como si fueran matrimonios y, sin embargo, carecen de la protección jurídica con que la Constitución inviste a la decisión de casarse. Esto conduce a plantearse si tal reglamentación, además de desnaturalizar un derecho expreso como el establecido en el art. 20 de la Constitución, no comporta también la alteración de la protección jurídica de la familia que asegura su art. 14 bis y de la igualdad ante la ley que establece el art. 16. Es el resultado de establecer paralelamente a las familias legítimas jurídicamente reconocidas, las familias ilegítimas. Se crean así dos categorías de familia de desigual jerarquía, distinción por otra parte todavía corriente en los autores de derecho civil, pese a tratarse de una clasificación que no guarda una fácil correspondencia con el sistema de libertades individuales de nuestra Constitución Nacional.<br />
17) Que el hecho de que la discusión sobre el divorcio vincular sea tan antigua en nuestro país, como se ha reseñado antes, y que en sus más fuertes argumentos haga mención a distintas adhesiones a una fe determinada, indica que difícilmente pueda pretenderse que ella quede zanjada, y que no sea necesario ahondar en la búsqueda de soluciones razonables a un problema social que hasta el presente no ha podido ser evitado. Resulta pues pueril sostener que el hecho de que la ley de matrimonio civil tenga 100 años de antigüedad es un buen argumento en favor de su constitucionalidad.<br />
Nadie podría pretender hoy que hoy sólo por tener 100 años muchas otras disposiciones de la ley 2393 pudieran conservar su vigencia como, por ejemplo, todas las cláusulas que establecían un régimen de incapacidad civil de la mujer. Es importante el desarrollo que desde entonces ha tenido el proceso de equiparación entre el derecho del hombre y el de la mujer. También lo es la fuerte consolidación que en nuestros días han alcanzado, afortunadamente, las garantías y derechos constitucionales así como los derechos humanos en general. Esto muestra un importante avance del reconocimiento de esos derechos, que hace imposible la concertación con el texto constitucional de disposiciones legales restrictivas de su alcance.<br />
Al mencionar el desarrollo de la concepción sobre los derechos humanos, es imprescindible recordar que nuestro país ha adherido por los procedimientos constitucionales que las transforman en ley suprema de la Nación, a convenciones internacionales sobre la materia. Se acentúa así la incompatibilidad entre ciertas disposiciones legales aún vigentes de la ley 2393, como el art. 71 bis, y los actuales compromisos jurídicos de nuestro país con todos los hombres del mundo. Es así que la ley 23.054 ratifica el pacto sobre derechos humanos de San José de Costa Rica, cuyo art. 17 exige medidas que aseguren la igualdad de derechos y la equivalencia de responsabilidad de los cónyuges en cuanto al matrimonio., durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. Obliga también ese artículo a que se adopten disposiciones que en caso de disolución aseguren la protección necesaria a los hijos sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.<br />
Las consecuencias jurídicas de las crisis matrimoniales enmarcadas en un divorcio parcial, por el que la ley 2393 clausura la aptitud nupcial generada por el derecho a casarse que nuestra Constitución establece, no parece ser entonces una solución coherente con tales disposiciones, incorporadas actualmente a nuestra legislación, ni con la propia Constitución.<br />
18) Que la mención del Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos, remite a lo que ya se establecía en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas a la que también adhiriera nuestro país. Esta consagra, además del derecho a la vida, la libertad y la seguridad del individuo y la familia, prohibiciones de injerencia arbitraria en la vida privada, en la familia, en el domicilio o ataques a la honra y la reputación. En su art. 16, inc. 11/4, instituye el derecho sin restricción alguna por motivos raciales u otros a casarse y fundar una familia y el goce de iguales derechos durante el matrimonio y en caso de disolución. Todos los convenios internacionales sobre derechos humanos añaden el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión que tanto tiempo antes nuestra Constitución Nacional había ya establecido. También queda consolidada la igualdad de los hijos con independencia de los resultados de la relación matrimonial.<br />
Lo expuesto lleva a recordar que los hijos de parejas desavenidas gozan, como habitantes de la Nación Argentina, de todas las garantías y derechos incluidos en la Constitución. Nada parece indicar que las condiciones para el ejercicio de esos derechos se mejore, si se ven compelidos a una convivencia permanente en el seno de una familia que arrastra las consecuencias de una desaparición irreparable, en los padres, de la vocación de estar unidos. Sin contribuir, por lo demás, a crear las posibilidades de la reconstrucción por cada uno de ellos de un nuevo contexto afectivo, en el cual las condiciones de su felicidad personal, y por ende la de sus hijos, sean más viables.<br />
Finalmente, la Convención sobre Derechos Humanos de Costa Rica exige de nuestra legislación eliminar todo tipo de discriminación. Pero no sólo aquellas que provengan de razones fundadas en diferencias, de raza, de sexo o de religión, sino también las provenientes de cualquier otra condición social, esto, es, todo tratamiento desigual por ser, por ejemplo, un divorciado o un separado de hecho.<br />
19) Que lo expuesto lleva a la necesidad de plantearse, que no menos importante que la consideración de los alcances y efectos del divorcio de las partes en estos autos, resulta el análisis de otro divorcio de gran incidencia en el sistema de convivencia de los argentinos cuya racionalidad se trata de consolidar. Ello es el divorcio entre la realidad social y su organización normativa.<br />
Es evidente que, en lo que hace al orden de las relaciones familiares, no parece razonable que la realidad jurídica y la realidad social tengan la distancia que hoy es constatable en nuestro medio. Esta distancia se manifiesta en múltiples aspectos en relación al vínculo matrimonial considerado. Se promete en la Constitución a todos aquellos que quieran habitar el suelo argentino un sistema coherente, amplio y efectivo de libertad individual. Antes de que dejáramos a nuestra Constitución sucumbir en los vaivenes políticos incontrolables y las aventuras autoritarias de los últimos 50 años, dicha promesa hizo de esta tierra un destino ambicionado por emigrantes de diversos países del mundo que buscaban, entre otras cosas, un lugar donde desarrollar sus planes de una vida satisfactoria para ellos y sus hijos. Pero, al mismo tiempo, se impone a los argentinos una restricción en su derecho a unirse legítimamente en matrimonio que hoy ya no es posible encontrar en casi ningún país del mundo.<br />
Por otro lado, se aumenta esa distancia cuando la ley, como en el caso del matrimonio civil, establece un sistema en su reglamentación del derecho constitucional a casarse por el cual, pese a la igualdad consagrada en la Constitución, ciertas relaciones de parentesco de los argentinos se califican de familias legítimas y las de otros no.<br />
Se otorgan características institucionales al hecho de que grandes sectores de nuestra población vivan en concubinato, frente aun discurso jurídico que no cesa de reivindicar el papel de la familia como la base de nuestra organización social. Se corre así el riesgo de que la realidad social desborde a la realidad jurídica transformándola en un conjunto de principios sin contenido social y, por ende, sin aplicación práctica.<br />
Esta clase de distancia inusitada, entre el discurso jurídico y las relaciones sociales efectivas, acarrea el peligro de transformar las instituciones en un discurso esquizofrénico o en expresiones de una hipocresía social que obliga a remedios parciales. De este modo, la idea que los sujetos del derecho tienen de sus propias relaciones es siempre confusa, y hace difícil la reivindicación por cada ciudadano de instituciones que ni representan, ni incluyen, ni consagran, ni protegen su vida cotidiana.<br />
Es también por esa razón que no puede alegarse la antigüedad de la ley que analizamos como fundamento de su constitucionalidad, pues la distancia que ha producido entre la forma jurídica de la institución y su práctica social es de tal magnitud que probablemente sea la ley que más ataques, modificaciones, alteraciones, propuestas de modernización y variedad de interpretaciones ha tenido, en el intento de ir solucionando parcialmente cada una de las graves consecuencias de dicha distancia. Así, se ha odificado varias veces el status jurídico de los hijos, los derechos sociales de quienes comparten la vida en el contexto de la denominada familia ilegítima, el régimen de la patria potestad o de los derechos recíprocos de los cónyuges. No se podía entonces evitar que algunas de esas modificaciones hayan resultado al menos contradictorias con el empecinamiento legal en la reglamentación desnaturalizante del derecho implicado en la indisolubilidad del vínculo por divorcio. Tal es el caso del divorcio consensual parcial, o de la consagración del deber de fidelidad posterior a ese divorcio incompleto. Se terminó así regulando en forma harto irracional las relaciones sexuales entre adultos que por haber estado casados, se vieron en la necesidad de optar entre la castidad y la soledad o el adulterio.<br />
Se puede esperar del matrimonio la vocación de permanencia, desde que se intenta promover decisiones maduras en la constitución formal de parejas estables. Pero no se puede sostener una teoría de la indisolubilidad y reglamentar por esa vía un derecho constitucional. Así se promueven desde divorcios legales realizados en jurisdicciones extranjeras para disfrazar de matrimonios formales relaciones contrarias a la ley argentina, hasta hacer preferible el concubinato que no acarrea ninguna consecuencia jurídica, antes que el matrimonio que, en caso de fracasar, llevará a ambas partes a complicaciones irremontables.<br />
Nadie continuaría razonablemente su convivencia con otra persona si no están dadas las condiciones de amor y proyectos comunes que la sustenten, diga lo que diga la ley. El divorcio no es sino una institución civil correlativa del matrimonio civil.<br />
Resulta imprescindible hacerse cargo de la realidad social para mejorarla y no disfrazarla con formas de ficción jurídica por las cuales muchos argentinos viven como si estuvieran casados sin estarlo. Nunca fue la negación de los problemas un modo eficaz de enfrentarlos, como lo prueba la historia reciente.<br />
Quienes no consiguen llevar adelante una pareja podrían requerir del divorcio para el restablecimiento de su paz y de su felicidad, y éstos son dos valores que los argentinos deben destacar y que los órganos jurídicos están obligados a ofrecer acercando nuevamente la realidad jurídica a la social.<br />
La reglamentación del matrimonio, según surge de los examinados artículos de la ley 2393, impone al divorciado un régimen de su comportamiento sexual y de su conducta moral que, de no ser aceptado, lo priva de los derechos matrimoniales que aún conserva. Se somete así a todos a la posibilidad de una calificación de su conducta, ulterior a la separación, en nombre de un vínculo ya extinguido en lo afectivo, en lo espiritual y en todas las dimensiones no jurídicas.<br />
Acerca de esto adviértase que, mientras el divorcio vincular es facultativo y permite el despliegue de las opciones de conciencia, la prohibición del divorcio obliga a todo habitante a someterse, mal que le pese, a las consecuencias de una ética confesional determinada.<br />
20) Que, como se ha expresado, una cierta proporción de fracasos matrimoniales se constituyen en un hecho social que debe enfrentarse, cuidando que las soluciones legales que se establezcan prevean formas de encarar ese problema en el marco con que el sistema de libertades de la Constitución sujeta al legislador. Esta es la función que la ley fundamental pone a cargo de este tribunal, que no podría renunciar a la gravísima responsabilidad de declarar inaplicables aquellas soluciones legales que signifiquen un riesgo para ese sistema de libertades individuales. De lo contrario, se podrían retrotraer las condiciones de convivencia de los argentinos a etapas que, en un gran esfuerzo, nuestra sociedad trata de desterrar definitivamente.<br />
El hecho de que el doloroso problema de los fracasos matrimoniales sólo se dé en una proporción de los matrimonios que se llevan a cabo, y cuya disminución es deseable, no significa que pueda argumentarse respecto de la solución que se le busque, que ésta es tal únicamente para una minoría y, por ende, va en detrimento del bien común. La mayor parte de las soluciones jurídicas lo son para enfrentar problemas que se plantean con relación o en razón de los comportamientos de una minoría, y, sin embargo, importan la conservación y consolidación del bien común. El orden jurídico no castiga el homicidio porque la mayoría de los argentinos sean homicidas potenciales. Tampoco, como se lo expresó antes deja de tenerse en mira el bien común cuando se admite una solución racionalmente posible para el problema de las desavenencias matrimoniales irreparables.<br />
21) Que no corresponde tratar aquí la diversidad de argumentos no constitucionales en favor o en contra del divorcio vincular. En primer término, porque es una polémica que, como se ha recordado en considerandos anteriores, lleva cientos de años y nada parece indicar que su destino quede zanjado en una decisión judicial.<br />
En segundo lugar, porque no es función de esta Corte pronunciarse en favor o en contra de determinados argumentos en una discusión que entraña muchas veces, además, tomar posición en materia religiosa. Nuestra Constitución garantiza la libertad de conciencia, la libertad de profesar libremente su culto para cada habitante de la Nación y la libertad de pensamiento, también con relación a este problema. La función de este tribunal, antes que la de constituirse en un participante más de una polémica secular, es simplemente la de resolver si el actor en estos autos es titular, por su condición de sujeto de derecho en el ámbito de aplicación de nuestro orden jurídico y en virtud de lo que la Constitución Nacional establece, del derecho a casarse. Y si le corresponde ese derecho, perteneciente al sistema de las libertades de rango constitucional, con independencia del resultado que aquél haya obtenido en un ejercicio anterior, y como derivado de su condición de habitar el suelo argentino sin que ninguna ley pueda alterarlo, modificarlo o restringirlo, sino en la medida de una razonable reglamentación.<br />
Toda vez que la respuesta a esta cuestión es necesariamente afirmativa por el juego de los arts. 14, 14 bis, 16, 19, 20 y 28 de la Constitución Nacional, resulta claro que no pueden subsistir en el caso las disposiciones de los arts. 64 y concs. de la ley de matrimonio civil, cuya reglamentación conlleva la alteración manifiesta del derecho reglamentado, al privarlo de la cualidad de permanencia que todo otro derecho constitucional tiene.<br />
22) Que el hecho comprobado de la distancia existente entre la realidad social de múltiples fracasos matrimoniales y en el marco jurídico de regulación de dicha realidad social, pone una vez más a este tribunal ante la necesidad de sugerir que se hace imprescindible la búsqueda de soluciones acordes con esa realidad, que escapan a su competencia porque son resortes del Poder Legislativo. Se ha demostrado en los considerandos precedentes que esas soluciones no podrán consistir en la prohibición por vía legal de los fracasos matrimoniales, ni tampoco en instituir formas legales de ocultar los hechos y así desentenderse de ellos, creando la doble ficción de que es como si esos hechos no existieran o de que es como si fueran matrimonios los concubinatos promovidos por la misma falta de soluciones.<br />
La situación que enfrentan quienes ven restringidos sus derechos constitucionales a raíz de las soluciones hoy vigentes, reclama una urgente producción de normas que se hagan cargo del problema. Es obvio que deberán buscarse simultáneamente condiciones que faciliten un contexto en el cual se puedan controlar la mayor cantidad posible de causas que conducen a los fracasos matrimoniales. Pero deben asegurarse caminos para que esos fracasos no lleven al desaliento y la frustración definitiva, sino que faciliten la reconstrucción de la vida de cada uno de los partícipes de un drama como el aludido. Tanto para aquellos que piensen que pueden hacerlo a través de un nuevo matrimonio, como para aquellos que consideren que pueden lograrlo en el refugio de su fe o en la práctica de su confesión religiosa. Nuestra Constitución acuerda a todos la libertad de conciencia y de elección para elaborar su propio proyecto de vida con la sola restricción de no afectar la moral pública o iguales derechos de los demás. Los márgenes del asentimiento colectivo pueden así justificar ¬por ejemplo¬Êque el legislador exija la monogamia pero no prohibir un nuevo matrimonio como solución al fracaso del anterior.<br />
23) Que por último esta Corte, que no puede dejar de ejercer su responsabilidad del control constitucional de las disposiciones legales, hubiera preferido no verse obligada a esta declaración de inconstitucionalidad. Porque toda declaración de inconstitucionalidad marca una discordancia entre el discurso jurídico y las prácticas sociales efectivas o entre tramos de dicho discurso, que siempre debe resolverse a favor de la consolidación y resguardo del sistema de libertades y garantías de la Constitución. Pero, al mismo tiempo que esta Corte se hace cargo de esa obligación, no puede sino señalar tal discordancia y el hecho de que debe comprenderse por todos que una tal declaración de inconstitucionalidad no significa, ni con mucho, la solución del problema a través del fallo de un caso concreto como el sub judice, pues dicha solución escapa a su competencia. Es importante eliminar el riesgo de confundir una decisión judicial, que en el ejercicio de la competencia de este tribunal resulta en el señalamiento de un grave problema, con su solución, si no se quiere generar una nueva ficción jurídica no menos perniciosa que las ya señaladas en los considerandos precedentes.<br />
Quizá sea útil recordar lo que uno de los votos concurrentes en el caso Bazterrica señala: que el tribunal saber perfectamente que muchos compatriotas temen, con honestidad, que la plena vigencia de las libertades que nuestra Constitución consagra debilite al cuerpo social, a las instituciones, al Gobierno, y por lo mismo, se configure como una seria amenaza contra la Nación.<br />
Si no se asumen en plenitud, con coraje cívico y profunda convicción, los ideales de nuestra Carta, ni el consenso, ni el poderío de las fuerzas políticas aunadas, ni el logro del progreso económico, podrán salvar a la Patria. La declinación de ese coraje cívico, en especial en los ciudadanos dirigentes, sería el principio del fin.<br />
Esta Corte, se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo argentino es ya lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales y también lo está de que estos ideales son incompatibles con la coerción de las conciencias, que deberán ser libres pues así se ha proclamado y constituido desde las raíces de nuestra libre nacionalidad.<br />
Tampoco deja de ver esta Corte la gravedad que tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, de cualquier ley (Fallos, t. 300, ps. 241 y 1057; t. 302, ps. 457, 484 y 1149 ¬Rep. LA LEY, t. XL, AóI, p. 546, sum. 34; Rev. LA LEY, t. 1980óC, p. 506; t. 1981óA, p. 94¬ entre muchos otros). Sin embargo ¬ya lo decía el juez Hughes¬ además de que sería imposible defender la primacía de la Constitución sin la facultad de invalidar las leyes que se le opongan, el no ejercicio de dicha facultad deberá considerarse como una abdicación indignaÓ.En virtud de tales consideraciones, el tribunal tiene la más alta autoridad para, en defensa de la Constitución, no sólo buscar el derecho aplicable sino también expresarlo.<br />
24) Que, por todas las razones expuestas, el art. 64 de la ley 2393 debe ser invalidado junto con las disposiciones concordantes, pues conculca el sistema de libertades consagrado en la Constitución Nacional que gira alrededor de su art. 19, al alterar, en violación del art. 28 de la ley fundamental, el derecho a casarse enunciado en el art. 20, afectando los consagrados en los arts. 14 bis y 16, todos los cuales integran dicho sistema.<br />
Por ello y habiendo dictaminado el Procurador General se deja sin efecto la sentencia apelada de manera que los autos deberán volver a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva con arreglo a lo declarado, restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su vínculo matrimonial. ¬ <br />
Enrique S. Petracchi.<br />
<br />
Voto del doctor Bacqué.<br />
Considerando: 1) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (sala C) confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado improcedente el planteo de inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393, formulado por las partes. Contra dicho fallo se dedujo recurso extraordinario que fue concedido por el a quo.<br />
2) Que el recurrente se agravia por entender que la sentencia importa una clara colisión con el principio constitucional que consagra la inviolabilidad de la persona humana, el que se deriva del derecho a la vida garantizado por el art. 33 de la Constitución Nacional. Agrega que la desprotección legal de las familias ilegítimas no se concilia con el art. 14 bis que asegura la protección de la familia. Afirma que tal situación tampoco es compatible con la igualdad ante la ley establecida por el art. 16, que la mayoría de las legislaciones y de las confesiones religiosas admiten la disolución del vínculo matrimonial.<br />
Aduce que la ley 2393 se introduce en la intimidad de hombres y mujeres so pretexto de defender intereses generales inexistentes, agraviándose, en definitiva, de su actual incapacidad de derecho sin causa jurídica que la legitime, derivada directamente de mi calidad de divorciado conforme a la ley 2393.<br />
Invoca la incompatibilidad de la norma cuya declaración de invalidez constitucional persigue, con los arts. 14 a 20 y 33 de la Constitución Nacional y se agravia de que la sentencia recurrida no ha considerado estas alegaciones efectuadas ya en la demanda y reiteradas en la expresión de agravios.<br />
3) Que la cuestión que esta Corte debe resolver es pues, si la disposición del art. 64 de la ley 2393 que expresa que el divorcio que dicha ley establece no disuelve el vínculo matrimonial, y sus concordantes, arts. 71 bis y 81 del mismo texto legal, vulneran los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional.<br />
4) Que este tribunal ha expresado reiteradamente que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional (Fallos, t. 295, p. 850 ¬Rev. LA LEY, t. 1977óA, p. 340¬), no obstante lo cual los jueces deben aplicar la Constitución en los casos sometidos a su decisión, de acuerdo a la facultad que les otorga el art. 100 de la ley fundamental en cuanto les encomienda el control de la constitucionalidad de los actos de los otros poderes del Estado y de las normas que ellos dicten.<br />
También ha dicho que es requisito para la declaración de inconstitucionalidad, que en el caso se encuentre cuestionado algún derecho concreto a cuya efectividad obstaren las normas cuya validez se impugna (Fallos, t. 256, p. 386; t. 264, p. 206; t. 270, p. 74 ¬Rev.LA LEY, t. 112, p. 560; t. 123, p. 645; t. 131, p. 4¬ y muchos otros), y toda vez que en el presente caso se cuestiona el derecho a contraer matrimonio según las normas dictadas en virtud de lo que establece la Constitución Nacional, el remedio intentado resulta procedente.<br />
5) Que en cuanto atañe al fondo de la cuestión en debate, esta Corte ha reconocido que la Constitución Nacional asegura a todos los habitantes de la Nación el derecho de elegir su proyecto personal de vida siempre que ello no perjudique a terceros ni ofenda la moral pública.<br />
Así, en el caso Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida (sentencia del 11 de diciembre de 1984) dijo: La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas jurídicas autoritarias o totalitarias. Se concluye en ese fallo que deben extremarse los recaudos para la protección de la privacidad frente al riesgo de que la tendencia al desinterés por la persona conlleve a la frustración de la esfera de la libertad necesaria para programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto que por múltiples vías opone trabas a la realización individual.<br />
Por otra parte, cabe destacar que en la tradición norteamericana donde el control de la constitucionalidad de las leyes tiene un régimen similar al instituido por nuestra Carta Magna, sólo luego de reconocerse rango constitucional al derecho de privacidad se consagraron otros derechos derivados. Así, basándose en el derecho de privacidad y en su concordancia con la cláusula que asegura la igualdad ante la ley ¬que nuestra Constitución establece en su art. 16¬ se consagró con rango constitucional el derecho al matrimonio y a las relaciones de familia (Zablocki v. Redhail 434 U.S. 374).<br />
6) Que también este tribunal ha declarado en el caso Bazterrica, Gustavo M.Ó, fallado el 29 de agosto de 1986, que las limitaciones establecidas por el art. 19 de la Constitución Nacional imponen a la actividad legislativa un límite consistente en que ella no puede exceder el campo de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, al que se refieren las normas morales que se dirigen a la protección de bienes de terceros. En dicho fallo se precisó el campo de la moral pública, mediante la distinción entre la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes de terceros.<br />
Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y la moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 de la Constitución Nacional, aclarando dichos conceptos. La referida norma impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, entendida ésta, no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como la de aquellas que no ofendan al orden y a la moral pública, esto es, que no perjudiquen a terceros.<br />
7) Que con base en esa doctrina, el tribunal dejó establecido que la Constitución Nacional consagra un sistema de la libertad personal cuyo centro es el art. 19, que va más allá de garantizar la mera privacidad. En este sistema de libertades confluyen una serie de derechos expresamente enumerados en los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, y otros no enumerados, que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33). Estos derechos están asegurados a todos los habitantes de la Nación conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las cuales, no obstante, no podrán alterarlos (art. 28).<br />
Entre esos derechos, el art. 20 otorga el de casarse conforme a las leyes, las que se encuentran sujetas a la limitación antes señalada y que por consiguiente, en el caso de que, bajo el pretexto de reglamentarlo, lo desvirtuaran modificando las implicancias de su naturaleza constitucional, deberán ser declaradas inconstitucionales (Fallos, t. 257, p. 127; t. 258, p. 315; t. 261, p. 205; t. 262, p. 205; t. 267, p. 123; t. 271, ps. 124 y 320; t. 274, p. 207).<br />
8) Que una de las características de los derechos de rango constitucional es el de su permanencia, es decir, que no pierden validez por su ejercicio. Por ese motivo, cualquier ley que imponga que alguno de esos derechos sólo pueda ser ejercido una sola vez, violaría el art. 28 de la Constitución Nacional.<br />
La ley 2393 al reglamentar el derecho a casarse, produce precisamente esa consecuencia a su respecto, porque al establecer la indisolubilidad del vínculo convierte a aquél, en el único derecho asegurado por nuestra Constitución que se agota en su ejercicio. En efecto ello es así pues si alguien contrae matrimonio, ejerce el derecho a casarse, pero la ley le impide que pueda contraer nuevo matrimonio luego de haberse divorciado.<br />
De tal forma, el derecho en cuestión ha sido sometido a un tratamiento excepcional por vía reglamentaria, contrariando la naturaleza que por su rango ostenta, al igual que los restantes derechos y garantías que integran el sistema de libertades individuales que nuestra Constitución establece y cuyo agotamiento no tolera, tales como el derecho de huelga, el de reunión, el de entrar o salir del país, el de enseñar y aprender, o cualquier otro enumerado en la Carta Magna, o no enumerado que emane de la soberanía popular o de la forma republicana de gobierno.<br />
No existen argumentos que puedan sostener que entre todos los derechos y garantías que conforman el sistema de libertades individuales de nuestra Constitución, hay uno solo, el de casarse, que pierde validez por su mero ejercicio, aunque hayan desaparecido los motivos que llevaron a dicho ejercicio o aparecido razones que impongan a quienes lo ejercieron ¬para poder realizar sus personales planes de vida y consecución de su felicidad¬ la necesidad de poner fin a su convivencia.<br />
9) Que las razones expuestas conducen a privar de validez al art. 64 de la ley 2393 y sus concordantes porque impide la libre elección de un proyecto de vida e invade así el ámbito de privacidad, conculcando la garantía establecida en el art. 19 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de la solución ya alcanzada, el rol que incumbe a esta Corte Suprema en la expresión del derecho vigente de rango constitucional como manera de definir los que se consagran en la Carta Magna, impone el análisis de otros aspectos planteados por el recurrente. En efecto, en el campo de la elección de los mejores medios para lograr las finalidades del bien común que debe perseguir el poder de policía tal como lo define la jurisprudencia del tribunal, el Poder Legislativo es la vía apta para llegar a decisiones basadas en el compromiso o en la voluntad de la mayoría; pero cuando se trata de precisar el contenido de los derechos de rango constitucional, adquiere toda su trascendencia el Poder Judicial, pues precisamente la Constitución lo establece para proteger a cada persona, y por ende a los grupos minoritarios, contra las determinaciones de la mayoría, aun cuando dicha mayoría actúe según lo estime que es el bien general o común.<br />
10) Que luego de 100 aóos de vigencia de la ley de matrimonio civil, por primera vez el planteo de su inconstitucionalidad es traído ante estos estrados, lo que obliga a considerar también el problema dentro de un contexto social obviamente diferente a aquel que estaba vigente en la época de su promulgación. El importante desarrollo que desde entonces ha tenido la consolidación de las garantías y derechos constitucionales, así como de los derechos humanos en general, subraya su incompatibilidad con disposiciones legales restrictivas de su alcance.<br />
No es menos cierto que a través del lapso mencionado, la realidad social de la República Argentina ha cambiado inclusive en lo referente a las relaciones familiares y no parece razonable que la realidad jurídica y la social se encuentren separadas por la distancia que hoy es constatable en nuestra sociedad. Esta distancia se manifiesta en múltiples aspectos relacionados al vínculo matrimonial que aquí se considera. Algunos de ellos son de índole constitucional, mientras en la Carta Magna se promete a todos aquellos que quieran habitar el suelo argentino un sistema coherente, amplio y efectivo de libertad individual que les permita desarrollar planes tendientes a alcanzar una vida satisfactoria para ellos y para su posteridad, por otro lado les impondría una restricción a su derecho de unirse legítimamente en matrimonio.<br />
Otros aspectos de aquella separación no son constitucionales; consisten en que la ley, como en el caso de la de matrimonio civil, establece un sistema mediante la reglamentación del derecho a casarse, por el cual, pese a la igualdad consagrada en la Constitución, hay argentinos cuyas relaciones de parentesco se califican de legítimas y otros de ilegítimas.<br />
Esto ocurre no sólo con los divorciados que han vuelto a unirse afectivamente sino con los solteros que eligieron establecer vínculos familiares con aquéllos. Se consagra así la situación de que grandes sectores de nuestra población se ven obligados a vivir en concubinato, pese a su vocación de constituir una familia de derecho y frente a un discurso jurídico que no cesa de reivindicar a la familia como base de nuestra organización social. Ocurre, de tal modo, que la realidad social ha desbordado a la realidad jurídica, transformándola en un conjunto de principios sin contenido social, que se convertirán, fatalmente, en normas ineficaces, sin aplicación práctica.<br />
Es así como el empecinamiento legal en la reglamentación desnaturalizante del derecho implicada en la indisolubilidad del vínculo por divorcio, terminó regulando en forma irracional las relaciones sexuales entre adultos que por haber estado casados se vieron obligados a optar entre la soledad y la castidad o el adulterio.<br />
Se puede pretender del matrimonio la vocación de permanencia, desde que se intenta promover decisiones maduras en la constitución formal de parejas estables. Pero no se puede sostener una teoría de la indisolubilidad del vínculo y reglamentar en tal sentido un derecho constitucional, promoviendo desde divorcios ilegales realizados en otras jurisdicciones para disfrazar de matrimonios formales a relaciones de concubinato que ciertos círculos denigran social y éticamente, aunque, de manera paradójica, aceptan dichos divorcios ilegales también social y éticamente, hasta la preferencia por el concubinato, que no acarrea consecuencias jurídicas, frente al matrimonio que en caso de fracasar llevara a ambas partes a serias dificultades. Estas surgen de la pretensión de regular la vida sexual postómatrimonial de los adultos, lindando con la conculcación del derecho a la salud física y psicológica que la Constitución garantiza según lo ha consagrado la doctrina del fallo Ponzetti de Balbín ya citado. La reglamentación del matrimonio en análisis, impone al divorciado un régimen de su sexualidad y de su conducta moral que de no aceptar, lo priva de sus derechos matrimoniales aún conservados, sometiéndolo a la posibilidad de que su conducta ulterior sea calificada en nombre de un vínculo ya extinguido en lo espiritual, en lo afectivo y en todos los planos no jurídicos.<br />
11) Que, como se ha expresado, los fracasos matrimoniales ocurridos constituyen un hecho social que debe enfrentarse cuidando que las soluciones jurídicas que se establezcan encaren el problema en el marco que el sistema de las libertades de nuestra Constitución impone al legislador. Y el control de esta condición es la función que nuestra Constitución pone a cargo de este tribunal, que no puede renunciar a la gravísima responsabilidad de señalar aquellas normas legales que impliquen un riesgo para ese sistema de libertades y que por consiguiente podrían retrotraer las condiciones de convivencia de los argentinos a etapas que con gran esfuerzo nuestra sociedad trata de transformar en definitivamente desterradas. El hecho de que el doloroso problema de los fracasos matrimoniales afecte sólo a una parte no mensurable de la población, no significa que se pueda admitir el argumento de que mediante el divorcio vincular se trata de solucionar un conflicto sólo atinente a una minoría y que por eso podría jugar en detrimento del bien común. Por un lado, la mayoría de las regulaciones jurídicas están destinadas a enfrentar situaciones que se plantean con relación a comportamientos de minorías, y sin embargo implican conservar o consolidar el bien común.<br />
En el caso del divorcio, la incorporación a la legitimidad matrimonial de miles de parejas que hoy viven en relación de concubinato, constituiría un aporte al bien común mayor que el mantenimiento de la actual situación que importa la segregación en ciertos grupos, en otros la aceptación pura y simple de los concubinatos como verdaderos matrimonios y finalmente en otros la admisión de la ficción matrimonio en el extranjero hoy admitido socialmente.<br />
12) Que corresponde también de acuerdo a lo expresado en el punto 91/4, considerar los aspectos del tema en examen con relación a la libertad de culto que garantiza la Constitución Nacional, la cual así como implica reconocer a todos los habitantes de la Nación el derecho de ejercer libremente un culto, conlleva la facultad de no profesar religión alguna. En cuanto se vincula con la materia tratada, el mensaje con que el Poder Ejecutivo acompañó el proyecto de ley 2393 afirmaba: las leyes que reglamenten el matrimonio deben inspirarse en el mismo espíritu liberal de la Constitución para que sea una verdad la libertad de conciencia, como promesa hecha a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. Sin embargo, el proyecto de ley luego sancionado, establece la indisolubilidad del vínculo matrimonial por divorcio, lo que importa haber receptado la doctrina de la Iglesia Católica Apostólica Romana sobre el matrimonio.<br />
De ese modo, si bien la ley 2393 seculariza al matrimonio en cuanto a su celebración y jurisdicción, la circunstancia de sujetarlo a la doctrina de una determinada religión en lo relativo a su disolución, no resulta compatible con la libertad de los habitantes de la Nación de profesar diversas creencias religiosas, en razón de que muchas de ellas no conciben al vínculo como indisoluble ni con el derecho de quienes no profesan ninguna religión, pues éstos también deben asumir iguales consecuencias. Esta fue la posición de Bibiloni en su anteproyecto de reformas al Código Civil de 1936 donde la indisolubilidad del vínculo como contraria a las creencias que constitucionalmente respeta (Bibiloni, Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino, p. 95, ed. Abeledo).<br />
En síntesis, la neutralidad religiosa de nuestra Constitución Nacional, que surge de la enfática declaración de la libertad de cultos, resulta antagónica con la consagración de normas que impongan la doctrina de una religión determinada y ello constituye una solución que armoniza con la jurisprudencia de esta Corte establecida en el caso Moxey (Fallos, t. 201, p. 406 ¬Rev. LA LEY, t. 38, p. 409¬) donde se examinaron los impedimentos constitucionales a la imposición compulsiva de normas de una religión estableciéndose que los actos de la vida civil no pueden subordinarse a valores específicos de un culto determinado. Porque ello es contrario a la libertad religiosa establecida por el art. 14 de la Constitución Nacional.<br />
Por ello y habiendo dictaminado el Procurador Fiscal se deja sin efecto la sentencia apelada de manera que los autos deberán volver a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva con arreglo a lo declarado, restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su vínculo matrimonial. ¬ <br />
Jorge A. Bacqué.<br />
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Disidencia del doctor Caballero<br />
Considerando: 1) Que el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C. confirmatorio del de primera instancia, rechazó la impugnación de inconstitucionalidad deducida contra el art. 64 de la ley de matrimonio civil formulado por los cónyuges divorciados por mutuo consentimiento en los términos del art. 67 bis de la mencionada ley, en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisión, se dedujo el recurso extraordinario federal, que fue concedido.<br />
2) Que el recurrente tacha de inconstitucionalidad el mencionado artículo, y las demás normas con él concordantes, en la medida en que establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre las partes, solicitando, en consecuencia, el restablecimiento de su aptitud nupcial.<br />
3) Que el art. 67, inc. 11 de la Constitución, confiere al Congreso la atribución de dictar el Código Civil lo cual lo faculta, obviamente, a regular el matrimonio civil, sus efectos jurídicos y los modos de su disolución. Por tanto, es al Poder Legislativo al cual concierne determinar si el matrimonio es indisoluble en vida de los esposos o no lo es, así como si la disolución faculta a contraer nuevas nupcias y, en su caso, en qué condiciones.<br />
4) Que si el Congreso, hasta ahora, ha mantenido la indisolubilidad fuera del caso de muerte real o presunta de uno de los cónyuges, ello no afecta el derecho que la Constitución reconoce a los extranjeros, y, a fortiori, a los argentinos, de casarse conforme a las leyes, pues se trata de un derecho sujeto a la reglamentación del Congreso, la cual es válida en tanto no afecte su esencia (art. 28, Constitución). En efecto, los derechos fundamentales que se reconocen por el plexo axiológico de los arts. 14, 14 nuevo y sigts. y concs., lo son conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, que anticipa el recordado límite puesto a la expresión casarse del art. 20 citado de la misma Constitución Nacional. Ello impone que el legislador por acto constituido en el tiempo debe satisfacer los objetivos del propio preámbulo y que él debe hacer el juicio de valor tendiente al equilibrio armónico de afianzar la justicia y consolidar la paz interior, a la par de promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad, o sea lograr el bien general o común, fin último del Estado y, por ende, de toda función de gobierno que tiene en la norma dada por el Congreso el medio más señalado por la ley suprema. Así la función primigenia de gobernar, a cargo del legislador en la forma republicana de gobierno, tiene acabado cumplimiento en un resultado, también de equilibrio armónico, del interés social frente al mero interés individual.<br />
Por ese motivo, los límites dados a ese ejercicio por el Congreso, como se ha señalado, impone la inalterabilidad de los derechos subjetivos así creados mientras no se modifique la ley; que, en el caso, no surge forma de alteración alguna en el contexto de la legalidad aplicable y a la que se sometieron las partes en su oportunidad.<br />
5) Que no puede estimarse que la determinación legal de que el vínculo matrimonial pueda disolverse en virtud del divorcio o no pueda serlo, altere el derecho de casarse, ya que es una de las soluciones posibles que puede adoptar el legislador sobre la base de la apreciación de motivaciones de política social cuya ponderación no es revisable por los jueces sin exceso de sus atribuciones constitucionales cuando, como en el caso, existe una fundamentación con antecedentes históricos y culturales que no convierte a la norma en absolutamente irracional (Joaquín V. González, Constitución Nacional, E. Universidad Nacional de Córdoba, año 1964).<br />
6) Que la circunstancia de que, en cuanto a la indisolubilidad del vínculo matrimonial, la ley civil coincida con la legislación canónica, no significa imposición a la población de las reglas de determinado culto, pues de lo que se trata es de reglamentar la posibilidad de disolver unas nupcias y contraer otras, siempre en el ámbito civil, distinto e independiente del religioso. Para ello, el Congreso puede acudir sin mengua de los derechos constitucionales a cualquiera de las dos soluciones, según crea que una o la otra es la más conveniente para las necesidades de la República; ellas han sido sustentadas, a lo largo de la historia, por diversas legislaciones civiles y credos religiosos, sin que la coincidencia de la solución legal con la que actualmente mantiene uno de ellos implique extensión de las reglas del ordenamiento canónico al civil.<br />
7) Que, por otra parte, no es argumento válido el de que en caso de mantenerse la indisolubilidad del vínnculo matrimonial, el derecho de casarse sería el único que se agotaría con su ejercicio, ya que sólo podría usarse de él una sola vez. Ello no es así, ya que la posibilidad de segundas nupcias existe en caso de viudez.<br />
8) Que, la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos, tampoco afecta los derechos de la personalidad, pues la institución matrimonial no trata simplemente de atender a los intereses privados de los individuos o al desarrollo de su personalidad, sino de regular actos que trascienden la esfera de su intimidad ya que se vinculan con la organización de la sociedad.<br />
9) Que la indisolubilidad tampoco viola la garantía de igualdad ante la ley, que sólo impide el trato discriminatorio dado a iguales en las mismas circunstancias, pero no excluye la posibilidad de que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución de personas o grupos de ellas; lo que implica la legitimidad de la diferencia de tratamientos dado a la situación de las personas unidas en matrimonio de la de aquellas que conviven sin casarse. De lo contrario, no se trataría de disolver o no disolver el vínculo matrimonial, sino de otorgar iguales efectos al concubinato que al matrimonio, lo cual podría hipotéticamente ser establecido por el legislador dentro del ejercicio de sus atribuciones, pero a lo cual, evidentemente, la Constitución no lo obliga.<br />
10) Que no aparecen conculcados el derecho a la vida ni los otros derechos fundamentales de la persona humana, sino que existe una reglamentación legal, que lo es tanto formal (acto del legislador) como sustantivo material (norma de carácter general e impersonal y, en consecuencia, objetiva y abstracta), que considera y trata igualmente a los iguales. Surge así inequívocamente que todo el planteo del peticionante se refiere a un criterio de política legislativa, para el logro de aquellos objetivos sintetizados en el preámbulo de la Constitución Nacional. O sea que la modificación corresponde a una función del Congreso quien tiene la atribución de conceder, mejorar o suspender los derechos subjetivos de índole familiar (fallo del 7 de agosto de 1984, causa Firpo y Fallos, t. 243, p. 272 ¬Rev. LA LEY, t. 96, p. 371¬). No es función del juez.<br />
11) Que siendo de tal manera función propia asignada por la Constitución Nacional al legislador, desconocer esta potestad legítima, en tanto no exista desnaturalización de los derechos reconocidos, implica vulnerar la propia forma republicana de gobierno que impone la división funcional y el respeto irrestricto de ella (confr. art. 11/4, 33 y concs., Constitución Nacional).<br />
Se ha dicho muy acertadamente: El juez juzga según la ley y no la ley. Debe destacarse que aun desde una perspectiva muy amplia en la interpretación de la ley, Alf Ross señala que la justicia no puede ser una pauta jurídico política o un criterio último para juzgar una norma. Es decir, que aun en los sistemas donde existe la referencia al common law para crear judicialmente reglas dinámicas, debe el juez respetar, además de los valores estatutarios (legalidad formal), los que resultan de esas prácticas sociales amparadas por las buenas costumbres que deben resultar objetivamente nítidas en la creación. Nosotros nos movemos dentro de un sistema de mayor objetividad porque tenemos sólo la referencia a los valores de la Constitución, que deben ser claramente lesionados en su estructura normativa y conceptual para crear el conflicto que lleve a la declaración de inconstitucionalidad.<br />
12) Que, por otra parte, cabe destacar que, en la cuestión planteada, difícilmente pueda tenerse como configurada la causa que prescribe el art. 100 de la Constitución Nacional, desde que, en rigor, ha faltado la contradicción necesaria y suficiente, para la defensa de la legalidad, en rigor, la otra parte atento a que el Ministerio Público, su defensor nato, no ha tenido participación propiamente dicha, sino que sólo ha dictaminado en las vistas acordadas. Empero se ha considerado lo actuado dado el grado de avance procedimental y mayor garantía del requirente.<br />
Por ello, y conforme con lo dictaminado por el Procurador Fiscal, se confirma la sentencia apelada. ¬ <br />
José S. Caballero.<br />
<br />
Disidencia del doctor Belluscio<br />
Considerando: 1) Que el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, confirmatorio del de primera instancia, rechazó la impugnación de inconstitucionalidad deducida contra el art. 64 de la ley de matrimonio civil formulado por los cónyuges divorciados en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisión, se dedujo el recurso extraordinario federal, que fue concedido.<br />
2) Que el recurrente tacha de inconstitucionalidad el mencionado artículo, y las demás normas con él concordantes, en la medida en que establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre las partes, solicitando, en consecuencia, el restablecimiento de su aptitud nupcial.<br />
3) Que el art. 67, inc. 11 de la Constitución confiere al Congreso la atribución de dictar el Código Civil, lo cual lo faculta, obviamente, a regular el matrimonio civil, sus efectos jurídicos y los modos de su disolución. Por tanto, es al Poder Legislativo al cual concierne determinar si el matrimonio es indisoluble en vida de los esposos o no lo es, así como si la disolución faculta a contraer nuevas nupcias y, en su caso, en qué condiciones.<br />
4) Que si el Congreso, hasta ahora, ha mantenido la indisolubilidad fuera del caso de muerte real o presunta de uno de los cónyuges, ello no afecta el derecho que la Constitución reconoce a los extranjeros, y, a fortiori, a los argentinos, de casarse conforme a las leyes, pues se trata de un derecho sujeto a la reglamentación del Congreso, la cual es válida en tanto no afecte su esencia (art. 28, Constitución Nacional).<br />
5) Que no puede estimarse que la determinación de que el vínculo matrimonial pueda disolverse en virtud del divorcio o no pueda serlo, altere el derecho de casarse, ya que es una de las soluciones posibles que puede adoptar el legislador sobre la base de la apreciación de motivaciones de política social cuya ponderación no es revisable por los jueces sin exceso de sus atribuciones constitucionales. En ese sentido, ha tenido oportunidad de recalcar recientemente esta Corte que la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, y, como en ese caso, la materia aquí en examen se inserta en el cúmulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nación, como órgano investido del poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Carta Magna con el objeto de lograr la coordinación necesaria entre el interés privado y el interés público (causa R.401.XX. Rolón Zappa, Víctor F.Ó, fallada el 30 de setiembre de 1986).<br />
6) Que la circunstancia de que, en cuanto a la indisolubilidad del vínculo matrimonial, la ley civil coincida con la legislación canónica, no significa imposición a la población de las reglas de determinado culto, pues de lo que se trata es de reglamentar la posibilidad de disolver unas nupcias y contraer otras, siempre en el ámbito civil, distinto e independiente del religioso. Para ello, el Congreso puede acudir sin mengua de los derechos constitucionales a cualquiera de las dos soluciones, según crea que una o la otra es la más conveniente para las necesidades de la República; ellas han sido sustentadas, a lo largo de la historia, por diversas legislaciones civiles y credos religiosos, sin que la coincidencia de la solución legal con la que actualmente reconoce la Iglesia Católica Romana implique extensión de las reglas del ordenamiento canónico al civil.<br />
7) Que, por otra parte, no es argumento válido el de que en caso de mantenerse la indisolubilidad del vínculo matrimonial, el derecho de casarse sería el único que se agotaría con su ejercicio, ya que sólo podría usarse de él una sola vez. Fuera de que ello no es así, ya que la posibilidad de segundas nupcias existe en caso de viudez, con semejante criterio también podría encontrarse base constitucional a la poligamia, ya que si, por ejemplo, el derecho de trabajar justifica la posibilidad de tener a la vez dos o más empleos y haría inconstitucional la ley que lo prohibiera, también cabría sostener que fuese inconstitucional la que prohibiera tener dos o más cónyuges.<br />
8) Que la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos, tampoco afecta los derechos de la personalidad, pues no se trata simplemente de atender a los intereses privados de los individuos, al desarrollo de su personalidad o la protección de su salud física o psíquica, sino de regular actos que trascienden de su esfera íntima, protegida por el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19 de la Constitución, ya que se vinculan con la organización de la sociedad.<br />
9) Que, finalmente, dicha indisolubilidad no viola la garantía de igualdad ante la ley, que sólo elimina el trato discriminatorio dado a iguales en las mismas circunstancias, pero no excluye la posibilidad de que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución de personas o grupos de ellas; lo que implica la legitimidad de la diferencia de tratamiento dado a la situación de las personas unidas en matrimonio de la de aquellas que conviven sin casarse. De lo contrario, no se trataría de disolver o no disolver el vínculo matrimonial, sino de otorgar iguales efectos al concubinato que al matrimonio, lo que podría hipotéticamente ser establecido por el legislador dentro del ejercicio de sus atribuciones, pero a lo cual, evidentemente, la Constitución no lo obliga.<br />
Por ello, y conforme con lo dictaminado por el Procurador Fiscal, se confirma la sentencia apelada. ¬ Augusto C. Belluscio.<br />
<br />
(1) La Corte Suprema con fecha diciembre de 2 de 1986 en autos “G., R. R. y K. de G., A. N”. Resolvió: Por remisión a lo resuelto en la causa S., J. B. c. Z. de S., A. M. s/ inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393Ó los doctores Fayt, Petracchi y Bacqué se pronuncian por la procedencia de la impugnación constitucional de dicho texto legal y el presidente de la Corte doctor Caballero y el Ministro doctor Belluscio, en disidencia, consideran que no es contrario a la Constitución Nacional, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General de la Nación.Leonel Gonzálezhttp://www.blogger.com/profile/16839857411856448426noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-32326922884915078172009-09-09T20:41:00.000-07:002010-10-15T20:42:58.628-07:00Inés Repetto c/ Provincia de Buenos AiresTribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS) <br />Fecha: 08/11/1988 <br />Partes: Repetto, Inés M. c. Provincia de Buenos Aires <br />Publicado en: LA LEY 1989-B con nota de Juan Marcos Pueyrredón; José Luis Rinaldi LA LEY 1989-B, 351 DJ1987-2, 105 - DJ1989-2, 105 <br />Cita Online: AR/JUR/1603/1988 <br /><br />Hechos: <br />La actora, nacida en los Estados Unidos de Norteamérica, ingresada en nuestro país a la edad de 3 años, cuestiona, invocando su nacionalidad, la indebida restricción a los derechos que en su condición de extranjera le acuerda la Constitución, que suponen las normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires para ejercer la docencia en carácter de titular o suplente en la actividad privada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la demanda, declarando la inconstitucionalidad de las normas impugnadas. <br /><br />Texto Completo: Opinión del Procurador General de la Nación Sustituto. <br />La actora, quien acredita su posibilidad cierta de acceder a un cargo docente en la enseñanza preescolar en un instituto particular, plantea la inconstitucionalidad del art. 5º, inc. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas vigente por res. 2877, que establece el requisito de ser argentino nativo o naturalizado con 2 años de ejercicio de la ciudadanía para ejercer la docencia en carácter de titular o suplente de un establecimiento de enseñanza privada, así como del precepto concordante establecido en el art. 4", inc. a) del dec. 4/80. <br />Estima que dichas normas están en pugna con los arts. 14, 16, 20, 25 y 28 de la Constitución Nacional. <br />Al responder la demanda la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, tras aludir al carácter hipotético de la cuestión planteada, expresa, en lo substancial, que la trascendencia de la educación, sobre todo a nivel elemental o de jardín de infantes-primaria, justifica la intervención del Estado (art. 67, inc. 16), el cual con toda razón, al interpretar el requisito de idoneidad, cabe que exija la condición de ser argentino a efectos de salvaguardar el desarrollo de un sentimiento nacional. Añade, en consecuencia, que no están aquí violados los arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional desde que media una razonable reglamentación de un derecho no absoluto, ni el 16 porque trata de interpretar, también de modo razonable, el requisito de idoneidad, ni el 25 porque la actora no ingresó al país a la edad de 4 años a enseñar "artes o ciencias", sino a aprender y ahora pretende intervenir en la formación elemental de la ciudadanía de la Provincia. <br />A mi modo de ver, es conveniente partir en el "sub judicie" de un dato tan cierto como relevante: nuestra Constitución Nacional consagra de manera expresa, en principio, el derecho en el cual la accionante apoya su reclamo, al prescribir en su art. 20 que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación "de todos los derechos civiles del ciudadano", estando facultados a ejercer su profesión sin que se les pueda obligar a admitir la ciudadanía. <br />La norma que la actora tacha de inconstitucional le impide a ésta, o por lo menos se lo limita en grado sumo, el ejercicio de su derecho fundamental de enseñar, por su exclusiva condición de extranjera, o bien le impone lo que el precepto prohíbe, esto es, admitir la ciudadanía. <br />Desde antiguo se ha dicho que los derechos, principios y garantías reconocidos por la Constitución (arts. 14 y 28) no son absolutos y están sujetos -en tanto no se los altere sustancialmente- a las leyes que reglamentan su ejercicio. <br />En ese aserto, justamente, pretende la accionada basar la defensa constitucional de la norma que se ataca y tal es, en definitiva, el meollo de la cuestión: decidir si estamos ante una razonable reglamentación de un derecho de modo expreso constitucionalmente reconocido, o bien frente a su alteración sustancial, ante su violación o supresión lisa y llana. <br />Estimo que acontece lo segundo. <br />En efecto, comencemos por resaltar que el derecho de enseñar del extranjero que nuestra Constitución consagra está lejano aquí de merecer una reglamentación legal para su ejercicio, desde que lo que viene a padecer es de hecho su desconocimiento casi pleno, pues en las condiciones normativas en análisis, únicamente le quedaría al docente extranjero la más que limitada posibilidad de ejercer su legitimo derecho a través del dictado de clases particulares, situación que, obviamente, dista de ser la del ciudadano nativo o nacionalizado, al que, no obstante, nuestra Constitución lo equipara. <br />Y esta desproporción no ha ocurrido en virtud de eventuales supuestos que la reglamentación hubiese sumado a la condición de extranjero y que en su caso fueran razonables, sino que única y exclusivamente dimanó del mero dato de la extranjería, el cual ya obró en la inteligencia del constituyente para, precisamente, tenerlo en consideración a fin de redactar los liberales e igualitarios preceptos que contiene el mentado art. 20. Es decir, que no ha hecho valer por su cuenta el reglamentarista situaciones que, añadidas a dicha condición -como, por ejemplo, a fin de ilustrar un caso, sin pretender que su contenido sea de por sí válido, el tratarse de la enseñanza en zonas de frontera con gran influencia del país limítrofe por parte de maestros de la nacionalidad de ese país- pudieran conformar una reglamentación razonable, sino que, en rigor, ha modificado esencialmente el criterio del constituyente y lo ha venido a suplantar por el suyo generando de hecho, por carriles inadmisibles, una reforma constitucional a través de la cual se le niega en autos a una maestra jardinera recibida en el país su derecho constitucional a enseñar sin renunciar a su condición de extranjera, por el prurito de una aparente defensa extrema de la nacionalidad que no se ve como aquélla, en principio, pudiere poner en peligro desde que estaría obligada, como las demás docentes, a enseñar en el marco de los programas educativos oficiales y sujeta a las periódicas inspecciones de rigor. Paradojalmente, creo que aceptar el mecanismo desnaturalizador de la ley sería, en cambio, aunque no querido, el cuestionable efecto atentatorio contra nuestra nacionalidad, ya que ésta ha sido conformada desde nuestras bases por ese generoso y humanista trato que la Constitución Nacional dispensa al extranjero. <br />La nitidez de tales defectos estimo que me eximen de toda otra consideración acerca del particular, ni hacen indispensable profundizar en detalle, en la doctrina comparada, el contorno de aquel espíritu humanista que inspiró en este tema a nuestros padres constitucionales a la luz de los principios de igual índole que caracterizaron el pensamiento de Alberdi al fundar su política fundamental inmigratoria, motivo por el que, sin más, opino que corresponde hacer lugar al reclamo de la actora. - Octubre 21 de 1987. - José O. Casas. <br />Buenos Aires, noviembre 8 de 1988. <br />Considerando: 1) Que la demanda iniciada por la actora encuadra en las características de otras acciones declarativas, cuya procedencia para surtir su competencia originaria ha reconocido esta Corte a partir del caso publicado en Fallos: t. 307, p. 1379 (Rev. La Ley, t. 1986-C, p. 117). Por ello, corresponde desestimar la defensa basada en que se procura una declaración abstracta de inconstitucionalidad. <br />2) Que la actora, nacida en los Estados Unidos de Norteamérica el 4 de octubre de 1962 e ingresada en nuestro país a la edad de 3 años, cuestiona, invocando su nacionalidad, la indebida restricción a los derechos que en su condición de extranjera le acuerda la Constitución, que suponen las normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires. <br />3) Que la res. 2877/59, así como la 721 del 23 de marzo de 1977 y el dec. 4/80 imponen, aunque con alguna variante intrascendente para el caso, el requisito de la nacionalidad argentina, nativa o adquirida por vía de opción o naturalización, para ejercerla docencia en carácter de titular o suplente en la actividad privada, sistemática o asistemática (ver arts. 5º, 1º y 4º, respectivamente). Tal exigencia coincide con la prevista para el ámbito de la enseñanza oficial en la legislación nacional (ley 14.473, art. 13) y la de la propia provincia demandada (ley 10.579, art. 57), aunque extendiendo la prohibición impuesta a los extranjeros a la enseñanza no desempeñada en el ámbito de la educación estatal. <br />4) Que el art. 20 de la Constitución establece que "los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión...". <br />Al decir de Joaquín V. González, "esta declaración, que se aparta en mucho del modelo norteamericano, se propone establecer la igualdad civil entre ciudadanos y extranjeros y confirmar expresamente algunos derechos que por razones de conveniencia, de religión o de costumbres, algunas naciones no conceden al extranjero y ratificar al mismo tiempo las estipulaciones del tratado con Inglaterra de 1825" ("Manual de la constitución argentina", núm. 219). Y añade el mismo autor que "con respecto al derecho profesional, lo llamaremos así, la Constitución Argentina es, como en todas las otras materias, una de las más liberales que se conoce, pues, todos los derechos que consagra en tal sentido son iguales para el nacional y el extranjero" ("Obras completas", t. VII, p. 467). <br />No hay, pues, ninguna duda de que, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, dentro de la República los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional, de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la antes transcripta prescripción constitucional. Por otra parte, para interpretar ésta, mal puede acudirse al precedente norteamericano o a la jurisprudencia elaborada en los Estados Unidos a su respecto, ya que la Enmienda XIV de la constitución estadounidense se limita a establecerla protección jurídica a los extranjeros ("equal protection") pero en modo alguno les asegura los mismos derechos civiles, ya que sólo establece que "los Estados no podrán ...negar a nadie, dentro de su territorio, la protección equitativa de las leyes". <br />5) Que, si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan (Fallos, t. 305, p. 831 y sus citas), esa reglamentación, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituiría un ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria porque entraría en pugna con otra norma de igual rango que la reglamentada, y no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos, t. 167, p. 121; t. 190, p. 571; t. 194, p. 371; t. 240, p. 311 -Rev. La Ley, t. 29, p. 11; t. 93, p. 188-; t. 296, p. 432). <br />En efecto, si se prohibiese a los extranjeros el ejercicio del derecho de enseñar -no sólo en el ámbito de la educación estatal sino también en el de la privada- ese derecho, o el ejercicio de la profesión de maestro, les estaría totalmente vedado, lo que implicaría privar de todo efecto al art. 20 de la Constitución en cuanto les asegura los mismos derechos civiles que a los argentinos, y, en el caso, el ejercicio de la profesión de maestra con título reconocido por la autoridad competente. <br />6) Que el interés vital del Estado en la educación, reconocido en Fallos: t. 306, p. 400, consid. 13 del voto de los jueces Belluscio y Petracchi (Rev. La Ley, t. 1984-C, p. 183), tampoco puede ser invocado genéricamente para aceptar la validez constitucional de las normas reglameniarias impugnadas, ya que el Estado Nacional Argentino, de cuyo gobierno es órgano esencial esta Corte, no puede tener interés más vital que el respeto cabal de las prescripciones de su Constitución, cuya conveniencia o inconveniencia está vedado a los jueces, valorar. <br />Por ello, y lo concordemente dictaminado por el Procurador Fiscal, se declaran inválidos por contraponerse al art. 20 de la Constitución Nacional, el art. 5º, incs. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas de la Provincia de Buenos Aires, vigente por res. 2877 del ex Ministerio de Educación del 17 de julio de 1959 (t. o. con las res. 3599 y 53/63), y su modificación por res. 721 del 23 de marzo de 1977, y el art. 4º, inc. a) del dec. 4 de la misma provincia del 4 de enero de 1980. Con costas. - José S. Caballero (según su voto). - Augusto C. Belluscio (según su voto). - Carlos S. Fayt (según su voto). - Enrique S. Petracchi (según su voto). - Jorge A. Bacqué (según su voto). <br />Voto del doctor Fayt: <br />1) Que la demanda iniciada por la parte actora encuadra en las características de otras acciones declarativas cuya procedencia para surtir su competencia originaria ha reconocido esta Corte a partir del caso publicado en Fallos, t. 307, p. 1379 (Rev. La Ley, t. 1986-C, p. 117). Por ello, cabe desestimar la defensa basada en que se procura una declaración abstracta de inconstitucionalidad. <br />2) Que la actora, nacida en los Estados Unidos de Norteamérica el 4 de octubre de 1962, de padres argentinos e ingresada a nuestro país a la edad de 3 años, cuestiona invocando aquella nacionalidad, la indebida restricción a los derechos que en su condición de extranjera le acuerda la Constitución, que suponen las normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires. <br />3) Que la res. 2877/59, como la 721 del 23 de marzo de 1977 y el dec. 4/80 imponen, aunque con alguna variante insustancial para el caso, el requisito de la nacionalidad argentina, nativa o adquirida por vía de opción o naturalización, para ejercerla docencia en carácter de titular o suplente en la actividad privada, sistemática o asistemática (ver arts. 5º, 1º y 4º respectivamente). Tal exigencia coincide con la prevista para el ámbito de la enseñanza oficial en la legislación nacional (ley 14.473, art. 13) y la de la propia provincia demandada (ley 10.579, art. 57, B. O. de la Provincia de Buenos Aires, del 30 y 31 de diciembre pasado). <br />4) Que de los temas estrechamente vinculados a la Constitución Nacional, como es el derecho de enseñar, sólo cabe una inteligencia como la que esta Corte ha sustentado en las pautas de hermenéutica constitucional sentadas por ella. Respecto a esta hermenéutica la Corte ha dicho que la realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu remanente de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados con anterioridad, a cuya realidad no puede oponérsele, en un plano de abstracción, el concepto medio de épocas en que la sociedad actuaba de manera distinta o se enfrentaba a problemas diferentes. La Constitución Nacional ha sido considerada como un instrumento político previsto de flexibilidad para adaptarse a los tiempos y circunstancias futuras. Ello no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino por el contrario defender a la Constitución en el plano superior que abarca su superioridad y la propia perdurabilidad del Estado argentino para cuyo pacífico gobierno ha sido instituida (Fallos, t. 211, p. 162, ps. 205-206 -Rev. La Ley, t. 51, p. 255-). <br />Por ello, la interpretación auténtica de la Constitución no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la ordenación política y moral de la Nación, impidiéndole envejecer con el cambio de ideas, el crecimiento o la redistribución de los intereses (Fallos, t. 178, p. 9). <br />5) Que análogamente, la jurisprudencia en la materia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, utilizable en todos aquellos puntos en que no nos hayamos apartado, adoptando disposiciones peculiares (Fallos, t. 19, p. 231; t. 68, p. 227), ha sostenido que cuando considerarnos las palabras de la Constitución debemos darnos cuenta que ellas dieron vida a un ser cuyo destino no pudo ser previsto completamente ni aún por sus creadores mejor dotados (252 US 416-433). <br />6) Que es necesario distinguir dentro de las disposiciones de la Constitución Nacional las que se refieren a los habitantes, mentadas en disposiciones como los arts. 14 y 18, de los ciudadanos, a quienes incumbe la obligación de su art. 21, y constituyen el pueblo del Estado al que se refiere el art. 22, al que le está reservado la elección de sus representantes para el gobierno de la Nación. Esto sentado cabe indagar si resulta irrazonable que la idoneidad exigible para determinadas funciones incluyan la pertenencia a aquel pueblo del Estado. Esto es especialmente así en aquellas actividades sometidas al poder de policía del Estado, como es la instrucción general y universitaria, cuyos planes puede dictar el Congreso Nacional (art. 67, inc. 16) y la educación primaria que deben asegurar las provincias, sin que esto signifique erigir vallas entre los campos de acción de los gobiernos nacional y locales por imperativo de normas, como los arts. 67, inc. 16 citado, primera parte, 104 y el espíritu del art. 107. <br />7) Que la libertad de enseñar y aprender es amplísima por mandato expreso del art. 14 de la Constitución Nacional, interpretado a la luz del espíritu de libertad que anima a la Constitución toda, pero en tanto se trate de sistemas oficiales de enseñanza, la exigencia de la ciudadanía argentina debe juzgarse a la luz de su razonabilidad. Esto no impide al margen de aquéllos la más amplia difusión de las ideas y doctrinas. <br />8) Que no resuelve la cuestión el art. 20 de la Constitución Nacional en tanto dispone que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano. Ello porque lo que aquí está en juego no es el derecho civil -libérrimo- de enseñar y aprender de aquéllos, sino la cuestión de si el requisito de ser ciudadano erigido en el "sub lite", ha surgido o no de un razonable ejercicio de la potestad del Estado, nacional o provincial, de reglamentar los derechos constitucionales, que la propia Constitución Nacional prevé. Esto porque como esta Corte lo ha dicho en numerosas oportunidades, aquélla no concede derechos absolutos, lo que podría conducir a extremos que destruirían la organización del Estado que ella se propuso precisamente organizar. <br />9) Que tampoco, de por sí, las normas locales cuestionadas afectan promesas aseguradas al extranjero por la Constitución Nacional, pues sólo la indispensable organización de la Nación permitirá que se les ofrezcan con eficacia los beneficios de nuestra libertad (Preámbulo), y el ejercicio de su industria y profesión (art. 20) no puede llegar hasta el acceso incondicionado a actividades sujetas a la reglamentación estatal. <br />10) Que no escapa a esta Corte que tal reglamentación debe ser razonable. La advertencia que surge del consid. 4º aventa, por otra parte, la pretensión de sentar en la materia criterios perennes. <br />La adecuación de los principios a la realidad humana debe respetar la índole mutable de ésta, bajo riesgo en caso contrario de no ser en realidad tal adecuación sino acartonada imposición que contradice el espíritu de los tiempos. <br />Si en el siglo pasado ilustres ejemplos hablan de una inteligencia distinta de los temas aquí tratados sería desconocer la evolución operada en nuestra situación cultural, reiterar aquélla hoy a la letra, sin mayores revisiones. <br />11) Que esta Corte no ha tenido oportunidad de explicitar el papel de la educación sino en temas puntuales, pero es claro que a través de ella se procura la plenitud del hombre al tiempo que se asegura dentro de límites sensatos su integración a la sociedad en que vive. Como resultado de ella se procura simultáneamente la realización individual y la continuidad social. Esta continuidad no es, como ha quedado sentado una imposición sin flexibilidad, sino integración en un cuerpo que posibilitará cambios en su destino, modo de respetar el principio de libertad querido por los constituyentes (conf. por ejemplo, el art. 19, Constitución Nacional) y la efectiva posibilidad del progreso, el adelanto y el bienestar de la Nación y de las provincias que lo componen (art. 67, inc. 16). <br />12) Que todo esto lleva a concluir en el caso "sub examine" y a la luz de las condiciones de nuestra realidad actual, que las normas provinciales citadas en los resultados no se adecuan a la Constitución Nacional, interpretada de modo congruente con el respeto de los principios que ella consagra, considerado del modo expuesto. <br />13) Que la educación, caracterizada en el consid. 11) se ha contado señaladamente en la República Argentina entre los fines del Estado. En lo que al caso interesa, en épocas de inmigración masiva fueron objetivos declarados que la educación se constituyera en un crisol de razas, de modo que pudieran integrarse efectivamente a la Nación aportes étnicos dispares. En esto la educación sistemática tenía una función importantísima, que llevaba a ver en ella un santuario de la nacionalidad. Es con este espíritu que se dictaron normas como las aquí cuestionadas. La formación del ciudadano, la socialización de la población toda eran finalidades que animaban esta tendencia. <br />14) Que el cuadro histórico ha sufrido grandes modificaciones entre las últimas décadas del siglo pasado y las primeras de éste, y la actualidad. El país ha dejado de ser un país de inmigración masiva. La función de socialización se cumple hoy en importantísima medida por medio de la educación no sistemática, sino parasistemática, ejercida en buena parte -al margen de que ello sea deseable o no- por los medios masivos de comunicación: la televisión, la radio, la prensa. Por otra parte, el control administrativo sobre la enseñanza sistemática se halla plenamente asentado, de modo que su eficacia no requiere indispensablemente de la nacionalidad de los docentes como requisito de idoneidad, pues cualquiera sea ella, aquel control, detallado y minucioso, podrá ejercerse por igual, incluirá exigencias sobre la formación y cualidades de maestros y profesores, lo mismo que sobre el modo en que desarrollen sus tareas. <br />15) Que en tales condiciones no parece que las normas aquí atacadas resistan en la actualidad el control de razonabilidad constitucional. Esto es especialmente así en el caso presente, en que se trata de una docente hija de padres argentinos, que pretende ejercer su profesión de maestra jardinera en un establecimiento particular, sometido al control del Estado Provincial de Buenos Aires. <br />Por ello, se declaran inconstitucionales, para este caso, el art. 5º, inc. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas de la Provincia de Buenos Aires, vigente por res. 1877 del ex Ministerio de Educación del 17 de julio de 1959 (t. o. con las res. 3599 y 53/63), y su modificación por res. 721 del 23 de marzo de 1977, y el art. 4º, inc. a) del dec. 4 de la misma provincia del 4 de enero de 1980. Con costas. - Carlos S. Fayt. <br />Voto de los doctores Petracchi y Bacqué: <br />1) Que la demanda iniciada por la actora encuadra en las características de otras acciones declarativas, cuya procedencia para surtir su competencia originaria ha reconocido esta Corte a partir del caso publicado en Fallos, t. 307, p. 1379 (Rev. La Ley, t. 1986-C, p. 117). Por ello, corresponde desestimar la defensa basada en que se procura una declaración abstracta de inconstitucionalidad. <br />2) Que la actora, nacida en los Estados Unidos de Norteamérica el 4 de octubre de 1962 e ingresada en nuestro país a la edad de 3 años, cuestiona, invocando su nacionalidad, la indebida restricción a los derechos que en su condición de extranjera le acuerda la Constitución, que suponen las normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires. <br />3) Que la res. 2877/59, así como la 721 del 23 de marzo de 1977 y el dec. 4/80 imponen, aunque con alguna variante intrascendente para el caso, el requisito de la nacionalidad argentina, nativa o adquirida por vía de opción o naturalización, para ejercer la docencia en carácter de titular o suplente en la actividad privada, sistemática o asistemática (ver arts. 5º, 1º y 4º, respectivamente). Tal exigencia coincide con la prevista para el ámbito de la enseñanza oficial en la legislación nacional (ley 14.473, art. 13) y la de la propia provincia demandada (ley 10.579, art. 57), aunque extendiendo la prohibición impuesta a los extranjeros a la enseñanza no desempeñada en el ámbito de la educación estatal. <br />4) Que el art 20 de la Constitución establece que "los extranjeros gozan en territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión...". <br />Al decir de Joaquín V. González, "esta declaración, que se aparta en mucho del modelo norteamericano, se propone establecer la igualdad civil entre ciudadanos y extranjeros y confirmar expresamente algunos derechos que por razones de conveniencia, de religión o de costumbres, algunas naciones no conceden al extranjero y ratificar al mismo tiempo las estipulaciones del tratado de Inglaterra de 1825" ("Manual de la Constitución argentina", núm. 219). Y añade el mismo autor que "con respecto al derecho profesional, lo llamaremos así, la Constitución Argentina es, como en todas las otras materias, una de las más liberales que se conoce, pues lodos los derechos que consagra en tal sentido son iguales para el nacional y el extranjero" ("Obras completas", t. VII, p. 467). <br />No hay, pues, ninguna duda de que, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, dentro de la República los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional, de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la antes transcripta prescripción constitucional. Por otra parte, para interpretar ésta, mal puede acudirse al precedente norteamericano o a la jurisprudencia elaborada en los Estados Unidos a su respecto, ya que la Enmienda XIV de la constitución estadounidense se limita a establecer la protección jurídica a los extranjeros ("equal protection") pero en modo alguno les asegura los mismos derechos civiles, ya que sólo establece que "los Estados no podrán... negara nadie, dentro de su territorio, la protección equitativa de las leyes". <br />5) Que, si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan (Fallos, t. 305, p. 831 y sus citas), esa reglamentación, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituiría un ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria porque entraría en pugna con otra norma de igual rango que la reglamentada, y no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos, t. 167, p. 121; t. 190, p. 571: t. 194, p. 371; t. 240, p. 311 -Rev. La Ley, t. 29, p. 11; L 93, p. 188-; t. 296, p. 432). En efecto, si se prohibiese a los extranjeros el ejercicio del derecho de enseñar -no sólo en el ámbito de la educación estatal sino también en el de la privada- ese derecho, o el ejercicio de la profesión de maestro, les estaría totalmente vedado, lo que implicaría privar de todo electo al art. 20 de la Constitución en cuanto les asegura los mismos derechos civiles que a los argentinos, y, en el caso, el ejercicio de la profesión de maestra con título reconocido por la autoridad competente. <br />6) Que el interés vital del Estado en la educación, reconocido en Fallos, t. 306, p. 400, consid. 13 del voto de los jueces Belluscio y Petracchi (Rev. La Ley, t. 1986-C, p. 183), tampoco puede ser invocado genéricamente para aceptar la validez constitucional de las normas reglamentarias impugnadas, ya que el Estado Nacional argentino, de cuyo gobierno es órgano esencial esta Corte, no puede tener interés más vital que el respeto cabal de las prescripciones de su Constitución, cuya conveniencia o inconveniencia está vedado a los jueces valorar. <br />7) Que, en consecuencia, cabe concluir -ante los categóricos términos del art. 20 de la Constitución Nacional- que toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad. <br />Por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un "interés estatal urgente" para justificar aquélla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea "razonable". <br />La demandada no ha cumplido con el requisito arriba mencionado, toda vez que no ha probado cuál es el "interés estatal insoslayable" que se ha visto protegido en el caso al privársele a la actora, por la sola circunstancia de ser extranjera, la posibilidad de trabajar en un jardín de infantes. <br />Por ello, y lo concordemente dictaminado por el Procurador Fiscal, se declaran inválidos por contraponerse al art. 20 de la Constitución Nacional, el art. 5º, inc. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas de la Provincia de Buenos Aires, vigente por res. 2877 del ex Ministerio de Educación del 17 de julio de 1959 (t. o. con las res. 3599 y 53/63), y su modificación por res. 721 del 23 de marzo de 1977, y el art. 4º, inc. a) del dec. 4 de la misma provincia del 4 de enero de 1980. Con costas. - Enrique S. Petracchi. - Jorge A. Bacqué. <br /><br /><br /><br /><br /><br />JURISPRUDENCIA PREMIUM: <br /><br />Via Procesal <br />Jurisdicción y competencia: Originaria <br />Tipo de acción: Acción declarativa <br /><br />Control de Constitucionalidad <br />Resultado: INCONSTITUCIONAL <br />Norma analizada: BSAS - PODER EJECUTIVO PROVINCIAL (P.E.P.), DECRETO 4/1980, art. 4 <br /><br />Información Relacionada <br />SU JURISPRUDENCIA ES MANTENIDA POR: Corte Suprema de Justicia de la Nación - Gottschau, Evelyn P. c. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - 2006-08-08 <br />Cuestiones tratadas en este fallo: Igualdad ante la ley - Distinciones basadas en el origen nacional - Examen de la razonabilidad de la norma en el caso concreto. <br />SU JURISPRUDENCIA ES MANTENIDA POR: Corte Suprema de Justicia de la Nación - Hooft, Pedro C. F. - 1999-12-07 <br />Cuestiones tratadas en este fallo: Competencia originaria de la Corte Suprema - Impugnación constitucional de una norma provincial que establece restricciones fundadas en el origen nacional. <br />SU JURISPRUDENCIA ES MANTENIDA POR: Corte Suprema de Justicia de la Nación - Calvo y Pesini, Rocío c. Provincia de Córdoba - 1998-02-24 <br />Cuestiones tratadas en este fallo: Igualdad ante la ley - Extranjeros - Ejercicio profesional. <br />TRATA SIMILAR TEMA QUE: Corte Suprema de Justicia de la Nación - Amatti Chaparro, Alicia c. Provincia de Buenos Aires y otro - 2004-03-23 <br />Cuestiones tratadas en este fallo: Ejercicio profesional - Restricciones fundadas en la nacionalidad. <br /><br />Fallos Extranjeros y de Organismos Internacionales <br />TRATA SIMILAR TEMA QUE Suprema Corte de Estados Unidos - Meyer c. State Of Nebraska - 1923-06-04 <br />Cuestiones tratadas en este fallo: DERECHO A ENSEÑAR - RestriccionesLeonel Gonzálezhttp://www.blogger.com/profile/16839857411856448426noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-63650369577224210862009-09-09T20:38:00.000-07:002010-10-15T20:39:27.907-07:00Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA s/AmparoBuenos aires, 16 de diciembre de 2002.<br /><br />VISTO Y CONSIDERANDO:<br /><br />Contra la resolución dictada en primera instancia (fs. 244/50), que no hizo lugar al amparo por el cual la actora requería el cese de los actos discriminatorios que atribuye a la demanda, aquella expresa agravios a fs. 253/62.<br />La Fundación Mujeres en Igualdad inició este amparo colectivo contra la empresa Freddo S.A., alegando que ésta realiza prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección de personal. Señala que, tal como resulta del relato de los hechos y de la prueba que aporta, que la demandada rechaza la contratación de personal femenino.<br />El juez de primera instancia rechazó el amparo porque: a) la actora no demostró que se hubiesen presentado mujeres a las convocatorias y que hubiesen sido rechazadas por su condición; b) la ley prohíbe el desempeño de mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres; c) la empresa comercial es la que debe determinar su política de empleo; d) la demandada está revirtiendo la tendencia de contar con mayor cantidad de personal masculino.<br />En determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religión, condición social, etc., se encuentran en una condición desigual. Es lo que se conoce por discriminación inversa y que nuestra Constitución admite en forma expresa, aunque bien podría sostenerse que ello era posible aún antes de la reforma.<br />Es sumamente razonable que el legislador intente corregir una desigualdad de la realidad a través de una diferenciación jurídica. Existen casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene contradictorio, cuando han existido patrones o constantes históricas de trato desigual. Se acude así a los llamados "programas de acción afirmativa", cuyo propósito es reparar injusticias pasadas. Se deja atrás el viejo concepto de igualdad formal y se avanza hacia una igualdad real, hacia una igualdad de oportunidades (ver Jimenez, E.P., A Los derechos humanos de la Tercera Generación@, Bs. As., 1997, ps. 75/6).<br />También se encuentra prevista la llamada discriminación inversa en diversas convenciones internacionales con rango constitucional. Así, el art. 1.4 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, las admite en tanto no se mantengan en vigor después del alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. En el mismo sentido, el art. 4.1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Se aclara en ambas disposiciones que las medidas especiales que se adopten no deben ser <br />entendidas como formas de discriminación.<br />Medidas de este tipo han sido comunes en los Estados Unidos y han dado lugar a planteos judiciales. En el conocido caso "Bakke", de 1978, la Suprema Corte norteamericana restringió su aplicación, pues se colocaba en peor situación para el ingreso a la universidad a una persona blanca frente a otra de raza negra, cuyo puntaje era inferior pero suficiente para el ingreso por gozar de un plan especial (v. un análisis del caso en Ekmekdjian, M. y Siegler, P., "Discriminación inversa: un fallo <br />trascendente de la Corte Suprema de los EE.UU.", ED, 93-877). Los requisitos que exigió la Corte consistieron en la finalidad fundamental de orden público, y la no existencia de otra alternativa menos restrictiva de los derechos que la reglamentación restringe, así como que el daño provocado por la restricción sea menor que el perjuicio que motivó la adopción de la medida reglamentaria.<br />Las medidas de discriminación inversa deben ser razonables. Se señalan como límites a esta política la búsqueda del equilibrio entre los diferentes sectores, lo que conlleva a no otorgar derechos excesivos en el correlato de contralor rápido y expeditivo. A la vez, evitar que la medida implique una disminución de oportunidades inequitativa a otros, o que trabe la optimización y/o excelencia del servicio, cargo o función; impedir el corporativismo (Vittadini Andrés, S., "Los límites del principio de igualdad ante la ley", ED, 173-795).<br />En el derecho argentino, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales sobre la igualdad y no discriminación, así como las previstas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, cabe concluir en que cualquier distinción desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico, lengua, u otras similares, se presume inconstitucional. Es ilustrativo al respecto el voto de los Dres Petracchi y Bacqué al resolver la Corte Suprema la causa ARepetto c/Pvcia de Buenos Aires@, al desarrollar un criterio que, al decir de Garay, importa echar por la borda decenas de años de jurisprudencia y de doctrina (ADerechos civiles de los extranjeros y presunción de inconstitucionalidad de las normas@LL, 1989-B-931).<br />Esta postura encuentra apoyo en la doctrina norteamericana elaborada en torno a la Enmienda XIV, que establece la "protección igual de las leyes".<br />Puede decirse que su desarrollo más intenso se encuentra en la famosa nota a pie de página número 4 del caso "Carolene Products" (304 U.S. 144, 152, n.4), resuelto en 1938, que formó parte de una línea de pensamiento tendiente hacia una nueva percepción de cuál seria el papel adecuado a jugar por los tribunales federales. En dicha nota, el magistrado Stone sugirió que la legislación, cuando era cuestionada por determinado tipo de pretensiones constitucionales, quizás no merecería la misma deferencia que la inmensa mayoría de la legislación. Concretamente sugirió la existencia de categorías respecto de las cuales no sería apropiada l a presunción general de constitucionalidad de las leyes. La cuestión de cuando y como determinadas pretensiones constitucionales dan lugar a un examen judicial especial se constituyó en una preocupación esencial de la teoría constitucional a partir de ese momento.<br />Al mencionar dicha nota la posibilidad de una revisión judicial más activa en ciertos ámbitos, se constituyó en un paradigma para el examen judicial especial de leyes que discriminan contra ciertos derechos o grupos. El primer párrafo, añadido a sugerencia del Presidente del Supremo Tribunal Hughes, apunta a la necesidad de un examen judicial mayor cuando están en juego derechos explícitamente mencionados en el texto de la Constitución. El segundo párrafo habla de un posible examen especial cuando las actividades de otros poderes públicos interfieran "aquellos procesos políticos respecto de los cuales puede esperarse ordinariamente que produzcan la derogación de la legislación poco deseable. El párrafo tercero es el más vigoroso, pues sugiere que el prejuicio dirigido contra "minorías aisladas y disgregadas" debería también dar lugar a un "examen judicial más cuidadoso, y citó en su apoyo precedentes que habían invalidado leyes discriminatorias sobre la <br />base de la raza, religión u origen nacional.<br />Dicha nota, al señalar que la discriminación contra algunos grupos o derechos debía poner en marcha una sensibilidad judicial especial, simboliza la lucha del tribunal desde finales de los años treinta por terminar con la tradición anterior de intervención judicial que tenía como premisa la libertad contractual (conf. Soifer, A., AIdentificación con la comunidad y derechos de las minorías@, Rev. del Centro de <br />Estudios Constitucionales, N1 1, setiembre-diciembre 1988, p. 93 y ss.).<br />Como señala Corwin, las leyes inevitablemente crean distinciones acerca del modo de tratar a diferentes personas, de manera que es menester indagar cuáles de ellas son una discriminación intolerable, o clasifican "clases sospechosas" que, si no se justifican suficientemente, originan una "discriminación perversa". La expresión "clase sospechosa" puede caracterizar a un grupo "discreto e insular", que soporta incapacidades, o está sujeto a una historia tal de tratamiento desigual intencionado, o está relegado a una posición tal de impotencia política que exige la protección extraordinaria del proceso político mayoritario ("La Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual", ps. 630/1).<br />Las leyes que discriminan en perjuicio de las "clases sospechosas" (suspect classification), o invaden un derecho "fundamental" deben pasar un test muy especial, denominado "escrutinio riguroso" (strict scrutiny) o la prueba de las "libertades preferidas". En cambio, las restantes leyes deben afrontar un test más simple, el de racionalidad, es decir, determinar si son al menos razonables. Así, por ejemplo, en el caso de los extranjeros, la Suprema Corte entendió que las clasificaciones basadas en la extranjería son intrínsecamente sospechosas y están sujetas a un escrutinio judicial atent o; se agregó que los extranjeros debían considerarse como "un acabado ejemplo de una minoría no homogénea y aislada para la cual era apropiada la mayor preocupación judicial" ("Graham v.Richardson", 403 U.S. 365, 1971, entre muchos otros). Esta doctrina se extendió, además, a supuestos en los que no se trataba de clases sospechosas, como el trato desfavorable de algunas leyes hacia los hijos ilegítimos (Corwin, ob. cit., p. 633). También el Tribunal Constitucional español señaló, en diversas oportunidades, el especial deber de atención que deben prestar los órganos judiciales ante la <br />situación de discriminación laboral por razón del sexo (v. 145/1991, 58/1994, 147/1995, 41/1999), doctrina que coincide con la sostenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.<br />Hay una pauta intermedia de valoración que se usa a menudo, según la cual para que una ley sea considerada constitucional debe promover un importante interés del gobierno, y la Corte habrá de realizar una evaluación independiente acerca de la validez del interés buscado.<br />Este criterio ha servido para declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que discriminan entre los sexos sobre bases arcaicas y exageradas generalizaciones respecto de la mujer, o de estereotipos impuestos desde larga data, o sobre la descuidada presunción de que las mujeres son el sexo débil. En todos estos casos hubo un "mayor examen", y no se advirtió la existencia de un importante interés estatal que justificase la distinción (Kiper, C., ADerechos de las minorías ante la <br />discriminación@, p. 132).<br />Esta Sala ya resolvió, por mayoría, que “Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), considero que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus <br />probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe (ver Kiper, Claudio, "Derechos de las minorías ante la discriminación", 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40). En ese sentido se puede citar también, sólo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de EE.UU., de 1964, se modificó en <br />1991, para disponer que en los casos de discriminación la prueba se invierte y el acusado debe demostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para sostenerla. En idéntico sentido, en España, la ley de procedimientos laborales de 1990 dispuso en su art. 96 que "en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminación, corresponderá al demandado la justificación objetiva y razonable, <br />suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad" (4/9/2000 - S., J. O. v. Travel Club S.A., voto del Dr Kiper, JA 2001-II-462,con nota aprobatoria de Jorge Mosset Iturraspe).<br />La Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1994, introdujo claramente estos conceptos a partir de nuevas normas que inducen a la discriminación inversa y a la adopción de medidas positivas. El art. 37, apartado segundo, consagra que "La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral."<br />El art. 43, al regular la acción de amparo dándole jerarquía constitucional, establece en el segundo párrafo que "Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación ... el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización." Aquí se incorpora, cuando el requerimiento <br />lo efectúa alguna de las asociaciones indicadas, en favor de diversos afectados, otra novedad que es la expresa habilitación constitucional de la acción de clase (Jimenez, cit., p. 93). Se trata de acciones que están dirigidas a p roteger intereses individuales de sectores específicos de la población, y que demostraron ser útiles en los Estados Unidos para superar los inconvenientes, no solo de la indiferencia <br />social frente a daños que no son percibidos por muchos, sino también para evitar la acumulación de acciones. En la class action se produce una extensión de la representación de intereses privados, semejantes y fungibles, que se acumulan por razones prácticas (ver Quiroga Lavié, H., “El amparo colectivo”, Bs. As., 1998, ps. 110/2, quien a lo largo de la obra defiende con énfasis la tutela colectiva).<br />El párrafo siguiente amplía el campo de la acción a los supuestos en los que se registren datos sobre una persona con el objeto de discriminarla (habeas data). Por manera complementaria, el art. 86 le encarga al Defensor del Pueblo la defensa y protección de los derechos humanos y demás garantías tutelados por la Constitución.<br /><br />En el inc. 19 del art. 75, en el apartado tercero, se dispone que el Congreso debe sancionar leyes que consoliden "...la igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna...".En el mismo sentido, el inc. 23 de dicho artículo faculta al Poder Legislativo a "Legislar y promover medidas de acción positiva que <br />garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad."<br />La OIT tiene una participación activa para logar la igualdad en el ámbito del empleo, especialmente a partir de 1960, cuando fueron aprobados el Convenio 111 y la Recomendación n° 111. En 1975 la OIT emitió una Declaración sobre la igualdad de oportunidades y trata para las trabajadoras, completada en 1985 con una Resolución sobre la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras en el emp leo. Para hacer surtir efectos a esta Resolución, el Consejo de Administración adoptó en 1987 un plan de acción sobre el tema. Cabe también recordar que la Comisión de Expertos, al analizar lo dispuesto por el art. 1°, párr. 2, del Convenio 111, consideró que las exclusiones generales de ciertos empleos u ocupaciones del ámbito restricto que pretende resguardar la igualdad de trato, son contrarias al Convenio (antecedentes sobre convenios y declaraciones <br />internacionales pueden consultarse en Martinez Vivot, J., “La discriminación laboral”, Bs. As., 2000, ps. 153/5 y 166/71).<br />Reviste singular importancia lo dispuesto por el art. 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer: “Los Estados adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas <br />oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección, en cuestiones de empleo (...)”<br />Esta Convención tiene un concepto amplio de “igualdad”: igualdad ante o frente a la ley, igualdad en la ley, igualdad jurídica, igualdad en los derechos y, en lo que aquí más interesa, igualdad de oportunidades y la igualdad de hecho o de facto (Sobre estas clasificaciones puede verse N. Bobbio, “Igualdad y libertad”, Paidós, España, 1993). El principio de igualdad de oportunidades apunta a situar a todos los miembros de una determinada sociedad en las mismas condiciones en la competición de la vida; se trata de igualdad de puntos de partida, aunque no la haya en el punto de llegada (P. Veloso Valenzuela, “La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer”, en M. Paz Garafulic Litvak, “Mujer y Derecho”, Santiago de Chile, 2001). Tal como apunta el Preámbulo de la convención, los Estados se obligan a suprimir la discriminación contra la mujer “en todas sus formas y manifestaciones”<br /><br />Además de los principios emergentes de la Constitución y de los tratados internacionales, dispone expresamente el art. 17 de la Ley de Contrato de Trabajo que "Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad." Asimismo, el art. 1 de la ley 23592 dispone que "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el <br />acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados".<br />En el caso sometido a consideración de esta Sala, la discriminación no se encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, en la conducta desplegada durante años por la demandada, prefiriendo la contratación de empleados de sexo masculino, en una proporción tan considerable que torna irrazonable al margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de su personal. Más aún si se tiene presente la presunción de discriminación referida precedentemente, que se produce cuando quienes se encuentran en la situación desigual pertenecen a grupos que históricamente se encontraron en desventaja.<br />Debe asegurarse a las mujeres no ser discriminadas en el acceso a los puestos de trabajo por su condición, así como el acceso a los puestos de mayor jerarquía, hechos que suelen ocurrir en la práctica. A la vez, también debe garantizarse que no sean despedidas por tal razón, que las condiciones de trabajo sean semejantes y, por último, que perciban la misma remuneración que un hombre que realiza una tarea similar (Kiper, ob. cit., p. 309). Este requisito no fue satisfecho por la leye 24.465 (Fomento del empleo), teniendo en cuenta que alienta la contratación, <br />entre otros, de mujeres, pero en condiciones no igualitarias (críticas a esta normativa pueden verse en Neira, “La contratación de mujeres”, LL, 1996-A-1214; Elffman, M., “Informe Nacional Argentino sobre Discriminación en el Empleo”, presentado ante XV Congreso Mundial de Derecho del Trabajo, Bs As, 1997; Calandrino A. y Calandrino, G., "Las recientes reformas laborales desde la perspectiva del constitucionalismo social...", ED, 165-1302).<br />La Corte Constitucional Federal de Alemania hizo lugar a la demanda -rechazada en instancias anteriores- de una mujer que se había postulado a un empleo calificado sin ser admitida. Solicitó que se obligase judicialmente a la empresa a darle empleo y, a título subsidiario, que se la indemnizara por daños y perjuicios. Se basó la decisión en el parágrafo 2 del art. 3 de la Constitución, que prohíbe toda <br />discriminación fundada en el sexo (Rev Investigaciones, 1 (1997), editada por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia, p. 11).<br />En los Estados Unidos se establecieron, para remediar la situación, programas de "acción afirmativa", partiendo de la premisa de que reconocer que las mujeres y ciertas minorías, en especial afroamericanos, no estaban representados en determinados empleos y en los puestos altos de las empresas y establecimientos públicos, en los que tienen lugar la toma de decisiones y se pagan los mejores sueldos.<br /><br />Tales programas exigen que en determinados puestos de jerarquía, así como en ciertos oficios y profesiones, los afroamericanos, los hispanos y las mujeres, entre otros, ocupen los puestos que por años les fueron negados. El primer decreto fue firmado por John Kennedy en 1961. Los programas incluyen también la contratación con proveedores y las promociones. Las medidas de la empresa deben lograr que ocupen, en cada categoría, una proporción equivalente al número de mujeres o de <br />habitantes de ese origen que viven en el área donde la empresa desarrolla su actividad. Estos programas han dado sus frutos, aunque no los esperados. La crisis de mediados de los años 70 provocó una ola de juicios que cuestionaban la política laboral expresada en la fórmula "el último contratado es el primer despedido", porque determinaba el despido de un número desproporcionado de trabajadores negros. Ocurrió que se despedía en función de la menor antigüedad, y como las políticas discriminatorias habían prevalecido durante años, dicho procedimiento <br />favorecía a los blancos. En 1976 la Corte decidió que la ley de Derechos Civiles de 1964 (Título VII) autorizaba a los tribunales federales a otorgar antigüedad retroactiva a las víctimas negras de la discriminación laboral ("Franks v.Bowman Transp. Co.", 424 U.S. 747). La recompensa era aplicable a quienes buscaron empleo, fueron rechazados a causa de la raza, y más tarde fue ron contratados por el mismo empleador.<br />También el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resolvió que el art. 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/201(relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres), autoriza a que se conceda preferencia al perteneciente al sexo infra-representado frente a un competidor del sexo opuesto, siempre que los candidatos posean los méritos sensiblemente equivalentes y cuando las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los <br />candidatos (sent. del 6/7/2000, Rev. Investigaciones, 1/2, 2001, p. 12). Incluso es te Tribunal descalificó disposiciones del derecho alemán que excluyen de un modo general a las mujeres de los empleos militares que requieren la utilización de armas (sent. del 11/1/2001, Rev. Investigaciones, I, 2000, p. 18).<br />Antiguamente, en nuestro país, las costumbres sociales de la época no aceptaban que las mujeres desempeñasen tareas fuera del hogar. En 1899, la Corte Suprema consideró válida constitucionalmente la resolución que excluía a la mujer del ejercicio de la procuración judicial (Fallos: 47:274). Felizmente, tales impedimentos se encuentran superados, aunque existen otros problemas.<br />Si bien no subsisten discriminaciones legales, en los hechos suele ocurrir que las mujeres perciben salarios menores a los de los hombres, o que no puedan acceder a determinados puestos de importancia. Ello ocurre en nuestro país y también en el resto del mundo, según se desprende de los datos consignados en el informe del Centro Europeo para el Desarrollo de la Formación Profesional (v. el informe del diario La Nación, titulado "Salarios sin maquillaje", 18/5/97, Sección 2, p.1., donde se da cuenta de que el salario de la mujeres, en promedio, es equivalente al 72% de lo que ganan los hombres. En la página 5 se informa que las muje res padecen tasas de desocupación más altas).<br />Además de las normas citadas, hay una recomendación expresa para la República Argentina en la Convención internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la que goza de jerarquía constitucional. Prevé dicha Convención el funcionamiento de un Comité que se encuentra habilitado para hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general, como ocurre también con la <br />aplicación de otras convenciones internacionales.<br /><br />Esto significa que la lucha contra la discriminación no depende solamente del dictado de disposiciones constitucionales y legales, que suelen ser de por sí insuficientes. Ocurre que los Estados parte se han comprometido, en materia de derechos humanos, a garantizar el goce de estos derechos por todas las personas sometidas a su jurisdicción, lo que exige que los Estados Partes realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos (así se pronunció en varias oportunidades el Comité de Derechos Humanos con relación a la <br />aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).Por ende, no son suficientes las medidas de protección, sino que es necesario una acción positiva destinada a garantizar el disfrute real de los derechos, lo que no puede hacerse simplemente mediante la promulgación de leyes (conf. Observación General n_ 4 respecto a la aplicación del art. 3_ del comité citado). Es necesario, además de “<br />facilitar” el disfrute de un derecho, “hacer efectivo” directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz, por razones ajenas a su voluntad, de lograrlo por los medios a su alcance (Gialdino, R. “Observaciones y Recomendaciones Generales de los Comités de las Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos”, Rev. Investigaciones, 1/2, 2001, p. 159).<br />En el caso de la Argentina, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al examinar el segundo informe periódico de nuestro país (E/1990/6/Add.16), en su 52_ sesión del 1 de diciembre de 1999 expresó entre los APrincipales motivos de preocupación@ que: A4.7. El comité observa con inquietud que de hecho se discrimina a la mujer, particularmente en materia de empleo e igualdad de remuneración@. A su vez, en el punto 5.6, recomendó que Ael Gobierno de la Argentina adopte medidas para garantizar la igualdad de hecho y de derecho entre el hombre y la mujer en lo que respecta al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales@ (Rev. Inves tigaciones, 3 (1999), ps. 759/60).<br />También la doctrina remarcó la existencia de este flagelo en el ámbito laboral. Así, V. Rubio, afirma que "en nuestra sociedad hay una discriminación negada". Su análisis tiene muy en cuenta el Convenio 111 de la OIT. contra la discriminación ("Discriminación en el trabajo. Despido discriminatorio", en Rev. de Derecho Laboral 2000-1, p. 219 y ss..; Elffman, M., "La responsabilidad del empleador por el despido discriminatorio, en la misma revista, t. 2000-1, p. 241 y ss., afirma con razón que "no hay ley más común que la ley antidiscriminatoria").Es útil hacer referencia a la doctrina sentada por el Consejo de Estado de Grecia, en el sentido de que si se comprueba que, en razón de prejuicios sociales, se han establecido en la práctica discriminaciones sociales respecto de una categoría de personas, y que la aplicación rígida del principio de igualdad consolida y eterniza de hecho es a <br />desigualdad, es posible el dictado de medidas positivas en favor de dicha categoría. Agregó que Ano son contrarias a la Constitución las medidas positivas tomadas respecto de las mujeres, cuando aquellas se dirigen al restablecimiento de la igualdad efectiva entre las mujeres y hombres@ (decisión del 8/5/98, Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisión de Venecia, Ed. 1998, 2, p. 240).<br /><br />Una de las Conclusiones del Comité de Expertos Independientes, cuya tarea consiste en examinar si los Estados adecuan sus legislaciones y prácticas con los derechos consagrados en la Carta Social Europea, fue que uno de los principales compromisos de los gobiernos para logar la igualdad entre hombres y mujeres, es mantener la lucha con la discriminación en el empleo (Conclusiones IX-1, p. 12). Entre las medidas de orden práctico, el Comité exige a los Estados, no sólo que <br />levanten todos los obstáculos jurídicos que impiden el acceso a determinados empleos, sino también que una acción positiva y concreta sea emprendida con el fin de crear en los hechos una situación susceptible de asegurar una igualdad completa de tratamiento (Conclusiones I, p. 15; ver también Consejo de Europa, ALa femme dans le monde du travail@, Cahiers de la Charte sociale, Estrasburgo, n_ 2, 1995, ps. 7/40).<br />Lo cierto es que la principal limitación a las normas que prohíben la discriminación indirecta en razón del sexo es que el empleador puede defender sus prácticas discriminatorias demostrando que sus acciones están objetivamente justificadas, lo que debe ser valorado por los jueces. Los tribunales deben ser rigurosos, ya que las normas que protegen frente a las discriminaciones indirectas tienen por objeto <br />poner en tela de juicio las costumbres tradicionales que tienen un efecto discriminatorio sobre las mujeres (McGlynn, C. y Farrelly, C., A Equal Pay and the >Protection of Women within family life=@, European Law Review, vol. 24, n_ 2, abril de 1999, p. 202).<br />De las constancias de autos surge que el 24 de diciembre de 1999 se presentó ante un notario el coordinador y docente de la Clínica Jurídica de Interés Público que funciona en la Universidad de Palermo. El escribano concurrió a diversas heladerías (no pertenecientes a la cadena Freddo) y constató que había mujeres atendiendo al público (fs. 11/12). El 23 de octubre de 2000, otra escribana, también a pedido de la referida clínica, se constituyó en diversos locales de la heladería Freddo, y constató que eran hombres los que atendían al público (fs. 156/8).<br />A fs. 13 obra la copia de un aviso aparecido en un diario en el que Freddo solicita “100 empleados de atención al cliente”, “70 repartidores”, y “20 caminantes” y, entre los requisitos exigidos se menciona el “sexo masculino”. En otro aviso, en el que se solicitaron “50 empleados de atención al cliente” dirigido a “quienes posean muy buena capacidad de relacionamiento y disposición para la atención de clientes”, también se exigió como requisito el “sexo masculino” (fs. 14). Lo mismo sucedió con el aviso en el que se requirieron 100 empleados de atención al cliente y 100 repartidores (fs. 16) La situación se repite con los avisos de fs. 17, 18,19, 20 (este último para “refuerzo de fin de semana”. La excepción la constituye el pedido <br />de “telemarketers”, en el que se aclara que está dirigido jóvenes de ambos sexos (fs. 23). En otros avisos, si bien no exigen expresamente el sexo masculino, se utilizan las palabras “empleado”, “repartidores”, con cierta alusión al sexo masculino.<br /><br />La no discriminación por razón del sexo, en materia laboral, se exige antes, durante y después de la relación laboral. Se entiende por “antes” el proceso de selección (desde las convocatorias, llamados para la provisión de cargos y reclutamiento) hasta el momento de la contratación definitiva. Es así que algunas legislaciones, como la chilena, la paraguaya y la uruguaya, tienen normas específicas para prohibir el uso del motivo “sexo” para elegir al ocupante del puesto vacante (M. Paz Garafulic Litvak, ob.cit., p. 336). La ley paraguaya hace la salvedad de casos en los que el trabajo configure algún riesgo para la mujer (art. 132, C ódigo del Trabajo). En Perú, la ley 26.772 prohíbe la discriminación por sexo en el acceso al empleo y, salvo excepciones, todo requerimiento que formule semejante distinción es considerado discriminatorio (L. Vinatea Recoba, “Discriminación laboral por razón de <br />sexo en el Perú”, cit. en M. Paz Garafulic Litvak, ob.cit., p. 312). En este país es posible, ante anuncios discriminatorios, que se impongan sanciones al denunciado y que se lo condene a reparar los daños y perjuicios causados. A partir de 1998, cuando fue reglamentada dicha ley, los avisos discriminatorios disminuyeron un 40%.<br />Los referidos avisos periodísticos motivaron que la ciudadana Mariana Alvarez se presentara ante la Defensoría del Pueble de la ciudad de Buenos Aires. Se labraron actuaciones de la que surge que, según lo informado por el ANSES, en diciembre de 1999, la empresa tenía una dotación de 681 personas, de los cuales 646 eran hombres, y sólo 35 mujeres (fs. 182). También surge de dicho expediente que la <br />representante de Freddo , tras explicar el perfil del empleado destinado a la atención del cliente, señaló que los requisitos exigidos son una edad entre 18 y 25 años, y el sexo masculino (fs. 184). Informó también que durante 1998 ingresa ron 638 empleados, de los cuales sólo 18 eran mujeres, lo que mejoró en 1999, ya que ingresaron 297 empleados, de los cuales 33 fueron mujeres (v. Fs. 187). Cabe también señalar que Freddo ofreció un peritaje contable, pero fue declarada negligente en la producción de esta prueba (fs. 226).<br />Más adelante, la empresa reconoció que tomaba empleados del sexo masculino para ciertos puestos porque, además de preparar el producto y atender al cliente, debían “efectuar la limpieza del local, cargar los baldes conteniendo el producto, los que tienen un peso de 10 kgrs., ingresar a los pozos de frío que tienen una profundidad importante y bajas temperaturas. Con relación a los motoristas se requieren conocimientos mínimos de mecánica, poseer registro, limpiar el <br />ciclomotor, cargar combustible con bidones, reparar la moto y cambiar las piezas de la misma. Asimismo las tareas desempeñadas son cumplidas en horarios rotativos hasta altas horas de la madrugada (...) En este sentido FREDDO pretende ‘proteger’ y no discriminar a la mujer (fs. 189).<br />A fs. 216/7 declaró Pablo Sartán, a cargo del área de recursos humanos de la demandada, quien señaló que los potes de aluminio antes pesaban 20 ks y que ahora pesan entre 8 y 9 ks., lo que justificaba que se contrataran hombres, pero que esa política había cambiado tras la compra de la empresa por el Grupo Exel. <br />La justificación de que los baldes son pesados para impedir la contratación de mujeres no puede ser admitida, responde más a prejuicios sobre el “sexo débil” que a una verdadera visión del tiempo actual.<br /><br />Tampoco parece ser ésta una tarea penosa, peligrosa o insalubre. Por el contrario, es un hecho público que, actualmente, las mujeres desempeñan tareas que requieren mayor esfuerzo físico y no por eso se las califica como penosas, peligrosas o insalubres. De todos modos, cabe también advertir que la prohibición de realizar estas tareas dirigida a las mujeres también es reputada discriminatoria. Señala. M. Ackerman que “Es obvio que el trabajo penoso, peligroso o insalubre es indeseable y debe ser evitado, pero esto vale tanto para los hombres como para las mujeres. Por otro lado, el argume nto de la menor fortaleza física de las mujeres, al que también suele apelarse, es también endeble, pues si bien es cierto que se considera que ellas tienen una capacidad de resistencia para el trabajo físico, inferior a la de los hombres, también se ha verificado que son mayores las diferencias entre las personas del mismo sexo. Por otra parte, el contacto con la muerte y la enfermedad que es cotidiano y necesario en los trabajos de enfermería -actividad en que la población laboral suele ser predominantemente femenina- normalmente es peligroso, penoso e insalubre, amén de que suele reclamar la realización de esfuerzos físicos y labores en horarios nocturnos y, pese a ello, nadie se plantea la exclusión de las mujeres de tal actividad. Por último, si la explicación se reduce a que la prohibición legal debe entenderse justificada para aquellos trabajos que pudieren poner en peligro la capacidad de gestación -que no es en estos términos como aparece reseñada en la legislación argentina- igual restricción debería corresponder para los que, de igual forma o en términos similares, afectaran a los hombres” (“La discriminación laboral de la mujer en las normas legales y convencionales y en la jurisprudencia argentina”, Ed. Biblos, Colección Identidad, Mujer y Derecho, Bs. As., 2000). Apreciaciones similares merece la prohibición para las mujeres del trabajo a domicilio contenida en el art. 175 de la <br />LCT, en tanto ven reducidas sus opciones en este tipo de labores. Al limitarse a la mujer, por la sola razón de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringe su derecho a elegir una ocupación adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestación del ejercicio de la libertad. Posibilidad de elección que no se limita ni <br />condiciona al trabajador varón, de modo que la prohibición pone en evidencia un inequívoco contenido discriminatorio.<br />Como se adelantó, no basta con el reconocimiento de los derechos sino que es necesario, también, promoverlos y garantizarlos para que sean efectivos. Las garantías son diversas: a) nulidad de las disposiciones que consagren desigualdades; b) recursos adecuados ante los tribunales; c) imposibilidad de adoptar represalias hacia quienes demanden judicialmente el reconocimiento de sus derechos.<br />Una de las consecuencias más importantes derivadas de la relación entre el Derecho Internacional de los derechos humanos y el Derecho Constitucional es la relativa a las obligaciones estatales. Esto es, determinar el alcance de las obligaciones asumidas por los Estados Partes en los tratados internacionales, respecto de los derechos humanos allí reconocidos (Ayala Corao, C., "El derecho de los derechos humanos", ED, 160-758). Se ha señalado que estas obligaciones son ejecutables y exigibles de manera inmediata por los individuos frente al Estado (conf. Bidart Campos, G., ALas obligaciones en el Derecho Constitucional@, Bs As, 1987, ps. 27/8; Ayala Corao, ob. cit..).<br />Revisten particular importancia los arts. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los que luego de establecer el compromiso de los Estados partes a respetar y "garantizar" determinados derechos sin discriminación, les impone la obligación, en el caso de no estar aún garantizados, de adoptar las medidas oportunas (legislativas o de otro carácter) para hacerlos efectivos. En caso de incumplimiento, surge la responsabilidad internacional del Estado.<br /><br />Se trata, pues, de tres obligaciones: respeto de los derechos humanos, adopción de las medidas necesarias para hacerlos efectivos, y garantizar su libre y pleno ejercicio mediante medios judiciales sencillos para obtener su restablecimiento y, en su caso, la indemnización del daño. Este derecho internacional de los derechos humanos tiene, entre otras características, la autoejecutividad u operatividad (sus disposiciones se aplican sin necesidad de un desarrollo legislativo previo), y lo que <br />se denomina "posición preferida" (preferred rights position), esto es que, en caso de conflicto, pr evalece una norma de derechos sobre otra de poder (Hitters, AAlgo más sobre el proceso transnacional@, ED, 162-1020; Nikken, P., AEl concepto de derechos humanos@, en Estudios Básicos de Derechos Humanos, I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, S. José, 1994, p. 15 y ss.; Gutierrez Posse, H., "Principios generales del derecho internacional de los derechos humanos", ED, 163- 893).<br />En lo que aquí interesa, es la actuación de este Tribunal la que puede garantizar, en el caso concreto, que se haga efectivo el derecho invocado por la entidad actora en beneficio de las mujeres, a las que representa en forma colectiva. Como escribiera Bobbio, "el problema fundamental en relación con los derechos humanos, hoy, no es tanto analizarlos o justificarlos, sino protegerlos y comprometerse con ellos. No es un problema filosófico, sino político y ético" ("El tiempo de los derechos", 1991, Madrid, p. 21).<br />Por último, si bien es cierto que la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratar, también lo es que los derechos que reconoce la Constitución Nacional no son absolutos sino que están sujetos a las leyes que los reglamenten. A su vez, la prohibición de discriminar constituye un límite a dicha libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro predicable por igual para el hombre y la <br />mujer -en el caso de las discriminaciones directas-, así como a rechazar aquellos otros criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discriminaciones indirectas o de impacto adverso (conf. Tribunal Constitucional de España, sent. del 22/3/99, n_ 41/99, en Jurisprudencia Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Madrid, T. 53, enero-abril de 1999, p. 485).<br />Si bien es cierto que los directivos de una empresa suelen hacer prevalecer criterios económicos por encima de los jurídicos en la conducción de la actividad empresarial, la verdad es que estas situaciones tienen su fundamento en la asimilación permanente de la sociedad de formas de pensamiento con las que se ha educado a la gente, y que producen una división social y cultural del trabajo. Por ende, al haberse acreditado la discriminación, y al no haber justificado con argumentos razonables la demandada su conducta, el Tribunal RESUELVE: Revocar la sentencia apelada y hacer lugar al amparo; con costas a la vencida. Corresponde, entonces, condenar a FREDDO S.A. a que, en el futuro, sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida. A tal fin, deberá presentar a la actora un informe anual, y deberá permitirle el acceso a la información correspondiente. En caso de no cumplir con lo aquí dispuesto será sancionada con las mu ltas que, previa audiencia de las partes, se fijen en la etapa de ejecución.<br />Claudio M. KIPER. Jorge GIARDULLILeonel Gonzálezhttp://www.blogger.com/profile/16839857411856448426noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-69447379440970763232009-09-09T20:35:00.000-07:002010-10-15T20:36:01.012-07:00Gabriel Arenzón c/ Gobierno Nacional, Ministerio de Educación -Dirección Nacional de Sanidad EscolarTribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS) <br />Fecha: 15/05/1984 <br />Partes: Arenzón, Gabriel D. c. Gobierno nacional, Ministerio de Educación -Dirección Nacional de Sanidad Escolar <br />Publicado en: LA LEY1984-C, 183 <br />Cita Online: AR/JUR/125/1984 <br /><br />Hechos: <br />El actor dedujo amparo contra la Dirección Nacional de Sanidad Escolar al negarle dicho organismo el certificado de aptitud sicofísica que le permita ingresar en un profesorado de matemáticas y astronomía.¿Sustenta la negativa en que el actor no reúne el requisito de altura mínima exigido por una resolución. La Cámara, al confirmar lo decidido por el anterior, ordenó al Ministerio de Educación matricule al actor. Contra dicho fallo la representación estatal dedujo apelación federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de la resolución y confirmó la sentencia apelada. <br /><br />Sumarios: <br />1. La circunstancia de que el organismo estatal recurrente obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo a su conducta arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto. <br />2. La negativa de extender el certificado de aptitud psicofísica para inscribirse como alumno en los cursos de un Instituto Superior de Enseñanza fundamentada únicamente en la estatura del actor, que es 1, 48 m., no guarda razonable relación con el objetivo de estudiar el profesorado de matemática y astronomía e importa una limitación arbitraria a los derechos de enseñar y aprender, contemplados en el art. 14 de la Ley Fundamental, que excede la facultad reglamentaria de la administración. <br />3. El inc. d), del art. 2° de la ley 16.986 (ADLA, XXVI-C, 1491), no puede impedir la declaración de invalidez de una norma que resultase palmariamente opuesta a preceptos constitucionales. (Del voto de los doctores Belluscio y Petracchi). <br />4. Siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía rápida del amparo y en tal sentido el art. 2°, inc. d), de la ley 16.986 (ADLA, XXVI-C, 1491), no debe ser entendido de manera absoluta, porque ello equivaldría a destruir la esencia misma de la institución que ha sido inspirada con el propósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, cuando no existe otro remedio eficaz al efecto. <br />5. Debe confirmarse la sentencia que acogió la acción de amparo deducida y ordenó al Ministerio de Educación de la Nación la matriculación del actor en un Instituto Superior de Profesorado en la especialidad de Matemática y Astronomía, pese a no contar aquél con la estatura mínima de 1, 60 m. exigida por la resolución 957/81 de dicho Ministerio, sin perjuicio del cumplimiento de las restantes exigencias reglamentarias previstas. <br /><br />Texto Completo: Buenos Aires, mayo 15 de 1984. <br />Considerando: 1º - Que la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal confirmó la sentencia de la instancia anterior que ordenó al Ministerio de Educación de la Nación la matriculación del actor en el Instituto Nacional Superior de Profesorado doctor Joaquín V. González, en la especialidad de Matemática y Astronomía, pese a no contar aquél con la estatura mínima -1,60 m.- exigida por la res. 957/81 del Ministerio antes mencionado, sin perjuicio del cumplimiento de las restantes exigencias reglamentarias previstas. Para así resolver consideró el a quo que no era razonable excluir al accionante de los cursos de capacitación docente por la causal cuestionada y que, si bien es admisible, en principio, una determinada exigencia psicofísica para acceder a esa carrera y cursarla, recaudos de tal índole no deben traducirse en pautas inflexibles, debiéndose alcanzar dicha finalidad por medio de un juicio concreto y ponderado acerca de todos los factores personales de los postulantes. <br />2º - Que contra dicho fallo la representación estatal interpuso recurso extraordinario que es procedente, toda vez que se cuestiona la interpretación de normas federales y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que la apelante funda en aquéllas (art. 14, inc. 3º, ley 48). 3º - Que se agravia la demandada en razón de considerar inadecuada la vía elegida, ante la existencia de remedios administrativos idóneos y, por necesitar el tema mayores posibilidades de debate y prueba, dado que la norma impugnada, fruto de largos y concienzudos estudios realizados por organismos técnicos, fue dictada con la finalidad de evitar una excesiva discrecionalidad en el manejo de dicho tópico, por lo que se juzgó imprescindible fijar un tope mínimo sobre la base de lo que constituye la talla normal promedio. Afirma, también, que la sentencia atacada importa la indebida injerencia en un campo propio del poder administrador, implicando además una tácita declaración de inconstitucionalidad, vedada por el inc. d) del art. 2º de la ley 16.986. <br />4º - Que esta Corte tiene declarado que siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía rápida del amparo (Fallos: t. 241, p. 291; t. 280, p. 228 -Rev. LA LEY, t. 92, p. 632, con nota de Segundo V. Linares Quintana; t. 147, p. 738, fallo 29.270-S-). También ha dicho que el art. 2º, inc. d), de la ley 16.986 no debe ser entendido de manera absoluta, porque ello equivaldría a destruir la esencia misma de la institución que ha sido inspirada con el propósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, cuando no existe otro remedio eficaz al efecto (Fallos, t. 267, p. 215 -Rev. LA LEY, t. 126, p. 293-). <br />5º - Que el tribunal comparte el criterio del a quo y considera que la vía elegida por la actora para asegurar su derecho es la que mejor se aviene con las circunstancias del caso. Esto es así por cuanto la ley 16.986 concede la acción de amparo contra el acto u omisión de autoridad pública, que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, esos derechos; y es obvio que la decisión cuestionada participa de ese carácter, pues la negativa de extender el certificado de aptitud psicofísica, fundamentada únicamente en la estatura del actor -1,48 m.- no guarda razonable relación con el objetivo de estudiar el profesorado de matemática y astronomía e importa una limitación arbitraria a los derechos de enseñar y aprender, contemplados en el art. 14 de la ley fundamental, que excede la facultad reglamentaria de la administración. <br />6º - Que la circunstancia de que la recurrente obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo a su conducta arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto (Fallos, t. 298, p. 223 -Rev. LA LEY, t. 1978-C, p. 676, sec. J. Agrup., caso 3243- y sentencia del 27 de setiembre de 1983 "in re"; "Almirón, Gregoria c. Ministerio de Educación de la Nación s/ acción de amparo"). <br />7º - Que, por lo demás, la recurrente no puso de manifiesto a lo largo del proceso los estudios y fundamentos técnicos que invoca en apoyo de su postura y que justificarían la necesidad de una mayor amplitud de debate y prueba. Por el contrario, las razones aportadas por ella, además de demostrar que no cabe exigir un marco procesal más amplio, se tornan insustanciales, lo que refirma, en el caso, la manifiesta arbitrariedad de la norma atacada. <br />Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se confirma la sentencia de fs. 79/81 en lo que pudo ser materia de recurso extraordinario. Costas a la demandada.- Genaro R. Garrió. - José S. Caballero. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio (según su voto).- Enrique S. Petracchi (según su voto). <br />Voto de los doctores Belluscio y Petracchi. <br />Considerando: 1º - Que la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal confirmó la sentencia del juez de primer grado, que hizo lugar a la acción de amparo instaurada por Gabriel D. Arenzón, sobre la base de considerar inconstitucional la res. 957/81 del Ministerio de Cultura y Educación, en cuanto prescribe un mínimo de estatura a los aspirantes a ingresar al Instituto Superior del Profesorado Joaquín V. González. Contra dicho pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario concedido a fs. 96. <br />2º - Que ya en el dictamen que precedió al pronunciamiento registrado en Fallos: t. 264, p. 37 (Rev. LA LEY, t. 122, p. 339), el Procurador General Ramón Lazcano expresó opinión en el sentido de que el caso, entonces en examen, autorizaba una excepción a la jurisprudencia de Fallos: t. 249, p. 221 (Rev. LA LEY, t. 103, p. 315) que estableció la improcedencia de la vía del amparo para discutir la constitucionalidad de normas legales o reglamentarias, opinión que fue compartida por los jueces Luis María Boffi Boggero y Carlos Juan Zavala Rodríguez, que votaron en minoría. <br />3º - Que años más tarde, dictada la ley 16.986, una nueva composición de la Corte Suprema recogió el criterio recordado (Fallos, t. 267, p. 215 -Rev. LA LEY, t. 126, p. 293-), y sostuvo que el inc. d) del art. 2º de dicha ley no podía impedir la declaración de invalidez de una norma que resultase palmariamente opuesta a preceptos constitucionales. <br />4º - Que esta Corte en su actual integración coincide con esa inteligencia, entiende que es la única que permite la compatibilidad de la propia ley 16.986 con la Carta Fundamental, y la estima estrictamente aplicable al caso. <br />5º - Que, en efecto, la resolución 957/81 del Ministerio de Educación con arreglo a la cual se exige una estatura mínima de 1,60 m. a los varones que deseen ingresar al Instituto Nacional Superior del Profesorado doctor Joaquín V. González para seguir estudios de Matemática y Astronomía, comporta una reglamentación manifiestamente irrazonable de los derechos de enseñar y aprender (si es que no excediese la potestad acordada al Poder Ejecutivo por él art. 86, inc. 2º; Constitución Nacional, aspecto sobre el que no media agravio), afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina, y, por lo mismo, conculca las garantías consagradas en los arts. 14, 16, 19 y 28 de la Constitución Nacional. <br />6º - Que, por cierto, lo expuesto no importa descartar de plano una regulación que restrinja la admisión en establecimientos oficiales de enseñanza por razones distintas a las de naturaleza puramente técnica. Empero, la limitación que tales normas impongan deberá ser equitativa y razonable, esto es, comprensiva de situaciones claramente incompatibles con el ejercicio normal de la actividad de que se trata. <br />7º - Que, sobre este particular, la Administración apelante se circunscribió a remitirse, repetidamente, a los "largos y concienzudos estudios realizados por organismos técnicos docentes de este Ministerio" los cuales "concluyeron que una talla muy por debajo de la media normal para el sexo de que se trata, constituye un serio obstáculo para el buen desempeño docente, cualquiera sean las restantes condiciones personales e intelectuales que reúna el interesado". <br />8º - Que, según puede advertirse, prescinde la apelante de indicar cuáles son esos estudios, en qué consisten, y en qué se funda, lo que bastaría para considerar que su agravio configura una mera aseveración dogmática. <br />9º - Que, sin embargo, la importancia del asunto en examen justifica que este tribunal intente llenar el vacío que deja la formulación de dicho agravio con los asertos que la defensa de la Administración articula en una causa similar: "Moreno, Juan J. s/ recurso de amparo c. Autoridades de la Escuela Nacional Normal Superior del Profesorado Mercedes Tomasa San Martín de Balcarce", que se tiene a la vista. <br />10. - Que en estos autos dice aquélla: "El docente debe ser física, moral e intelectualmente apto para la enseñanza. Las dos últimas condiciones (moral e intelectual) eximen de todo comentario. Pero la primera de ellas no es menos importante sobre todo si se tiene que actuar frente a alumnos inmaduros, sin discernimiento lógico, como son los pre-primarios y primarios. La presencia del maestro debe imponerse naturalmente a los educandos. Ninguna persona con defectos físicos (la bajísima estatura entre ellos) podría ejercer pleno ascendiente sobre el sujeto de la educación... El alumno suele ser hiriente, sarcástico, y más que nunca la figura del maestro, de la maestra, debe estar 'bien plantada' frente a ellos, se debe recurrir a todos los resortes humanos para no perder autoridad. El maestro no debe ser jamás un disminuido, un apocado, para neutralizar con su fuerza física, moral e intelectual, las pullas y chanzas de los alumnos. Porque somos humanos, y porque humanos son también los niños, es que en esta profesión, tal vez más que en ninguna otra, la prestancia física es imprescindible para no interferir el complejo proceso de enseñanza y aprendizaje". <br />11. - Que los párrafos transcriptos importan la aceptación de un conjunto de principios no cuestionados pero cuestionables, y dejan al descubierto, desenmascarados, los equívocos radicales de la defensa, la tonta trama de sus racionalizaciones y sus oscuras vetas místicas. Al respecto, y sin dejar de advertir la frivolidad de los prejuicios que se vinculan con las excelencias atribuidas a la estatura, y que sus términos importan desconocer el origen de la burla y su importancia en la integración social del niño y del adolescente, así como descartan infundadamente otras posibilidades no menos despiadadas de aquélla, al referirla exclusivamente a algunos aspectos, siempre físicos, del docente, cabe poner de relieve que lo peor del discurso de que se trata es la agraviante indiferencia con que en él se deja fuera de toda consideración los más nobles méritos de los menos talludos, fijando una restricción genérica susceptible de convertir a cada situación personal en un argumento vivo en contra de la posibilidad misma de tal generalización (por ejemplo, la estatura del actor es de 1,48 m.). Como si fuera posible, rebajan las calidades humanas a la mensurabilidad física, establecen acríticamente una entrañable e incomprensible relación entre alzada y eficacia en el desempeño de la tarea docente, y empequeñecen la figura de los maestros al no advertir que si éstos han de tener una vida fecunda les es forzoso ser, antes que altos, inteligentes y aptos en las técnicas de comunicación. <br />12. - Que es cierto que los docentes del "pre-primario" y "primario" trabajan sobre una circunstancia humana particularmente sensible, y que sus personalidades (no sus meras apariencias) se convierten en modelos de identificación de los niños y los estampan significativamente en su futuro comportamiento social. <br />13. - Que también es verdad que el Estado tiene en la educación un interés vital. Por lo mismo, cabe preguntarse si no sería más compatible con la estructura democrática de aquél, antes que el requisito del metro y sesenta, la exigencia de un juramento de lealtad a la Constitución Nacional que incluya el expreso compromiso de repudiar desde la cátedra la promoción por parte de cualquier persona, simple ciudadano o funcionario de los poderes constituidos, de toda idea o acto que conduzcan al desconocimiento de sus principios y garantías fundamentales. Al cabo, nadie es más alto que la Constitución. <br />14. - Que es inadmisible la afirmación de la apelante relativa a la incompetencia de los magistrados para juzgar en la especie, que los lleva a "...incursionar en un campo que no les es propio ni conocido". 15. - Que no es necesaria una inteligencia muy trabajada del asunto para comprender los principios de la ética elitista, perfeccionista y autoritaria, que sirven de sustento ideológico a la regla impugnada de la res. 957/81. Irónicamente, el instituto de enseñanza al que aspira ingresar el actor como alumno para poder ejercer la docencia en el futuro lleva el nombre de uno de nuestros constitucionalistas más sobresalientes, no exclusivamente por el largo de sus huesos. Respecto del tema decía: "Limitación práctica al derecho (de enseñar), es la de exigir prueba de idoneidad o suficiencia para ejercer en la República la enseñanza o la medicina (Fallos: t. 3, p. 315) y demás profesiones científicas,... impedir que un espíritu hostil a las instituciones fundamentales venga a corromper a la juventud" ("Obras Completas", vol. III, ps. 148/9). <br />16. - Que en lo concerniente a esta última reflexión, no resulta dudosa la hostilidad de la norma general en examen respecto de nuestras instituciones fundamentales, y si fueran educadores quienes proponen mantenerla, valdría hacer una paráfrasis de expresiones de Alberdi y declarar que la Argentina será educada cuando se vea libre de ciertos educadores. Sobre todo si se tiene en cuenta que las amenazas más graves a la naturaleza emocional de nuestra población media son, evidente y precisamente, las tentaciones del elitismo y del autoritarismo y su fatal correlato: la anarquía. Por lo mismo, no necesitan agitadores, ni normas jurídicas que las recojan. <br />17. - Que tampoco puede esta Corte prescindir del hecho de que el obstáculo ha sido establecido por autoridades de facto, lo cual exige una revisión judicial honda y puntual, presidida por el principio de que "...en los países libres la educación pública es una parte de la soberanía cuyo ejercicio no se delega ni se saca de las manos del pueblo..." (Juan Bautista Alberdi, "Obras completas", Bs. As., "La Tribuna Nacional", 1887, t. 7, p. 367). <br />18. - Que, en suma, hay que decirlo de una buena vez de manera enfática y vigorosa, este extravagante privilegio de los que miden más de 1,60 m. es incompatible con la necesidad de cimentar una sociedad democrática e inteligente, infiere una lesión enorme a los derechos del actor ya mencionados, y mancha al ordenamiento argentino con valores éticos sustancialmente anacrónicos. Baste señalar al respecto, que el mantenimiento de su eficacia importaría una suerte de inhabilitación especial perpetua para que el demandante accediera a los beneficios que la Constitución le acuerda sin reserva alguna que permita apoyar discriminaciones semejantes a las que fija la res. 957/81. <br />Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se confirma la sentencia apelada. Con costas.- Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi. <br /><br /><br /><br /><br />JURISPRUDENCIA PREMIUM: <br /><br />Historia Directa <br />Instancia previa: Arenzón, Gabriel D. c. Gobierno nacional -Ministerio de Educación, Dirección Nacional de Sanidad Escolar - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala III(CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIII)Nacional <br />Sentido del pronunciamiento: Confirma la sentencia de la instancia previa <br /><br />Via Procesal <br />Jurisdicción y competencia: Por apelación extraordinaria <br />Tipo de recurso: Extraordinario federal <br />Tipo de acción: Acción de amparo <br /><br />Control de Constitucionalidad <br />Art. 14, ley 48 <br /><br />Información Relacionada <br />MANTIENE LA JURISPRUDENCIA DE: Corte Suprema de Justicia de la Nación - A., G. c. Gobierno nacional -Ministerio de Educación de la Nación - 1983-09-27 <br />Cuestiones tratadas en este fallo: FACULTAD REGLAMENTARIA EN EL AMBITO EDUCATIVO - Sujeción al principio constitucional de razonabilidad <br />SU JURISPRUDENCIA ES CITADA POR EL VOTO CONCURRENTE EN: Corte Suprema de Justicia de la Nación - González de Delgado, Cristina y otros c. Universidad Nac. de Córdoba - 2000-09-19 <br />Cuestiones tratadas en este fallo: DISCRIMINACION EN EL AMBITO EDUCATIVO.Leonel Gonzálezhttp://www.blogger.com/profile/16839857411856448426noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-37863245693152710272009-09-09T20:30:00.000-07:002010-10-15T20:31:44.063-07:00Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ GCBA s/Amparo (artículo 14 CCBA)“ASOCIACION CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, EXPTE: EXP 20898/0<br /><br />Buenos Aires, 18 de julio de 2007.<br /><br />Y VISTOS:<br /><br />I.- Durante la feria judicial dispuesta por el Consejo de la Magistratura con motivo del traslado de este tribunal a su nueva sede, el Gobierno de la Ciudad solicita que esta sala se pronuncie sobre la apelación que había sido sometida a su conocimiento (fs. 158/60).<br />Así las cosas, ante todo corresponde expedirse con respecto a la habilitación de la feria.<br /><br />II.- De conformidad con lo dispuesto por los artículos 135, CCAyT y 1.4, in fine, del Reglamento General de Organización y Funcionamiento del Poder Judicial de la Ciudad, “Durante la feria judicial sólo tramitarán los asuntos que no admitan demora”.<br />Las razones de urgencia que autorizan la habilitación de la feria judicial son aquellas que entrañan un riesgo previsible e inminente de frustración de determinados derechos en el caso de no prestarse la función jurisdiccional a quien lo requiere dentro del período de receso de los tribunales, cuando -por la naturaleza de la situación que se plantea- la decisión del caso no puede aguardar a la reanudación de la actividad ordinaria.<br />Luego, la habilitación de la feria judicial está restringida a supuestos de verdadera y comprobada urgencia. Tal supuesto se configuran en medida suficiente en el sub examine, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión debatida y la argumentación efectuada al realizar el pedido en estudio. En consecuencia, corresponde hacer lugar a la habilitación requerida y, por lo tanto, el tribunal ha de abocarse sin otro trámite a examinar la cuestión sometida a su consideración.<br /><br />III. Estos autos fueron remitidos a esta alzada para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fs. 123/128) –cuyo traslado fue contestado por la accionante a fs. 131/136- contra la sentencia de fs. 108/112, en cuanto hizo lugar al amparo ordenando al Gobierno de la Ciudad que –a través del Instituto de la Vivienda- garantice el suministro de agua potable a las manzanas 11 a 14 de la Villa 31 bis hasta tanto se encuentre en condiciones de ofrecer otra alternativa que asegure la normal prestación del servicio de agua. Asimismo, dispuso que, hasta que produzca esta última situación, la provisión de agua deberá cumplirse mediante tres camiones cisterna que concurrirán la cantidad de veces que resulte necesario hacerlo, en el horario de 8 a 22 horas, inclusive los días domingos, sin soslayar el llenado de los tanques de reserva.<br />El Ministerio Público Tutelar dictaminó a fs. 138/140, propiciando declarar desierto el recurso; y la señora Fiscal de segundo grado hizo lo propio a fs. 146/148, pronunciándose a favor de revocar la sentencia de primera instancia.<br /><br />IV.- La actora dedujo acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 19/29), a fin de que “se le condene a adoptar con carácter urgente las medidas necesarias para cesar en su omisión de proveer del servicio de agua potable a los habitantes de las manzanas 11, 12, 13 y 14 de la Villa 31 bis de esta Ciudad Autónoma”.<br />Señaló que existe en el citado barrio un precario sistema troncal de provisión de agua; empero, éste no llega a las manzanas reseñadas que, por ello, no cuentan con ningún tipo de acceso a la red de agua potable. Pone de manifiesto que la demandada adoptó una solución de emergencia –a través del Instituto de Vivienda de la Ciudad (en adelante IVC)- consistente en proveer a la zona afectada de suministros de emergencia de agua mediante camiones cisterna que descargan varias veces al día en pequeños tanques contenedores ubicados en las manzanas. Destaca que esta solución llegó a su fin el 17 de junio de 2006, agravándose notoriamente la situación de los vecinos. Aduce que esta situación y la falta de respuesta brindada por el IVC, obligaron a iniciar la presente acción.<br />Asimismo, solicitó el dictado de una medida cautelar que fue concedida a fs. 32/33.<br />A fs. 85/87, la demandada produjo el informe del art. 8º de la ley 16.986, donde alegó que la acción se había tornado abstracta por cumplimiento de su objeto, esto es, el abastecimiento de agua potable en la Villa 31 bis. Además, añadió que la acción de amparo era improcedente, toda vez que no se configuró en autos un acto u omisión manifiestamente ilegítima que lesione palmariamente los derechos de los vecinos. Ello así, toda vez que, según sus dichos, el barrio no se vio privado de percibir el servicio que peticiona. Más aún agregó que el IVC denunció que provee de agua potable a la población y que además realizó en el área obras de saneamiento. Así pues, alegó que no existe en el sub examine caso por ausencia de daño actual. También, sostuvo que la pretensión amparista integra la categoría de lo hipotético, imaginario, irreal dado que no existe acto u omisión lesiva de parte del Gobierno de la Ciudad.<br />Contestado el traslado del mencionado informe por la actora (fs. 92/96), el juez de primera instancia dictó sentencia (fs. 108/112), haciendo lugar al amparo en los términos explicitados en los párrafos anteriores.<br />Frente a esta decisión, la demandada interpuso recurso de apelación a tenor de los argumentos que expone en su expresión de agravios de fs. 123/128.<br /><br />a) Respuesta al pedido de deserción del recurso por parte del Ministerio Público Tutelar<br /><br />V.- Toda vez que el Ministerio Público Tutelar requirió que el recurso sea declarado desierto, por razones de orden, corresponde expedirse sobre ello en forma previa.<br />Al respecto cabe señalar que la doctrina y la jurisprudencia han sido unánimes al establecer que, ante la grave¬dad de la sanción impuesta por el artículo 237 CCAyT -de aplica¬ción supletoria al presente caso en virtud del artículo 17 de la ley 16.986-, corresponde efectuar una interpretación razonablemente flexi¬ble y libre de rigor formal con relación a la fundamentación del recurso, lo cual condu¬ce a admitir su validez en cuanto la presentación respectiva reúna al menos un mínimo de suficiencia técnica (esta Sala, in re “Fernández, Lucía Nélida c/ G.C.B.A.-Secretaría de Educación s/ Amparo”, expte. nº 163/00; “Fridman, Silvia Beatriz y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo, expte. nº 15/00, entre otros antecedentes).<br />La aplicación de tales pautas lleva a desestimar el pedido formulado. Corresponde conocer, en consecuencia, sobre el thema decidendum propuesto a conocimiento del Tribunal.<br /><br />b) Agravios de la accionada<br /><br />VI.- Se agravió la accionada de que la sentencia de grado resuelve cuestiones que no han sido solicitadas por las partes. A su entender, la decisión apelada impone al GCBA deberes que ya venía desempeñando con anterioridad a la promoción de esta causa, agregando que la condena sólo fue justificada en la suspensión momentánea del suministro. Adujo que aún con anterioridad al dictado de la medida cautelar dispuesta en autos, el servicio había sido normalizado, habiéndose realizado toda la infraestructura necesaria para su prestación sin ninguna necesidad de intervención judicial. En base a lo expuesto, la accionada afirma que la sentencia de grado se basa en meros dogmatismos, no resultando una derivación razonada del derecho vigente, toda vez que lo condena a hacer algo que ya venía realizando. Más aún, sostuvo que, en la especie, no existe acto u omisión lesiva actual, ya que no hay actuación administrativa susceptible de producir lesión. Tampoco, a su entender, se configura el incumplimiento de un deber jurídico.<br /><br />VII.- Ahora bien, frente a los planteos reseñados, cabe, ante todo, advertir que la demandada no cuestiona su deber legal de garantizar el suministro de agua potable en las manzanas 11 a 14 de la Villa 31 bis. Por el contrario, tal como pone de resalto la señora Fiscal de Cámara en su dictamen (fs. 147), el agravio principal de la apelante se dirige a cuestionar el alcance de la condena. Ello así, toda vez que si admite su obligación de proveer a los vecinos que carecen de red de agua de dicho elemento vital y destaca que cumple con dicha imposición; la queja se refiere a la forma en que dicho aprovisionamiento debe ser realizado, máxime si se observa que el magistrado de grado detalló expresamente la manera en que el servicio debía ser brindado (mediante tres camiones cisterna; todas las veces que sea necesario; en el horario de 8 a 22 horas; todos los días de la semana incluídos los domingos; llenado de los tanques principales y los de reserva).<br /><br />c) Procedencia formal de la acción de amparo<br /><br />VIII.- En primer lugar, debe advertirse que el amparo procede contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución de la Ciudad, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en que la Ciudad sea parte, de conformidad con lo establecido por los artículos 43 C.N. y 14 C.C.A.B.A.<br />Resulta, entonces, que el amparo es procedente cuando se constaten actos u omisiones, no sólo que afecten de forma actual los derechos constitucionales, sino también cuando tales conductas puedan afectar los derechos de manera “inminente”, es decir, que existe amenaza o esta por suceder prontamente.<br />Al respecto, es dable recordar que “Las amenazas de los poderes públicos interesan también al ámbito del amparo. Precisamente, en razón del carácter amplio que conviene imprimirle, resulta obligado acoger el remedio jurisdiccional contra actos lesivos de futuridad inminente, o sea, cuando hay amenaza inmediata, que debe resultar, por lo demás, cierta y grave. En tal caso, el temor la zozobra y la duda son elementos que destruyen la seguridad jurídica de cada particular y debe suponerse que no hay íntegro goce cuando hay temor o limitación intimidante. En otras palabras, el temor provocantes es la realización misma de la arbitrariedad tanto más censurable por la repudiable intención con que se la esgrime” (cf. Morello, Augusto M. y Vallefín, Carlos A., El amparo. Régimen procesal, 4º edición, Librería Editora Platense, pág.. 22).<br />Más aún, nuestro Máximo Tribunal sostuvo que “Para la admisibilidad del amparo no es necesario que el daño se haya concretado, sino que —como resulta del mismo texto del art. 43 de la Constitución Nacional— basta que aquél sea inminente” (CSJN, 27/05/1999, “Politi, Rolando A. A. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online).<br />Conteste con esta posición de la Corte, se ha dicho que “El amparo actúa en principio ante la transgresión de un derecho constitucional, pero también en circunstancias excepcionales, cuando hubiera contra tal derecho una amenaza ilegal de tal magnitud que la pusiera en peligro efectivo o inminente” (CNAContenciosoadministrativo Federal, sala I, 20/12/1985, “Robredo Albarracín, Alberto y otros c. Gobierno Nacional”, LL 1986-B, 558, énfasis agregado).<br />En consecuencia, las conductas estatales que constituyen amenaza o peligro inminente respecto de los derechos son objeto de amparo. En tal sentido, el propio convencional constituyente incluyo los hechos de futuro en el marco del amparo, cuando utilizo el concepto de “inminentes”, que a su vez deben revestir las características de graves y alcanzar un cierto grado de certezas, tal como ocurre en estos actuados.<br /><br />IX.- Expuesto lo anterior, cabe adelantar que, conforme se desprende de las constancias de la causa, en el presente asunto se configura una situación de daño “inminente” como consecuencia de las conductas estatales que ponen en riesgo derechos fundamentales, esto es, el derecho a la vida, a la salud, al desarrollo integral y digno de los seres humanos, entre otros).<br />Antes de continuar con el desarrollo de los argumentos, debe ponerse de resalto que toda sentencia siempre debe ser dictada con arreglo a la situación fáctica y jurídica existente a la fecha del pronunciamiento, tomando en consideración no sólo los hechos iniciales sino también los sobrevinientes (Confr. doctr. de Fallos: 247:466; 253:346; 292:140; 300:844; 304:1020; 307:291; 311:787; entre muchos otros).<br />Así las cosas, no puede dejar de ponerse de resalto que esta acción de amparo se inició con motivo del corte en el suministro de agua en las manzanas 11 a 14 de la Villa 31 bis, provisión que tenía a su cargo la demandada.<br />Si bien después de iniciada la causa y antes del dictado de la sentencia, el servicio había sido reestablecido, lo cierto es que, durante el tiempo en que se tramitó este caso, surgieron en sendas oportunidades manifestaciones de la amparista acerca del defectuoso cumplimiento de la medida cautelar ordenada por la a quo a fs. 32/33, tendiente a garantizar el normal aprovisionamiento de agua potable en la zona afectada.<br />Nótese, a fin de ilustrar la situación, que a fs 45, el Instituto de Vivienda (IVC) informa en el punto “c” que el servicio se presta “en el horario de 07.30 hs. a 22.00 hs. todos los días” (Nota nº 2706/DGAJUD/2006 del 29/6/2006). Empero del acta de la audiencia llevada a cabo con fecha 11/9/2006, con motivo de las divergencias que se suscitaron entre las partes por supuestos incumplimientos de la medida cautelar dispuesta por la a quo (fs. 76), el Gerente de Radicación, Integración y Transformación de Villas, Arq. Hugo Luis Campo, expresamente señaló que se colocaron más tanques en las manzanas en cuestión y que “La villa se está agrandando más allá de la manzana 14, lo que hace necesario aumentar la cantidad de tanques y de camiones”. Empero, inmediatamente agregó que “el IVC considera que con la cantidad de tanques no es necesario extender el horario hasta las 22 horas...Por otra parte, el camión trabaja desde las 8 hasta las 18 horas...Con respecto a los domingos se entendía que la provisión hasta los sábados resultaba suficiente, pero si es necesario, el arq. Campo manifiesta que trasladará la inquietud para que se provea el día domingo”. Al concluir el acta se lee: “Ante el intercambio de ideas manifiesta [el arq. Campo] que intentarán ampliar en un camión por día la provisión de agua y la extensión horaria hasta las 22 horas, respuesta que estará para el día viernes de esta semana. La respuesta será dada por escrito...”.<br />A fs. 77 obra la respuesta a la que se hiciera referencia en la citada acta en la que se asienta que “se procederá a incluir los días domingos el servicio de abastecimiento de agua potable a través de camiones cisterna a los habitantes de la Villa 31 bis- Ferrocarril de Retiro. Asimismo se señala que el servicio de abastecimiento se continuará en la forma establecida de 8:00 a 18:00 horas, sin perjuicio de ir incrementando el horario a medida que las horas diurnas se extiendan conforme la estación del año...”.<br />Como surge de la documentación parcialmente transcripta, existen profundas divergencias entre el informe de fs. 45, las manifestaciones vertidas por la demandada en el acta de audiencia y la respuesta del IVC obrante a fs. 77.<br />Más aún, a fs. 82, la accionada adjuntó la Nota nº 4097/DGAJUD/2006 donde el IVC pone de resalto que los datos brindados a fs. 45 respecto del horario “correspondió a los primeros períodos de la provisión (Pleno verano) y que la realidad actual hace que se extiendan hasta las 18 hs. aproximadamente”.<br />No obstante las contradicciones en cuanto a la información volcada en estos actuados por la parte demandada, tal como se indico en los párrafos anteriores, en el marco del informe del art. 8º de la ley de amparo, la Ciudad solicitó que la cuestión se declare abstracta, con sustento en la nota del IVC obrante a fs. 45 (en parte rectificada –en cuanto a la extensión horaria- por la nota de fs. 82). En tal sentido, adujo que “de acuerdo con las informaciones producidas por el Instituto de Vivienda, plasmadas en la Nota nº 2706/DGAJUD/06, que en copia adjunto a la presente, se puede apreciar que el objeto de la presente acción se encuentra cumplido, toda vez que el referido Instituto de Vivienda destaca que el servicio de abastecimiento de agua potable se presta en toda la Villa 31 bis. En razón de ello, la pretensión amparista se ha tornado abstracta, solicitando que así se declare”.<br />Este planteo de la parte demandada fue rechazado por el a quo en su sentencia de fs. 108/111, porque el hecho de que “la provisión de agua esté actualmente garantizada, no implica que subsista el deber de asegurar el derecho a la salud por parte de la autoridad administrativa. Esto es: en tanto el derecho a la salud dependa en la Villa 31 Bis de la provisión de agua potable por parte del Instituto de la Vivienda de la Ciudad a través de los camiones cisterna que llevan el líquido, subsiste el deber de continuar garantizando la prestación, so pena de vulnerar nuevamente la vida, la salud y la integridad de quienes habitan ese predio...lo cierto es que hasta que no se solucione la cuestión de fondo definitiva que permita un suministro constante y permanente del fluido vital, su derecho a la salud se halla amenazado, lo cual en ningún modo puede convertir a la presente cuestión en abstracta. El cumplimiento actual de la medida cautelar, al no haber sido asumido como obligación en forma expresa por la demandada, hace que la lesión subsista”.<br />Debe advertirse que, con posterioridad a la sentencia de grado, a fs. 118, el IVC denunció como hecho nuevo que la Ciudad “no puede continuar brindando el adecuado suministro de agua atento el estado poblacional de la Villa 31 y 31 bis el cual ha crecido significativamente en los últimos tiempos excediendo toda previsión que pudiera realizar mi representada...”. Asimismo, a fs. 142, el mismo organismo –por Nota Nº 13917/IVC/2006, manifiesta que “si bien se encuentra cumpliendo con la medida dispuesta en el expediente judicial...sin duda, el servicio actual, indefectiblemente, deberá ser incrementado por el significativo aumento poblacional y con ello innumerables inconvenientes recaerán en el ámbito de este Instituto de Vivienda, no pudiendo darse una respuesta adecuada a tales requerimientos...”.<br />Con posterioridad a dicha presentación –fs. 149- un grupo de vecinos del predio que nos ocupa denunció en autos el incumplimiento de la sentencia judicial (27/12/2006), motivo por el cual esta Alzada remitió el expediente a la instancia de origen a fin de formar el incidente respectivo.<br />En este contexto, es dable concluir que, conforme el estado actual de la causa, sigue configurándose un riesgo de daño inminente respecto de los derechos de la parte actora que hace procedente, a diferencia de lo sostenido por la recurrente, el trámite y resolución de la presente acción de amparo. La propia conducta de la Ciudad pone de manifiesto que existe amenaza sobre los derechos constitucionales de los habitantes de las manzanas 11 a 14 de la Villa 31 bis. En efecto, las manifestaciones no coincidentes de la parte demandada en el trámite de la presente causa judicial y, en particular, el cumplimiento parcial de la sentencia, según los dichos del propio IVC sobre la imposibilidad parcial de provisión de agua potable respecto de los amparistas, son elementos que prueban el grado de actualidad de la cuestión debatida en estos autos. Más aun es posible inferir razonablemente que la Ciudad podría, en cualquier momento, interrumpir el servicio de provisión de agua potable.<br />Es decir que existe un riesgo y una omisión parcial del servicio exigido judicialmente, ya que la propia demandada expresamente informó que no puede dar una “respuesta adecuada” de los requerimientos, es decir, el objeto principal de estos autos (fs. 142). Adviértase que el art. 14 de la CCABA establece que el amparo procede contra “toda omisión” de las autoridades públicas o de los particulares, no distinguiendo entre omisiones totales o parciales de los derechos y garantías reconocidos por el ordenamiento jurídico. Por ello, es dable sostener que el amparo debe continuar su trámite, en tanto existe actualmente no sólo una situación de riesgo inminente de que se corte el suministro de agua potable en ese barrio, sino, además, un cumplimiento parcial de las obligaciones estatales impuestas por mandato judicial.<br /><br />X.- A esta altura resulta conveniente recordar que los derechos que se encuentran en conflicto en el marco del presente proceso son básicos en un estado social de derecho, sean estos derechos individuales (derecho a la vida, a la dignidad, a la autonomía) o derechos sociales (derecho a la salud, a la mejor calidad de vida, al acceso y provisión de agua).<br />En particular, es dable sostener la íntima relación que se establece entre ambas categorías de derechos. En efecto, bajo el rótulo "derechos sociales” se engloban “categorías muy heterogéneas cuyo único punto común de referencia viene dado por pormenorizar las exigencias que se desprenden del principio de igualdad a través de normas que exigen la gestión del estado en el orden económico y social y en las que el interés colectivo ocupa el primer lugar. Tienen como principal función asegurar la participación en los recursos sociales a los distintos miembros de la comunidad”.<br />Empero, debe ponerse de resalto que más allá de nominarse “derechos sociales”, “...su titularidad no es privativa solamente de los grupos sociales -no se trata exclusivamente de derechos de incidencia colectiva- sino que corresponde también a los individuos, para que no se marginen del bien colectivo. Deben ser respetados por todos los sectores del ordenamiento jurídico, tanto público como privado, de manera que pasivamente resultan también exigibles a terceros, en ciertas condiciones” (Christe, Graciela Elena, “Los derechos sociales y su control judicial en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, LL 2004-A, 626).<br />En efecto, como establece la Declaración y el Programa de Acción de Viena —aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993—: «Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.»<br />En idéntico sentido, el Juez de la CIDH, Sergio García Ramírez, en su voto concurrente y razonado acompañado a la Opinión Consultiva OC-17 sobre “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño” (28 de agosto de 2002), señala que según una idea unitaria de los derechos humanos, son «[...] todos relevantes, exigibles, mutuamente complementarios y condicionados.[...] Todos son, de una sola vez, el escudo protector del ser humano: se reclaman, condicionan y perfeccionan mutuamente, y por ende es preciso brindar a todos la misma atención . No podríamos decir que la dignidad humana se halla a salvo donde existe, quizás, esmero sobre los derechos civiles y políticos —o sólo algunos de ellos, entre los más visibles— y desatención acerca de los otros.»<br />Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirma en el Tercer Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Paraguay (OEA/Ser.L/V/II. 110. Doc. 52, 9-3-2001), que «[c]on el transcurso del tiempo se ha ido reconociendo la indivisibilidad e interdependencia entre los derechos económicos, sociales y culturales, y los derechos civiles y políticos. Teniendo en cuenta esa indivisibilidad de los derechos humanos, la Comisión desea puntualizar que la violación de los derechos económicos, sociales y culturales generalmente trae aparejada una violación de derechos civiles y políticos. En efecto, una persona que no recibe adecuado acceso a la educación puede ver mermada su posibilidad de participación política o su derecho a la libertad de expresión. Una persona con escaso o deficiente acceso al sistema de salud verá disminuido en diferentes niveles, o violado de un todo, su derecho a la vida. Esta situación puede darse en diferentes grados, según la medida de la violación de los derechos económicos, sociales y culturales, pudiendo sostenerse en términos generales que a menor disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, habrá un menor disfrute de los derechos civiles y políticos. En este contexto, una situación de máxima violación de los derechos económicos, sociales y culturales significará una máxima violación de los derechos civiles y políticos. Ello es lo que sucede cuando nos encontramos con una situación de pobreza extrema.» (capítulo V, Introducción, pto. 4º,. cfr. asimismo la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los autos “Villagrán Morales y otros” (19/11/99), voto concurrente de los Jueces A. A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli).<br />La interdependencia de los derechos es evidente, pues, por ejemplo, resulta difícil pensar de qué manera puede estar protegido el derecho a la salud si no se tiene acceso a un suministro mínimo de agua potable o si el agua de la que uno se nutre se encuentra contaminada. Si bien la cuestión es evidente, puede recordarse aquí una concreta situación histórica vivida en la ciudad, el caso de la fiebre amarilla de 1871, a raíz de la cual se ha dicho que “Las condiciones insalubres en que vivían los habitantes de conventillos e inquilinatos gravitaron en la proliferación de enfermedades epidémicas” (Yujnovsky, op. cit., pág 436).<br />En la misma línea de pensamiento, cabe preguntarse cuál sería el sentido de garantizar a las mujeres, tal como exige la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, una protección especial durante el embarazo en su trabajo, si en su hogar carece de la posibilidad de gozar de agua en condiciones de salubridad.<br />Así pues, todos los derechos vinculados a la protección de la vida, la dignidad, la salud se encuentran automáticamente vulnerados por el hecho de no encontrarse respetado el derecho al agua.<br />En tal sentido, se ha dicho que el derecho a la vida “se descompone en cuatro elementos esenciales, a saber: a) el derecho a la alimentación adecuada, b) el derecho a contar con agua potable, c) el derecho a la vivienda y d) el derecho a la salud” (cf. Bengoa, José -Coordinador del Grupo Ad hoc-, “Pobreza y Derechos Humanos. Programa de Trabajo del Grupo ad hoc para la realización de un estudio tendiente a contribuir a las bases de una declaración internacional sobre los derechos humanos y la extrema pobreza”, E/CN.4/Sub.2/2002/15, 25/06/2002, pp. 3 y 4, párrafos 4, 15 y sigs.).<br /><br />XI.- Si bien es cierto que desde el ámbito doctrinario se sigue discutiendo si los derechos sociales resultan o no operativos, corresponde recordar que un derecho es operativo cuando no requiere –para su aplicación- de ningún tipo de disposición que lo reglamente. En este entendimiento, se ha dicho que los derechos operativos “...pueden ser ejercidos por el individuo con su sola invocación y sin dependencia del cumplimiento de requisito previo alguno” (cf. CSJN, “Urdiales, Susana Magdalena c/ Cossarini, Franco y otro”, sentencia del 08/08/96, del voto en disidencia del Dr. Adolfo Vazquez). De la cita efectuada puede entonces inferirse que los derechos programáticos son aquéllos que requieren de la sanción de normas para que puedan ser efectivamente gozados por los individuos. Al decir de la doctrina los derechos programáticos o “ideológicos” formulan una aspiración a lograr, un proyecto compartido, una ilusión común, por un lado, o enuncian desde una filosofía particular un programa a conducir (cf. Gozaíni, svaldo Alfredo, “Alcance y vigencia de los derechos humanos en el derecho interno”, LL 1990-E, 751).<br />A esta altura y como se viniera adelantando en los considerandos precedentes, a criterio de este Tribunal, existen derechos que -más allá de su inclusión doctrinaria en una u otra categoría (operativos o programáticos)-, deben ser reconocidos como derechos subjetivos –por su profunda vinculación con el derecho a la vida, a la dignidad y la autonomía individual- al tiempo que constituyen derechos sociales que exigen del estado la adopción de medidas efectivas para su concreción.<br />Es más, conforme la interpretación de Van Hoof, todos los derechos –sin necesidad de ubicarlos en una u otra categoría- imponen cuatro “niveles” de obligaciones estatales, a saber: de respetar, de proteger, de garantizar y de promover. A su entender, “Ninguno de estos niveles puede caracterizarse únicamente a través de distinciones obligaciones negativas/obligaciones negativas, u obligaciones de resultado/obligaciones de medio...Este marco teórico... refuerza la unidad entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales pues estos tipos de obligaciones estatales pueden ser hallados en ambos pares de derechos. Bajo el impacto de un proceso de marcada interdependencia entre amabas categorías de derechos, ellos requieren de los Estados en determinadas ocasiones obligaciones de garantizar y en otras obligaciones de promover” (Abromovich y Courtis, op. cit., con remisión a G. Van Hoof, “The Legal Nature of Economic, Social an Cultural Rights: A Rebuttat of Some Tradicional Views”, en Alston, P. y Tomasevski, K, (eds), The Right to Food, Utrech, 1984, pp. 97/110).<br />Por su parte, la doctrina nacional agregó que “...en realidad no existe una línea divisoria entre derechos operativos y programáticos, sino una serie de condicionantes que imposibilitan el disfrute de algunos derechos y que dependen de circunstancias más bien relacionadas con el marco político que dificultan o impiden el acceso a ciertos bienes en condiciones de igualdad” (Loianno, Adelina, “Los derechos económicos sociales y culturales en la Constitución de la Ciudad Autónoma”, Sup. Const. 2006 (noviembre), 54).<br /><br />XII.- A lo dicho, es posible agregar que esta Alzada ya tuvo oportunidad de sostener que “...la distinción entre derechos operativos y derechos programáticos (o derechos establecidos por normas de carácter operativo o programático) no surge de la letra del texto constitucional y que, por ende, es una interpretación, posible pero no necesaria”. Más aún, indicó que “...la mejor interpretación posible de la Constitución (“to see it in ist best light”, según la afortunada expresión de Dworkin), a la luz, entonces, de los valores y principios que le son subyacentes, pero también a la luz de la particular historia argentina, donde tanto el autoritarismo como las políticas de exclusión social han sido constantes, es la que lleva a no distinguir entre derechos operativos y programáticos (Dworkin, R., Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, pág. 47)”, agregando –con cita del Dr. Germán Bidart Campos que “’La condescendencia que a veces se quiere tener con las normas programáticas para reputarlas meramente operativas, o liberadas de todo plazo de cumplimiento, o deparadas a la discrecionalidad de los órganos de poder, o exentas de obligatoriedad y aplicabilidad, equivale en mucho a asimilarlas a recomendaciones o consejos destituidos de vigor normativo o, en el mejor caso, a parámetros muy débiles’ (El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, 1995, pág. 222)”.<br />En el mismo precedente, esta Alzada observó que “...aún aceptando la existencia de normas programáticas, siempre habrá, como también expone Bidart Campos, un ‘contenido mínimo... que no puede quedar sin efecto ni aplicabilidad mientras su despliegue no es llevado a cabo’ (op. cit. pág. 223)” (esta Sala in re “Mansilla, María Mercedes c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA), Expte. EXP nº 13817/0, del voto de la mayoría conformada por los Dres. Carlos Balbín y Horacio Corti).<br /><br />XIII.- Sentado lo anterior, es dable agregar que –en la concepción de esta Alzada- a los derechos entendidos en la dimensión señalada precedentemente, en virtud de su faz social, se les aplica el principio de progresividad –emanado de las normas internacionales y nacionales- según el cual, los estados se comprometen a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena eficacia de los derechos reconocidos en tales ordenamientos jurídicos. Dicho compromiso encuentra su razón de ser en el hecho de que tales derechos tienen como destinataria a la persona humana “...y, en consecuencia, requiere del Estado el máximo esfuerzo en los recursos disponibles, con lo cual destierra definitivamente interpretaciones o medidas... que puedan ser consideradas regresivas en la materia” (Cf. CSJN, sentencia del 17/05/2005, en autos “Sánchez, María del Carmen c. Administración Nacional de la Seguridad Social”, LL 2005-C, 616, del voto del doctor Maqueda).<br /><br />XIV.- Expuesto lo anterior y en lo que se refiere al caso de autos, vale recordar, en primer lugar, que la Constitución consagra el principio de la autonomía individual –artículo 19 de la Constitución Nacional-, esto es, el derecho de cada individuo de elegir libremente y, en particular, materializar su propio plan de vida. Se trata en consecuencia, del reconocimiento de la autodeterminación de las personas, y su fundamento radica en la dignidad y el respeto de la libertad personal.<br />El principio de autonomía personal “sirve para determinar el contenido de los derechos individuales básicos, ya que de él se desprende cuáles son los bienes que esos derechos protegen. Tales bienes son las condiciones necesarias para la elección y materialización de ideales personales y los planes de vida basados en ellos: la vida psicobiológica, la integridad corporal y psíquica (...), la libertad de acceso a recursos materiales, (...)” (NINO, Carlos Santiago, “Fundamentos de Derecho Constitucional”, Ed. Astrea, pág. 167).<br />Este principio comprende el derecho de no interferencia y el deber del estado y de los otros de no coartar acciones autónomas. Pero, a su vez, exige comportamientos activos por parte del Estado que hagan posible la inclusión social y, consecuentemente, el goce de los derechos fundamentales. Es decir, y en síntesis, prestaciones negativas y positivas por el Estado.<br />En efecto, ha señalado este Tribunal que “el derecho a condiciones mínimas de asistencia e inclusión social es un derecho fundamental que resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía individual (conforme artículo 19 de la Constitiución Nacional). Esta autonomía consiste básicamente en la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propio plan de vida. El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio” (esta Sala, “PÉREZ, VICTOR GUSTAVO Y OTROS C/G.C.B.A. S/AMPARO”, expte. 605 del 26/01/01; en sentido concordante, “BENITEZ, MARIA ROMILDA Y OTROS c/ G.C.B.A. s/ MEDIDA CAUTELAR” Exp. 2069, J. 2, S. 3 del 16/11/01.).<br />En definitiva, para que la libre elección del plan de vida resulte posible, no es suficiente con la sola abstención, sino que ello requiere prestaciones positivas y activas por parte del Estado.<br />En tal sentido, el artículo 17 de la CCABA establece el deber de la Ciudad de desarrollar políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Este deber estatal de reconocimiento y tutela reviste aún mayor relevancia en términos sociales y, particularmente jurídicos, cuando se trata, como en el sub examine, de las personas cuya autonomía es menor por razones de exclusión social.<br />En conclusión, con el objeto de satisfacer ese estándar mínimo de autonomía personal, el estado debe respetar y promover, por mandato constitucional, los derechos sociales de los grupos más vulnerables y de modo preferente.<br />Por su parte, los tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional dicen claramente que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud, el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales.”(Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su artículo 25.1.) Por su parte, el artículo XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre sostiene que “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales...”. En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé en su artículo 11 que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados y a una mejora continua de las condiciones de existencia”. También la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial establecen previsiones en este sentido.<br />A su vez, la Convención sobre los Derechos del Niños estipula que los Estados partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, “adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda” (art. 27.3). Más aún, reconoce al niño el disfrute del más alto nivel posible de salud. Para asegurar la plena aplicación de este derecho, los Estados Partes deben “Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente” (art. 24.2.c).<br />Por su parte, en el ámbito local, la CCABA establece en su artículo 10 que rigen en el ámbito local “todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Éstos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.<br />Pero, además, la constitución local también garantiza en su propio texto “el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente”. A su vez, el art. 27 impone a la Ciudad en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su inserción en el área metropolitana. Más prescisamente, el inc. 7º de este artículo impone “La regulación de los usos del suelo, la localización de las actividades y las condiciones de habitabilidad y seguridad de todo espacio urbano, público y privado”. En igual sentido, el artículo 31 dispone que “La Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado. Para ello: 1) Resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos...”.<br />A mayor abundamiento, cabe citar “Los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos” dictados por la Comisión de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (aprobado el 11/02/1998), cuyo principio 18.2. dice que “Cualquiera que sean las circunstancias, las autoridades competentes proporcionarán a los desplazados internos, como mínimo, los siguientes suministros o se asegurarán de que disfruten de libre acceso a los mismo: a) alimentos esenciales y agua potable...d) servicio médico y de saneamiento esenciales”, recordando que en dicho documento se definió como desplazados internos, forzados o de guerra, las personas o grupos de personas que se han visto forzadas u obligadas a escapar o huir de su hogar o de su lugar de residencia habitual, y que no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida, para evitar los efectos de un conflicto armado, de situaciones de violencia generalizada, de violaciones de los derechos humanos, de catástrofes naturales o provocadas por el ser humano.<br /><br />XV.- A mayor abundamiento, cabe insistir que tanto la CCABA como los tratados internacionales con jerarquía constitucional –en especial, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 2º- exigen que el Estado cumpla con obligaciones de no hacer y de hacer con ciertos matices.<br />En este contexto, deben inscribirse las políticas públicas y, entre ellas, las iniciativas legislativas, que tienen por objeto satisfacer ese mandato.<br />Así pues, si bien es dable sostener que el cumplimiento de los derechos sociales es paulatino; ello, no puede razonablemente decirse de manera tajante en el caso del agua. Ello así, porque como se señalara ut supra el derecho al agua reviste además de su faz social, un carácter subjetivo en virtud de su imprescindibilidad para la subsistencia de los seres humanos. En consecuencia, el acceso al agua potable debe ser garantizado en las cantidades necesarias para el desarrollo integral del ser humano.<br /><br />XVI.- De acuerdo a lo expresado precedentemente, los amparistas gozan del derecho constitucional a la provisión de agua potable en forma suficiente para satisfacer sus necesidades básicas y elementales para un desarrollo integral y pleno de su vida, en términos de dignidad y autonomía personal.<br />Como surge del ordenamiento jurídico precitado, no puede obviarse que la Ciudad tiene la obligación de suministrar el acceso y garantizar el goce del agua potable respecto de los amparistas.<br />En consecuencia, no es cierto que, como sostiene el recurrente, “En la especie, no sólo no existe deber jurídico incumplido, sino tampoco derecho afectado” (fs. 126).<br /><br />XVII.- A fin de sustentar esta postura, no debe perderse de vista que “El agua es considerada un elemento esencial para la vida, ya que es la base para sostener la subsistencia de la vida de los seres humanos y sus comunidades, y también el principal factor para el desarrollo social y económico de la propia humanidad, al ser utilizada para como base de los procesos industriales para la producción” (cf. Alegre, Silvia y Coria, Lorena Gabriela, “El Rol de las Organizaciones de la Sociedad Civil en materia de Educación Ambiental a Distancia”, año 2005).<br />En concordancia con lo expuesto, debe recordarse que “El agua es fundamental para la vida y la salud. La realización del derecho humano a disponer de agua es imprescindible para llevar una vida saludable, que respete la dignidad humana. Es un requisito para la realización de todos los demás derechos humanos”. Esta declaración fue efectuada por el Comité de Derechos Económicos, Culturales y Sociales de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 2002 al adoptar la “Observación General Nº 15” sobre el acceso al agua como derecho humano, recordando que toda “observación general” es una interpretación de las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.<br />Más aún, en la citada observación, se puso de manifiesto que los estados deben respetar, proteger y atender el derecho de las personas a disponer de agua potable y saneamiento.<br />Sólo a nivel informativo, cabe traer a colación algunos guarismos que resultan bastantes significativos. Ya en 1998, 1.400 millones de personas en el mundo no tenían acceso al agua y 4.000 millones no tenían servicios sanitarios adecuados. Muchos estudios y trabajos han evidenciado la incidencia de la falta de agua sobre un sinnúmero de enfermedades y muertes. Es más, la OMS estimó –ese mismo año- que el 80% de las enfermedades son producidas por el agua contaminada. En el año 2001, se registraron a nivel mundial 4.000 millones de casos de diarrea que provocaron la muerte a 2.200 millones; en su mayoría, niños. Las cifras expuestas dieron lugar a múltiples censuras por parte del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, señalando los altos porcentajes de la población mundial que carecen de agua potable, alcantarillado, letrinas y electricidad y su relación altamente negativa con el derecho a la salud, tal como se dejó asentado en la Observación General 14, párr. 15 (cf. Gialdino, Rolando E., “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”).<br />Enfáticamente, debe sustentarse que situaciones como las descriptas precedentemente no pueden darse y, muchos menos, admitirse en nuestra Ciudad.<br /><br />XVIII.- Ahora bien, cabe preguntarse si los lineamientos impuestos por la Observación General nº 15 que señala que el derecho al agua es un derecho humano resulta una pauta trascendental para la resolución de esta causa que debe ser seguida por esta Alzada.<br />En efecto, nuestro art. 75, inc. 22 CN prescribe que los tratados internacionales de derechos humanos allí enumerados tienen jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”. A fin de interpretar el alcance que la Ley Suprema da a los citados tratados, resulta esencial considerar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el punto, en su carácter de intérprete final de la Constitución, en tanto el Máximo Tribunal se ha ocupado de dilucidar esta cuestión en numerosos y concordantes precedentes.<br />Así, ya en 1992 y en un caso donde se debatía el alcance que corresponde asignar al derecho a réplica reconocido en el artículo 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), la Corte Suprema sostuvo, en un recordado precedente, que “la interpretación del Pacto debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José (Estatuto, art. 1°)” ( CSJN, “Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros”, sentencia del 7 de julio de 1992, Fallos 315:1492, considerando 21).<br />En dicha oportunidad, la Corte siguió la interpretación que del referido artículo había efectuado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986, Serie A Nº 7.<br />Con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, la Corte volvió a ocuparse de la cuestión en el precedente “Giroldi”, donde al referirse a la forma de interpretar la CADH señaló que “la ya recordada ´jerarquía constitucional` de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, ´en las condiciones de su vigencia` (art. 75, inc. 22, párr. 2°, esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054)” (CSJN, “Giroldi, Horacio D. y otro”, sentencia del 07/04/95, LA LEY 1995-D, 462, considerando 11).<br />Asimismo, en el referido precedente el Alto Tribunal sostuvo que “en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional” (considerando 12).<br />En precedentes más recientes, la Corte Suprema en su actual composición ha ratificado el criterio antes detallado. Así, en el caso “Simón”, el Tribunal sostuvo que “tal como ha sido reconocido por esta Corte en diferentes oportunidades, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. Fallos: 326:2805, voto del juez Petracchi, y sus citas)” (CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros”, sentencia del 17 de junio de 2005, LA LEY 2005-D, 510, considerando 17).<br />Finalmente y en sentido concordante, en la causa “Casal” el Tribunal Supremo expresó, en relación a la garantía de la doble instancia reconocida en el artículo 8.2h. de la CADH, que a efectos de interpretar su alcance debe seguirse un criterio compatible con el que fuera “sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” (CSJN, “Casal, Matías E. y otro”, sentencia del 20 de septiembre de 2005, LA LEY 2005-E, 657, considerando 35).<br /><br />XIX.- Ahora bien, conforme lo manifestado precendentemente, la citada Observación General referida al derecho al agua, evidencia una notable importancia para el ser humano, toda vez que proporciona a la sociedad civil un instrumento que responsabiliza a los gobiernos de la garantía del acceso equitativo al agua, circunstancia que, además, no puede ser obviada por el Poder Judicial al adoptar decisiones en contiendas donde justamente el derecho que se encuentra amenazado es el acceso al agua potable.<br />Ello así, dado que los jueces como integrantes de uno de los poderes del estado se encuentran en la misma obligación que los legisladores o los organismos administrativos en lo que se refiere al respeto y realización de los derechos reconocidos expresa o implícitamente en los pactos internacionales que, en el caso particular de nuestro país, además, gozan de jerarquía constitucional tras la incorporación –como consecuencia de la reforma constitucional de 1994- del art. 75 inc. 22 a la Ley Suprema, conformando juntamente con las cláusulas constitucionales y el resto de las normas internacionales a las que adhirió nuestro país el llamado “bloque de constitucionalidad” que debe orientar toda la actividad ejecutiva, legislativa y judicial de nuestro país. Ello, cuando deban intervenir en la resolución de controversias entre partes traídas ante sus estrados.<br />Debe destacarse –porque resulta de trascendental importancia para este caso, conforme la forma en que se suscitó la controversia- que la ya mencionada observación general tiene un valor aún más importante para estos actuados, dado que sitúa en primer plano a las personas más perjudicadas, en particular los pobres y los vulnerables, y centra en ellos las actividades.<br /><br />XX.- En virtud de lo expuesto, debe concluirse que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU considera el agua, un derecho humano indisolublemente asociado al más alto nivel posible de salud.<br />En efecto, “El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica”. Más aún, el art. 11 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al enumerar los derechos que dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado al decir “incluso alimentación, vestido y viviendas adecuadas” (énfasis agregado), indica –mediante el término subrayado que la enumeración no es taxativa.<br />Así se pone en evidencia que “El derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular, porque es una de las condiciones fundamentales para la superviviencia”, máxime si se tiene en cuenta que está indisolublemente ligado al derecho al más alto nivel posible de salud y de alimentación adecuada, que a su vez, son parte esencial del derecho a la vida y a la dignidad humana. Por ello, “El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna...deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poder acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas. Todas las instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados y deben tener en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad” (cf. “Compendio de normas internacionales: derecho al agua”, elaborado por Mtra. TREJO GARCIA, Elma del Carmen –Investigadora Parlamentaria- y Lic. ALVAREZ ROMERO, Margarita –Asistente de Investigador Parlamentario-, miembros de la Subdirección de Política exterior de la Dirección de Servicios de Investigación y Análisis del Centro Documentación, Información y Análisis de México, elaborado en marzo de 2007).<br />A esta accesibilidad física al recurso natural que nos ocupa debe agregarse la accesibilidad sin discriminación, es decir, “El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna” (cf. “Compendio...”, op. cit.).<br />En conclusión, el derecho al agua es un derecho humano fundamental cuyo respeto por parte de los poderes del estado no puede ser obviado, ya sea por acción o por omisión, toda vez que se constituye como parte esencial de los derechos más elementales de las personas como ser el derecho a la vida, a la autonomía y a la dignidad humana, derechos que irradian sus efectos respecto de otros derechos de suma trascendencia para el ser humano, como ser, el derecho a la salud, al bienestar, al trabajo.<br />Cualquier violación que se presente en el marco del acceso de este derecho humano básico y fundamental torna procedente la acción de amparo a fin de que se reestablezca su goce a favor de los afectados, tal como ocurre en la especie.<br /><br />XXI.- Más aún, a esta altura del desarrollo ha quedado demostrado que el derecho al agua es un derecho operativo en tanto debe ser cumplido por los obligados sin dilaciones y sin necesidad de fijar previamente reglamentaciones que determinen la forma en que debe ser gozado. Si bien es cierto que el acceso al agua requiere de una política estatal en la materia que establezca y construya sistemas de suministro, no por ello, mientras tales políticas son definidas y las obras son implementadas, el servicio puede ser relegado u obviado. Por el contrario, debe ser brindado por medios alternativos dado que el agua es esencial para la vida.<br />En efecto, “Resulta claro que la positivación de los derechos humanos fundamentales, entendidos como necesidades básicas o radicales de carácter social, mediante su incorporación constitucional, los erige en títulos de exigibilidad jurídica en tanto dispositivos equivalentes al derecho subjetivo en el ámbito privado, en los casos concretos sometidos a la decisión judicial excepto situaciones excepcionales, y sin que sea preciso su explicitación legislativa” (Christe, Graciela Elena, “Los derechos sociales y su control judicial en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, LL 2004-A, 626).<br />Más todavía, su carácter operativo también encuentra sustento en la íntima vinculación que une el derecho al agua con el derecho a la salud y ello permite agregar que “...la salud, en los modernos procesos constitucionales, ...adquiere el carácter de derecho subjetivo para los "ciudadanos sociales" en las sociedades pluralistas y democráticas, al mismo tiempo que impone deberes positivos a cargo de la autoridad pública, no sólo en la asistencia sanitaria frente a la enfermedad sino muy particularmente en el plano de la adopción de medidas positivas que favorecen un mayor bienestar y calidad de vida de los ciudadanos, a través de medidas no sólo de atención de la salud sino de real y efectiva tutela del derecho a la atención sanitaria aunado a políticas de promoción de los más altos niveles de salud y calidad de vida alcanzables” (cf. Hooft, Pedro Federico, “Derechos individuales vs. derechos colectivos en salud: ética y justicia”, LL, 2004-C, 1320).<br /><br />XXII.- A su vez, resulta pertinente señalar que constituye un principio cardinal del estado social y democrático de derecho que frente a toda exigencia constitucional o legal, el Ejecutivo no esté simplemente facultado, sino obligado a actuar de modo consecuente. El estado no puede incumplir con ese mandato constitucional.<br />Entre nosotros, la Corte ha sostenido que “el Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio” (CSJN, “ASOCIACIÓN BENGHALENSIS y otros c/MINISTERIO de SALUD y ACCIÓN SOCIAL –ESTADO NACIONAL- s/ amparo ley 16.986”, sentencia del 01/06/2000, Causa A.186 LXXXIV). A su vez, ha dicho la Corte, en relación con el derecho a la salud, que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, existe una obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas (CSJN, “CAMPODÓNICO DE BEVIACQUA, Ana Carina c/ MINISTERIO DE SALUD Y ACCIÓN SOCIAL” sentencia del 24/10/2000, causa C 823, XXXV).<br /><br />XXIII.- Así las cosas, el derecho al goce y suministro del agua potable –en tanto elemento esencial para la vida- es un deber de las autoridades públicas que supone un nivel mínimo de efectiva vigencia. Como ya se ha señalado, en algunos casos es necesario adoptar medidas positivas, cuando el grado de satisfacción del derecho se encuentre en niveles que no alcancen los estándares mínimos exigibles.<br />De esta forma, cuando un individuo o grupo no puede acceder al disfrute de un derecho fundamental como es el acceso al agua potable, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas pertinentes para proveer, al menos en un estadio básico, la satisfacción de esa necesidad vital. Este deber tiene vigencia aún en períodos excepcionales de crisis o emergencias, en especial cuando se trate de grupos en situación de extrema precariedad. En el ámbito internacional, en igual sentido se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales creado por el Pacto Internacional de Derechos de Derechos Económicos Sociales y Culturales –PIDESC- (cf. doctrina sentada en la Observación General Nº 4) cuyas opiniones han sido receptadas por la Corte Suprema (in re “Campodónico de Beviaqua”, Fallos 316:479).<br />En tal sentido es pertinente recordar que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha señalado, interpretando el artículo 2 del Pacto homónimo, que “...corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así, por ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser. Análogamente, se ha de advertir que toda evaluación en cuanto a si un Estado ha cumplido su obligación mínima debe tener en cuenta también las limitaciones de recursos que se aplican al país de que se trata. El párrafo 1 del artículo 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias ‘hasta el máximo de los recursos de que disponga’. Para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas” (Observación General 3, punto 10).<br />Por su parte, las Directrices de Maastricht sobre violaciones a los derechos Económicos, Sociales y Culturales (enero de 1997) en su punto 9º indican «Un Estado incurre en una violación del Pacto cuando no cumple lo que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales denomina "una obligación mínima esencial de asegurar la satisfacción de por lo menos los niveles mínimos esenciales de cada uno de los derechos [...]. Por ejemplo, incurre prima facie en una violación del Pacto un Estado Parte en el cual un número significativo de personas se ven privados de alimentos esenciales, atención básica de salud, habitación y vivienda mínima o las formas más básicas de enseñanza." Estas obligaciones mínimas esenciales son aplicables independiente de la disponibilidad de recursos en el país de que se trate o cualquier otro factor o dificultad».<br />La doctrina sobre el tema es resumida de forma clara por Gialdino (op. cit., pág. 851), en términos que resulta útil citar: “Tal como lo observa P. Alston, la existencia de un contenido básico pareciera una consecuencia lógica del uso de la terminología de los derechos. No habría justificación para elevar una “reclamación” a la condición de un derecho (con todas las connotaciones que este concepto presuntamente tiene) si su contenido normativo pudiera ser tan indeterminado que permitiera la posibilidad de que los que ostentan los derechos no posean ningún derecho particular a nada. Por lo tanto, cada derecho debe dar lugar a un derecho mínimo absoluto, en ausencia del cual deberá considerarse que un Estado viola sus obligaciones.<br />Es de agregar el juicio de la Corte Constitucional de Italia: la tutela del derecho a la salud no puede dejar de adecuarse a los condicionamientos que el legislador encuentre en la distribución de los recursos financieros de que dispone; pero, las exigencias de las finanzas públicas no pueden asumir, en el balance del legislador, un peso tan preponderante que lleve a comprimir el núcleo irreductible del derecho a la salud, protegido por la Constitución como ámbito inviolable de la dignidad humana. Y es, ciertamente, a ese ámbito al que pertenece el derecho de los ciudadanos pobres, o indigentes según la terminología del art. 32 de la Constitución, a que les sea asegurada una cura gratuita.<br />Un derecho social bajo “reserva de cofres llenos” equivale, en la práctica, a ninguna vinculación jurídica.<br />En todo caso, el Estado que aduzca su incapacidad para cumplir con estas obligaciones por razones que están fuera de su control, tiene “la obligación de probar que ello es cierto y que no ha logrado recabar apoyo internacional” a tal fin (Observación General. 3, párr. 10, y Observación General 12, párr. 17). Y, a todo evento, siempre el Estado habrá de acreditar que se empeñó en asegurar el disfrute más amplio posible de los derechos en las circunstancias reinantes (Observación General 3, párr. 11). Es preciso, al respecto, distinguir entre la “falta de capacidad” y la “falta de voluntad” de un Estado para cumplir sus obligaciones (Observación General 12, párr. 17). Las Pautas de Maastricht expresan que, tal como fue establecido en los Principios de Limburgo (párrafos 25/28) y resultó confirmado por el desarrollo de la jurisprudencia del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la escasez de recursos no releva a los Estados de un respeto mínimo de sus obligaciones relativas a la realización de los derechos económicos, sociales y culturales (párr. 10)”.<br />Conforme lo expuesto, es posible diferenciar entre la obligación que pesa sobre los Estados de garantizar mínimamente el acceso al agua a los pobladores de las manzanas 11 a 14 de la Villa 31 bis y el deber que recae sobre el Gobierno de implementar medidas tendientes a mejorar cada vez más el abastecimiento y los sistemas de distribución de este elemento esencial para la vida humana.<br />Así, pues, debe colegirse que el suministro de agua potable por medio de camiones cisterna a lo largo de cada jornada diaria todos los días de la semana en cantidades necesarias para asegurar sus necesidades básicas de alimentación, higiene y todas aquellas de otra índole que sean esenciales para el desarrollo normal y habitual de la vida de los vecinos de la Villa 31 bis, resulta ser la mínima prestación que el Estado está obligado a brindar a las personas afectadas.<br />Es más, nótese que la sentencia de grado no exigió, por ejemplo, la extensión de la red de agua corriente, la provisión mediante bombas mecánicas de extracción de agua de las napas subterráneas -para lo cual sería imprescindible efectuar excavaciones y tareas de conexión- o cualquier otra obra de infraestructura de pequeña, mediana o gran envergadura, que si bien pueden dar soluciones más eficientes y perdurables, exceden esa obligación gubernamental de aprovisionamiento mínimo y necesario para la vida de la que se viene hablando.<br />Obsérvese, asimismo, que la decisión del a quo tampoco impuso un suministro desmedido que excede los requerimientos básicos de la parte afectada, limitándose a exigir aquello que la demandada ya venía concediendo a los amparistas o aquello que denunció en estos actuados que se comprometía a realizar (cf. informe de fs. 45).<br />Entonces, es posible concluir que la medida impuesta por la sentencia de fondo constituye justamente esa “obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales” de los derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en los términos de la Observación General 3, punto 10 del Comité homónimo, al interpretar el art. 2 del citado pacto, máxime si se tiene en cuenta la trascendencia que reviste el agua para la vida.<br /><br />XXIV.- A más de lo expuesto, corresponde poner de resalto que la resolución apelada respeta el principio de no regresividad, en cuanto no permite que se retrotraiga el goce del derecho al agua que mínimamente tuvieron oportunidad de disfrutar los habitantes de las manzanas 11 a 14 de la Villa 31 Bis y evita la configuración de un retroceso social de los afectados en su calidad de vida.<br />Debe quedar en claro, entonces, que la decisión de grado –que conforme se desprende del desarrollo de la presente, será confirmada por esta Alzada- no impone un mejoramiento en la prestación del servicio de agua potable respecto de los habitantes de esta Ciudad afectados por la carencia o escasez de agua potable, y, por ende, no significó la adopción de medidas evolutivas de perfeccionamiento en el goce del derecho -principio de progresividad-. Por el contrario, implicó el reconocimiento mínimo que del derecho al agua puede hacerse, respetando, además, el principio de no regresividad que –como se vino señalando- veda a las autoridades públicas la posibilidad de adoptar medidas que reduzcan el nivel de los derechos sociales de que goza la población, más aún si se encuentran en situaciones de extrema precariedad y exclusión social.<br /><br />XXV.- Adviértase, a mayor abundamiento, que el magistrado de grado en su sentencia de fs. 108/112, si bien condenó a la demandada a que proceda a garantizar el suministro de agua potable en las manzanas 11 a 14 de la Villa 31 Bis mediante tres camiones cisterna que deben concurrir las veces que sea necesario, en el horario de 8 a 22 horas, todos los días de la semana incluso los domingos, destacó que ello es así, “hasta tanto se encuentre en condiciones de ofrecer otra alternativa que asegure la normal prestación del servicio de agua, sin perjuicio de que eventualmente en la ejecución de sentencia pueda surgir otra modalidad más conveniente, la que será oportunamente evaluada” (sic. fs. 112, punto 2 in fine del considerando IV –énfasis agregado-).<br />De la parte de la sentencia transcripta, surge evidente la conclusión a la que se arrimara en el último párrafo del considerando anterior; esto es, que, por un lado, la orden impuesta garantiza una provisión mínima (tal como se infiere de la utilización del término “necesario”) de agua y, por el otro, que la demandada puede garantizar dicho abastecimiento por otros medios alternativos, previa evaluación del magistrado de grado, circunstancia que evidencia el respeto del principio de no regresividad por parte del a quo.<br />En síntesis, es obvio –conforme surge de la resolución apelada- que el Estado puede optar entre diversas alternativas para ejecutar la política sanitaria y realizar los convenios que sean necesarios para el cumplimiento de tales fines; empero, mientras tanto, debe garantizar sin excepción, sin dilación y sin interrupción el suministro, según las necesidades básicas de la población afectada.<br /><br />XXVI.- Ahora bien, resta analizar el agravio de la recurrente que sostiene que la sentencia de grado se asemeja más al ejercicio de una iniciativa legislativa por parte del juez que a una decisión judicial.<br />Al respecto, es dable recordar que la Ciudad garantiza el sistema republicano y representativo de gobierno, que importa el respeto por el sistema de división de poderes o separación de funciones, donde cada uno de ellos tiene asignadas ciertas competencias que no pueden ser ejercidas por los otros poderes.<br />Así pues, “En el sistema de la república democrática, la separación de poderes fue dispuesta para controlar el poder, posibilitar la libertad y garantizar los derechos de las personas” (GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 2º edición ampliada y actualizada, LL, 2003, pág. 20). Más aún, “Cuando Montesquieu elaboró su doctrina de la separación de poderes... Lo que hizo fue atribuir las funciones básicas de gobierno -legislar, ejecutar y juzgar- a tres órganos diferentes cada uno de los cuales ejercería una de esas funciones. Fundamentó su concepción en que el ejercicio del poder era una garantía de la libertad de los individuos. Ella se vería resentida si todas las funciones fueran cumplidas por una misma persona o un mismo cuerpo” (cf. Stoller, Enrique Alberto, “¿Adiós a la doctrina de Montesquieu? La separación de los poderes en la República Argentina”, LLNOA, 1998, 1171).<br />Vale recordar que “Pacífico es el concepto que el rasgo esencial del estado constitucional es la limitación y el control del poder por medio de la división del mismo, creándose un sistema de frenos y contrapesos cuyo objetivo es que cada órgano gubernativo se desempeñe dentro de su respectiva órbita constitucional en forma independiente pero coordinada. Como es sabido, esta fragmentación del poder está destinada a preservar el goce de la libertad de los habitantes y la plenitud de sus derechos constitucionales. La fiscalización que cada uno de los órganos del gobierno ejerce con respecto a los otros es la característica distintiva del principio de división de poderes, que dentro del estado constitucional argentino, de acuerdo al art. 104, C.N., queda reflejado en un gobierno nacional de poderes delegados, determinados y definidos” (SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos y AMAYA, Jorge, “La Corte y la división de poderes”, LL, 1992-E, 825).<br />Por su parte, nuestro más Alto Tribunal sostuvo desde sus comienzos la trascendencia de este principio constitucional al señalar que "...siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del gobierno en tres grandes departamentos,...independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas harían necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestro sistema de gobierno" (CSJN, “Ramón Ríos y otros”, t. 1, pág. 36/37, año 1863).<br />Empero, la misma Corte reconoció que “La división de poderes no debe interpretarse en términos que equivalgan al desmembramiento del Estado, de modo que cada uno de sus departamentos actúe aisladamente, en detrimento de la unidad nacional, a la que interesa no sólo la integración de las provincias y la Nación, sino también el armonioso desenvolvimiento de los Poderes nacionales” (CSJN, “Peralta Luis A. y otro c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía –Banco central-), LL, 1991-C, 158).<br />Si bien el agravio de la demandada importa decir que el a quo legisló e invadió la zona de reserva de otros poderes, ante todo, debe recordarse que la sentencia tiene una doble función: por un lado, institucional y, por el otro, procesal. Así pues, “La misión institucional consiste en que la resolución final es el (superlativo) modo de actuación de la jurisdicción, de uno de los poderes del Estado, el Judicial, con el significado y alcance que emana de la Constitución Nacional...En su acepción procesal, es el acto del juzgador que en los procesos de conocimiento exhaustivo decide la contienda judicial y crea el título ejecutivo; en los procesos de ejecución, decide sobre la procedencia o improcedencia de las pretensiones con el alcance que corresponde a cada tipo de proceso” (cf. COLOMBO, Carlos J. y KIPER, Claudio M., t. II, La Ley, Argentina, 2006, pág. 143).<br />Definido el concepto de sentencia, debe recordarse que su finalidad es resolver la materia litigiosa respetando el principio de congruencia y de acuerdo con las probanzas de la causa; es decir, conforme los hechos probados y el derecho aplicable. Es con tal sustento que “Debe reputarse inválida la sentencia si padece de errores, omisiones, desaciertos y carece de fundamentación fáctica y legal. Ello ocurre si el fallo, en su parte dispositiva, no determina en qué consiste la condena, sino sólo la especie de que se compone, por lo cual omite pronunciarla de modo expreso, positivo y preciso; y, además, se describe al conflicto con una excesiva generalización e indeterminación, que lo torna insubstancial” (cf. CNACom., sala D, 26/10/1995, “Alí Galli, Jorge F. y otro c. Asociación Civil para el personal jerárquico profesional y técnico del Banco de la Nación”, LL, 1996-E, 194).<br />Más aún, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad señaló que la indeterminación del modo de cumplimiento de la sentencia acarrea su invalidez como acto jurisdiccional y agrega que, incluso, dejar librado a la parte vencida algún aspecto de la resolución, como puede ser la oportunidad, sólo se justifica en algunos supuestos (énfasis agregado, cf. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Panza, Angel R. C/ GCBA s/ Amparo (art. 14, CCABA”, sentencia del 23 de mayo de 2006, del voto del Dr. Luis Lozano).<br />Conforme la doctrina del precedente citado y más allá de la opinión de los suscriptos, el fallo no puede dejar de determinar expresamente la forma en que la manda judicial deberá ser ejecutada.<br />En este sentido, el Máximo Tribunal local señaló que “...las sentencias deben cumplir las exigencias previstas en el art. 12 —incs. b y c)— de la ley 16.986, según el cual el pronunciamiento que admita la acción de amparo deberá contener ‘(...) [l]a determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecución (...) e indicar (...) el plazo para el cumplimiento de lo resuelto’. No se trata de negar la viabilidad de los procesos dirigidos a hacer cesar la inactividad material de las autoridades, sino de rechazar la validez de sentencias que se limitan a declarar en general la vinculación del estado a la ley, sin resolver realmente la controversia mediante la indicación clara de las conductas debidas. (...) Las consecuencias de esta particular especie (...) de [las] sentencias [que incumplen este requisito], no son menores. En primer término, desde un punto de vista conceptual, ellas no se condicen con los términos del art. 106 de la CCBA. Pero además, en la práctica están destinadas a generar un importante menoscabo en las reglas que gobiernan los procesos, especialmente en relación con el derecho de defensa. Ello así, por cuanto se difiere a la etapa de ejecución de sentencia la determinación del contenido efectivo del mandato que no viene explicitado por el pronunciamiento de cuya ejecución se trata, en un marco que no admite un debate pleno e incluso podría generar la imposición de sanciones conminatorias por un aparente incumplimiento que el condenado no estuvo en condiciones reales de evitar porque nunca se especificó en qué consistía el deber o conducta incumplido” (cf. TSJCABA, “Pons, Sandra C. y otros c/ GCBA s/amparo (art. 14, CCABA)”, Expte. Nº 3097/04, sentencia del 16 de diciembre de 2004).<br />Conforme las pautas de los fallos del Superior Tribunal local, no puede sostenerse que la sentencia de grado haya violado la zona de reserva de los otros poderes del Estado. Simplemente, se limitó a establecer de manera clara la forma en que el Ejecutivo debe cumplir con sus deberes.<br />A esta altura debe recordarse que la doctrina de la Corte Suprema ha señalado que cada poder "dentro de los límites de su competencia, obra con independencia de los otros dos en cuanto a la oportunidad y extensión de las medidas que adopta y a los hechos y circunstancias que la determinan" (CSJN, Fallos, 243:513).<br />Es por las argumentaciones vertidas, que aplican los criterios de la mayoría del Tribunal Superior, que el agravio esgrimido por la demandada sobre la violación de la zona de reserva de los otros poderes del estado por parte del magistrado de grado debe ser rechazado.<br /><br />XXVII.- Si bien por este solo hecho –inconsistencia del agravio- podría rechazarse la queja, a fin de resguardar el derecho de defensa de la demandada este Tribunal se abocará a su tratamiento.<br />La apelante invoca la gratuidad del amparo.<br />Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia sostuvo que el art. 14, CCABA, simplemente dispone que, salvo temeridad o malicia, el accionante vencido no debe hacerse cargo de los gastos de la contraria, es decir, no puede ser condenado en costas, (in re “Martínez, María del Carmen y otros c/ GCBA s/ amparo” expte. 330/00 del 9/8/2000).<br />En sentido concordante, este Tribunal ha señalado que “...el texto constitucional no admite la interpretación efectuada por la demandada. En efecto, el cuarto párrafo del artículo 14 C.C.A.B.A. dispone que el accionante está exento de costas, salvo temeridad o malicia. Dado que el precepto se refiere claramente sólo al actor y no a las partes, la exención dispuesta por la norma alcanza únicamente al amparista y no puede extendérsela a su contraparte, quien, en caso de resultar vencida, debe cargar con las costas pertinentes conforme a las normas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo y Tributario, aplicables al amparo en virtud de la supletoriedad dispuesta por el art. 17 de la ley 16.986” (esta Sala, in re “J.C. Taxi S.R.L. c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, pronunciamiento del 4/12/00; “Fundación Mujeres en Igualdad c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, pronunciamiento del 12/12/00; Sala II, in re “Pujato, Martín Raúl c/ G.C.B.A s/ Amparo ”, pronunciamiento del 13/03/01). Así pues, la gratuidad del amparo sólo beneficia al accionante y ello, siempre que su conducta no haya sido declarada temeraria o maliciosa.<br />Establecido, en consecuencia, que en la especie procede la imposición de costas respecto de la demandada, corresponde examinar si la decisión apelada se ajusta a derecho.<br />El artículo 62 CCAyT dispone que las costas del juicio deben ser soportadas por la vencida (principio objetivo de la derrota).<br />Al respecto, señala Fenochietto, con cita de Chiovenda, que “el vencimiento y, de suyo, la condena en costas, supone la voluntariedad del litigio por parte del derrotado, en el sentido de que éste habría podido evitarlo o evitar los hechos que le dieron origen” (Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 1, pág. 285). En el mismo sentido, dice Alsina que, incluso de mediar allanamiento del demandado –circunstancia que, por otra parte, no se configura en la especie-, debe condenárselo en costas si hubiere originado la necesidad de iniciar el pleito (Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Cía. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, t. II, pág. 751).<br />No obstante, el mencionado principio reconoce excepción en aquellos casos en que existe mérito para eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido (artículo 62, segundo párrafo, CCAyT). Se trata de situaciones excepcionales en que las circunstancias de la causa permiten inferir que el perdedor actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado. A ese efecto, no basta con la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión o defensa, sino que deben mediar hechos objetivos que justifiquen acudir a la excepción (Fenochietto, op. cit., t. 1, págs. 286 y 287; esta Sala, autos “Angel Barros c/ GCBA s/ Acción meramente declarativa”, expte. nº 65).<br />Luego, a fin de resolver sobre el thema decidendum propuesto a conocimiento del Tribunal corresponde determinar si, en el caso, concurren circunstancias tales que, conforme las pautas enunciadas, autoricen apartarse del principio general y aplicar la solución excepcional.<br />Ahora bien, tal como surge de los considerandos de esta sentencia, la accionada dio motivo a la promoción de esta acción y, por ello, debe hacerse cargo de las costas del juicio, confirmando de esta manera la imposición decidida en la sentencia de grado.<br /><br />XXVIII.- Atento el thema decidendum sometido a decisión de la cámara, este pronunciamiento se refiere sólo y especificamente al derecho al agua –en tanto su resguardo es presupuesto indispensable para la vida humana– y, en consecuencia, no implica que este Tribunal emita juicio alguno sobre ninguna otra cuestión, cuyo exámen se halla vedado al no haber sido propuesto por los litigantes (doctr. arts. 27, inc. 4, 242, 247 y cctes., CCAyT).<br /><br />XXIX.- Con respecto a las costas de la Alzada, ya que la demandada ha resultado vencida, corresponde que cargue con aquéllas en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 14, CCABA, art. 14, ley 16.986 y art. 62, CCAyT).<br /><br />FUNDAMENTOS DEL DR. ESTEBAN CENTANARO:<br /><br />I.- Sin perjuicio de los fundados motivos expuestos por mis colegas preopinantes, entiendo que la cuestión debe decidirse sobre la base de la doctrina de los actos propios.<br />En efecto, la mentada doctrina impide admitir como válida una conducta que contradice otra que la precede en tiempo. En dicho entendimiento, se sostuvo que “Una de las reglas jurídicas de aplicación corriente a los particulares y al propio Estado es la que concierne a la llamada “teoría de los actos propios”, fundada en el principio cardinal de la buena fe en el derecho de toda persona a la veracidad ajena y al comportamiento legal y coherente de los otros” (conf. CSJN, fallos 312:245).<br />Aunque la problemática del venire contra propium factum no tiene una formulación autónoma, ello no impide que su aplicación halle fundamento normativo en lo dispuesto en los arts. 1198 y 1111 del Código Civil toda vez que la aludida doctrina es una derivación del principio de buena fe. “Si bien es cierto que la inadmisibilidad del comportamiento contradictorio fundamentalmente es una exigencia que impone la buena fe, el mantenimiento de la palabra empeñada, habrá de tenerse presente que la limitación que opera contra la incoherencia de una conducta ulterior a otra previa en la que se depositó la fides viene fundada más que en la concepción literal o textual del vínculo, en el contenido ético que, cual elemento natural y programático, aparece agregado como norma supletoria, pero de insorteable aplicación” (Morello, Augusto Mario y Stiglitz, Ruben S., “La doctrina del acto propio”, LL 1984-A).<br />Además, en el ámbito del derecho administrativo el efecto de la doctrina de los actos propios debe ser necesariamente más amplio que en el derecho privado, como consecuencia de la jerarquía que se le reconoce a la doctrina entre las fuentes del derecho administrativo como derivación de un principio general del derecho (conf. Mairal, Héctor A., La Doctrina de los Actos Propios y la Administración Pública, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 158).<br />En el sub examine, se observa que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tomó la decisión de proveer agua potable a las manzanas 11 a 14 de la Villa 31 bis. Esta determinación impone a la demandada la obligación consecuente de que dicho suministro reúna los estándares adecuados para el desarrollo integral de la vida humana (es decir, regular, suficiente, higiénica, etc.).<br />Así las cosas, ante la decisión asumida por la accionada –en forma previa a la promoción de esta demanda– de proveer de agua potable a la población que reside en las manzanas 11 a 14 de la Villa 31 bis, se encuentra obligada, en virtud de la doctrina de los actos propios, a continuar prestando el señalado servicio.<br />Esta circunstancia es sustento suficiente para considerar procedente la acción de amparo impetrada, lo que así se decide.<br /><br />II.- En lo que se refiere a las costas del proceso, adhiero al voto de mis colegas preopinantes.<br /><br />Por todo lo expuesto, y oída la Sra. Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE: 1) Habilitar la feria judicial para continuar con el trámite de la presente causa. 2) Rechazar el recurso de apelación y en consecuencia, corresponde confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide. 3) Confirmar la imposición de las costas efectuada en la instancia de grado. 4) Imponer las costas de la Alzada a la demandada vencida (art. 62, CCAyt y 14 CCABA).<br /><br />Regístrese, notifíquese, y al Señor Asesor Tutelar y a la Señora Fiscal de Cámara en sus respectivos despachos. Oportunamente, devuélvase.<br /><br />Fdo.: Dr. Carlos F. Balbín, Dr. Horacio G. Corti, Dr. Esteban Centanaro –en disidencia de fundamentos–<br />Sala I Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.Leonel Gonzálezhttp://www.blogger.com/profile/16839857411856448426noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-61766505978000754112009-09-09T19:43:00.000-07:002010-10-15T20:27:26.950-07:00Martín Canevaro y otro c/ GCBA s/Amparo (artículo 14 CCABA)Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires<br /><br />“CANEVARO, MARTÍN Y OTRO C/ GCBA S/AMPARO (ART. 14 CCABA)”, Expte. Nº EXP 36410/0<br /><br />Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 19 de marzo de 2010.-<br /><br />VISTOS: para dictar sentencia en la presente causa iniciada por los actores MARTÍN<br />CANEVARO y CARLOS HUMBERTO ÁLVAREZ NAZARENO, de cuyas constancias;<br />RESULTA:<br /><br />1. Que MARTÍN CANEVARO y CARLOS HUMBERTO ÁLVAREZ NAZARENO promovieron acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de obtener un pronunciamiento judicial que “[d]eje sin efecto, por discriminatorio, el acto del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de<br />Buenos Aires, Delegación CGP nº 5, que con fecha 10 de diciembre de 2009, denegó [su]<br />solicitud de turno para contraer matrimonio por motivo de [su] orientación sexual” (ver fs. 1).<br />Asimismo requirieron que se ordene al GCBA “[s]e [les] permita contraer matrimonio en igualdad de condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales, en el mismo momento que se notifique la sentencia” (v. fs. 1).<br />Por último, solicitaron la inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del<br />Código Civil de la Nación y sus normas concordantes, “[e]n tanto puedan considerarse en basamento del acto atacado”.<br />Relatan que el 10 de diciembre del año próximo pasado se presentaron ante la Delegación del Registro Nacional de Estado Civil y Capacidad de las Personas, CGPC 5<br />a fin que dicho organismo les otorgue una fecha para contraer matrimonio. Ante su pedido, señalan que la funcionaria de dicha repartición les respondió que la ley de fondo le prohibía casar a dos personas del mismo sexo y por eso se encontraba imposibilitada a otorgarles un turno para contraer matrimonio (v. fs. 4).<br />Reclaman la igualdad de derechos debido a que –a su entender- la ley que se invoca como inconstitucional, no les permite ejercerlos.<br />Agregan que la ley de Unión Civil es una norma que otorga pocos derechos y resulta totalmente insuficiente a los efectos de resguardar la infinidad de situaciones<br />jurídicas que nacen de su relación, toda vez que no reconoce derechos patrimoniales, ya que sus patrimonios no conforman una sociedad conyugal, no existe la calificación de bienes gananciales, ni la vocación hereditaria (v. 3/4).<br />Asimismo arguyen que dicha figura solo está reconocida en el ámbito de la Ciudad, ya que no es reconocida en todo el territorio nacional ni en otros países a los que<br />pudieran ir (v. fs. 4).<br />Basan su derecho en los artículos 14, 16, 18, 19, 20 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional; en los artículos 11 y 12 inciso 6 de la Constitución de la Ciudad; en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en la Convención Americana de Derechos Humanos y en la Declaración Universal de Derechos Humanos.<br />Por último, al analizar el articulado del Código Civil, indican que entre las<br />causales enumeradas por el artículo 166 que acarrean la nulidad absoluta del acto<br />matrimonial en momento alguno refiere expresamente que exista un impedimento para que<br />un hombre pueda contraer matrimonio con otro hombre, o una mujer con otra mujer.<br />En cuanto el consentimiento matrimonial , señalan que el artículo 172 de dicha norma establece que “[e]s indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y<br />libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad<br />competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no<br />producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente”.<br />A su entender dicha norma establece sólo tres requisitos indispensables para<br />la existencia del acto: a) consentimiento pleno y libre; b) que el consentimiento sea<br />expresado personalmente; y c) que lo sea ante autoridad competente (v. fs. 23).<br />Mencionan que la incorporación en el texto legal del requerimiento de que ese libre consentimiento sea expresado personalmente “por hombre y mujer” devendría en un término que facilitaría la existencia de opiniones contradictorias respecto a la identidad sexual de los contrayentes (v. fs. 23).<br />Aluden que ese es el único detalle jurídico que parecería impedir legalmente,<br />según alguna interpretación, que dos personas del mismo sexo puedan dar su<br />consentimiento válido a fin de poder contraer matrimonio entre sí.<br />Concluyen que el consentimiento es un requisito que debe ser cumplido tanto por el hombre como por la mujer, pero no necesariamente siempre debe haber presencia de un hombre y de una mujer en forma conjunta (v. fs. 23).<br />En cuanto a la declaración de matrimonio refieren que “[a]l analizar detenidamente el art. 188 del Código Civil de la Nación, nos encontramos ante una flagrante discriminación que, mediante un anacronismo dialéctico, refiere ´en el acto de la<br />celebración de matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio´” (v. fs. 25).<br />Por último, ofrecen prueba documental, testimonial y formulan reserva del caso federal.<br /><br />2. Que corrido el pertinente traslado de la demanda el GCBA lo contestó a fs. 43/46.<br />En primer lugar señala que la actuación del GCBA no está investida de la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que exige el art. 14 de la CCABA, ello así “[d]ebido a<br />que la causa jurídica idónea, que lleva a denegar el turno para contraer matrimonio a dos personas del mismo sexo, reside en disposiciones del Código Civil, que por ser derecho común, está fuera de la competencia regulatoria de la Ciudad (conf. arts. 75 inc. 12 y 126 de la Constitución Nacional)” (v. fs. 43).<br />Indica que se debe tener en cuenta que el Poder Ejecutivo de la CABA no está habilitado constitucionalmente para declarar por sí la inconstitucionalidad de una<br />norma legal y sólo el Poder Judicial tiene dicha facultad. Motivo por el cual concluye que es claro que la denegatoria impugnada en autos no es manifiestamente ilegal, por cuanto por las razones antedichas existe una imposibilidad jurídica del GCBA para obrar de un modo diferente (v. fs. 43 vta.).<br />Subraya que si el GCBA hubiera otorgado el turno solicitado y, en su caso,<br />los aquí actores hubieran contraído matrimonio, en dicho marco se habría dictado un acto administrativo viciado de nulidad absoluta e insanable por encontrarse, en dicha hipótesis, ostensiblemente afectados sus elementos (v. fs. 44).<br /><br />3. Que a fs. 48, atento la inexistencia de hechos controvertidos entre las<br />partes, se declaró la causa como de puro derecho y a fs. 51 se ordenó correr vista a la Sra. representante del Ministerio Público Fiscal. El dictamen efectuado por la magistrada subrogante obra a fs 52/56.<br />En primer lugar, entendió que el suscripto omitió correrle oportunamente vista para que se expidiera sobre la competencia del Tribunal. Enfatizó al respecto que la “[a]lzada del fuero ha establecido que al omitir el cumplimiento de un acto procesal establecido por ley —tal como correr vista al Ministerio Público Fiscal— importa una medida que no se ajusta a derecho dado el apartamiento del procedimiento previsto por el legislador, lo cual no resulta subsanable por una vista posterior (causas `San Juan, Cristina Beatriz c/GCBA s/acción meramente declarativa´, Expte. EXP 6980/0 sentencia del 18/07/2003, ver en particular los votos de los Dres. CENTANARO y CORTI y ´Crocitta de Peona, Alicia s/GCBA s/acción meramente declarativa´ Expte. EXP-3522/0 sentencia del 27/02/2004)”. Asimismo indicó que no se puede perder de vista que de la interpretación armónica de los artículos 33, inciso 2, y 35 de la ley 1903 resulta claro que es facultad de los fiscales dictaminar en las “cuestiones de competencia”.<br />En segundo lugar señaló que este fuero Contencioso Administrativo y Tributario no resulta competente para entender en los presentes obrados. En ese orden señaló que “el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no puede ser considerado sustancialmente como parte” (...) “en su mera función de aplicador automático de un<br />régimen legal nacional” y que la cuestión comprende una de las competencias en cabeza de la Justicia Nacional en lo Civil que aún no fueron transferidas al ámbito porteño mediante convenios específicos.<br />En tercer término se expidió sobre el planteo de inconstitucionalidad incoado por los amparistas en el escrito de demanda.<br />En primer lugar señaló que de la letra del artículo 172 del Código Civil y de los debates parlamentarios de la ley 23.515 surge que “[l]a intersexualidad es un requisito necesario no ya para la validez (como es el caso de los impedimentos) sino para la existencia misma del matrimonio” (v. fs. 55 vta.).<br />A su entender para que exista matrimonio se necesita pleno y libre<br />consentimiento y que los contrayentes sean hombre y mujer.<br />Agregó que antigua y pacífica jurisprudencia de la CSJN, consagra la unidad<br />de la legislación civil como consecuencia de la unidad política de la República, y que no cabe admitir que los Estados autónomos puedan destruirla (sic) y que la modificación directa o indirecta de la legislación civil por órganos locales sería repugnante a los principios de los artículos 31, 75 y 126 de la Constitución Nacional (v. fs. 55 vta./56).<br />De ello concluye que los artículos 172 y 188 del Código Civil claramente no<br />autorizan al matrimonio entre personas del mismo sexo, por lo que para arribar a un<br />pronunciamiento contrario al rechazo del planteo de inconstitucionalidad que propicia, el juzgador necesariamente debería llevar adelante una labor interpretativa superadora de la propia letra de la ley. Y dicha tesitura “[i]mportaría interpretar normas nacionales que no requieren interpretación por cuanto no existía ni existe silencio, oscuridad o ambigüedad en los artículos referidos y, por ende, sustituirse en el rol del legislador, asumiendo la misión de crear la ley liberándose del imperativo de regirse por el derecho vigente, con el peligro que trae aparejado la adopción de una decisión conformada primordialmente por fundamentos puramente subjetivos” (ver fs. 56).<br />Por último, indicó que las normas emanadas del Congreso Nacional que aquí<br />se analizan no requieren una construcción interpretativa a efectos de dar solución al<br />conflicto de autos dado que su letra es clara y la voluntad del legislador no da lugar a dudas. A ello sumó que la determinación del modelo matrimonial es un problema que excede el ministerio propio de la jurisdicción, para adentrase en la actividad normativa de la Nación, en un nivel que no corresponde determinar en una causa judicial.<br /><br />Y CONSIDERANDO:<br /><br />4. Que si bien ambas partes se han pronunciado coincidente y expresamente<br />respecto de la competencia del suscripto para entender y resolver en autos, atento a los reparos efectuados por la representante del Ministerio Público Fiscal (fs. 52/56), resulta necesario efectuar unas breves consideraciones sobre el particular.<br />Con carácter previo, he de expedirme respecto de las manifestaciones<br />realizadas por la citada magistrada respecto de la oportunidad en que se le ha corrido vista en estos obrados.<br />Ha de recordarse en primer término que el proceso de amparo se destaca por<br />expreso mandato constitucional por su carácter expedito y rápido y por encontrarse<br />desprovisto de “formalidades procesales que afecten su operatividad” (art. 14 CCABA).<br />En ese contexto, la regulación procesal específica del instituto dada por la ley 2145<br />establece que “[n]o procede la recusación sin causa, ni podrán articularse cuestiones de competencia o excepciones de previo y especial pronunciamiento” (art. 13, el resaltado nos pertenece) y que “[t]odas las resoluciones son inapelables, excepto la sentencia definitiva, el rechazo in limine de la acción, la que resuelva reconducir el proceso, la que resuelva la caducidad de la instancia, el rechazo de una recusación con causa y las que versen sobre medidas cautelares” (art. 20).<br />Se observa de este modo que el legislador en la regulación procesal específica del amparo ha excluido el planteo de cuestiones de competencia y, además, ha dispuesto que las resoluciones que se adopten al respecto resultan inapelables. A ello cabe<br />agregar, que de modo congruente sólo establece de modo expreso la obligación de correr vista al Ministerio Público Fiscal en aquellos casos en que se cuestione la<br />constitucionalidad de una norma (art. 16).<br />La ley 1903 (Orgánica del Ministerio Público) no varía en la cuestión, en<br />tanto establece de modo general que el Ministerio Público Fiscal debe dictaminar en<br />“cuestiones de competencia” (que se encuentran excluidas expresamente del trámite del<br />amparo por el art. 13 de la ley 2145) y en “cuestiones de inconstitucionalidad” (art. 33).<br />Llegados a este punto, resulta indispensable destacar que la jurisprudencia<br />citada sobre esta cuestión por la Sra. Fiscal subrogante resulta manifiestamente inaplicable al caso. Ello por cuanto, se trata de casos en los que en el marco de un proceso ordinario se resolvió respecto de la habilitación de la instancia sin que medie previo dictamen fiscal.<br />Adviértase que el presente es un proceso de amparo, que cuenta con una regulación<br />constitucional y legal específica que expresamente excluye el instituto de la habilitación de la instancia y que, por ende, no contiene una norma expresa que obligue a correr vista al fiscal sobre tal temática como sí está prevista en el artículo 273 del CCAyT.<br />En el caso, el suscripto no ha omitido ninguna vista expresamente estipulada<br />por la legislación, sino que ha intentado ser respetuoso del mandato constitucional y legal de celeridad que rige el trámite de la acción de amparo. Asimismo, lo ha sido de las facultades del Ministerio Público Fiscal, a quien se ha dado oportuna intervención en el proceso de un modo que, en definitiva, le ha permitido efectuar —dentro del ámbito de sus funciones y con carácter previo al dictado de la sentencia de fondo— todas las consideraciones que ha estimado pertinentes (ver fs. 51).<br />4.1. Que sabido es que tras largos años de intentos frustrados (ya a principios del siglo XX MARIO BRAVO postulaba un régimen de intendente electivo, con voto femenino y de extranjeros —La Ciudad Libre, Buenos Aires, Ferro & Gnoatto<br />Editores, 1917—) la reforma constitucional de 1994 consagró la autonomía porteña,<br />poniendo fin a la permanente amputación de derechos ciudadanos que los habitantes de la Ciudad padecían de diferentes modos desde hacía más de un siglo (ver al respecto, la completa reseña que efectúa ANTONIO M. HERNÁNDEZ [H.] en Derecho Municipal –<br />Volumen 1, Buenos Aires, Depalma, 1997).<br />En efecto, el artículo 129 de la Constitución nacional actualmente prescribe<br />que la “ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades<br />propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad” y que “[u]na ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.”<br />Corresponde aquí efectuar un primer análisis. Más allá de las diferentes<br />categorizaciones que se le han otorgado al nuevo status de la Ciudad de Buenos Aires (ver, por ejemplo, el repaso de la cuestión que efectúa REIRIZ, MARÍA GRACIELA en “El status jurídico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su relación con la jurisdicción originaria de la CSJN” publicado en Revista [áDA Ciudad, Nº2, Septiembre 2008) lo cierto y concreto es que el constituyente se ha expedido por un gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción. Transitoriamente, y mientras la ciudad sea capital de la Nación, una ley del Congreso Federal garantizará los intereses del Estado nacional. Se advierte así que el contenido de esa ley del Congreso se encuentra limitado por la Constitución nacional, esto es, puede referirse sólo a preservar aquellos aspectos relacionados con la circunstancia temporal que habilita el dictado de esa norma, es decir las<br />funciones de Capital Federal que ejerce la Ciudad.<br />Así, el artículo 129 contiene un mandato permanente que es el que consagra<br />el gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires y una directiva transitoria para que el Congreso Federal garantice los intereses del Estado nacional en tanto la ciudad sea la sede de los poderes federales.<br />En un ejercicio al menos polémico de tal facultad, el Congreso dictó la ley<br />24.588 que, en lo que respecta al ámbito judicial, dispuso en su artículo 8º que la justicia nacional ordinaria de la Ciudad de Buenos Aires mantendría “su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación” y que la Ciudad de Buenos Aires tendría facultades propias de jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contenciosoadministrativa y tributaria locales. También en su artículo 5º se estableció que la Ciudad será continuadora a<br />todos sus efectos de la ex Municipalidad, y que la legislación nacional y municipal<br />existente a la fecha de entrada en vigencia de la Constitución local, seguiría siendo<br />aplicable, en tanto no fuera derogada o modificada por las autoridades nacionales o<br />locales, según correspondiere.<br />Como es sabido, hasta 1994 el Congreso Nacional actuaba como legislatura<br />local respecto de la Ciudad de Buenos Aires. De allí que numerosas leyes nacionales tenían respecto de la Ciudad el carácter de normas locales. Lentamente, la Ciudad ha ido sustituyendo esas leyes nacionales “locales”. Algunos ejemplos están dados por la ley de amparo 2145 que vino a sustituir al decreto-ley 16.986/66 que regía parcialmente los procesos de amparo ante los fueros porteños; la ley 404 que regula el ejercicio de la función notarial y de la profesión de escribano en el ámbito de la Ciudad y reemplazó a la venerable 12.990; la ley 466 que creó el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires y reemplazó a la ley nacional 20.476; etc.<br />Lo propio sucedió con normas de atribución de competencia jurisdiccional.<br />De este modo, la ley 189 de la Ciudad consagró el Código Contencioso Administrativo y<br />Tributario porteño (en adelante, CCAYT) que en sus artículos 1 y 2 define la competencia del fuero, dejando sin efecto lo prescripto por el artículo 97 del decreto-ley 19.987/72 que establecía que “todas las causas originadas por la actividad de la Municipalidad, que se manifieste por actos de contenido general, tanto en el ámbito del derecho público como del privado, o individual, o por hechos, se substanciarán por vía de acción …ante los juzgados nacionales de primera instancia en lo Civil” y también al artículo 43 del decreto-ley 1285/58 ratificado por la ley 14.467 sobre Organización de los Tribunales Nacionales (texto según ley 23.637), que al mencionar las cuestiones atinentes a los juzgados nacionales de primera instancia en lo civil, en su artículo 43, inciso “a”, incluía a aquellas<br />“en las que sea parte la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, excepto en las de naturaleza penal”.<br />Vemos de este modo que, sin perjuicio de las objeciones que nos pueda merecer la ley 24.588 en cuanto en muchos aspectos restringiría la autonomía porteña más allá de lo autorizado por la Constitución nacional, incluso la puesta en práctica de la acotada autonomía judicial que concedió implica necesariamente el traspaso a los nuevos<br />fueros porteños de diversas competencias que hasta ese momento se encontraban en cabeza de diversos fueros nacionales.<br />Adviértase que, al margen del caso contencioso, la puesta en marcha de la justicia de “vecindad” redundará seguramente, en su momento, en un nuevo traspaso de competencias de los fueros nacionales a los autónomos porteños previsto específicamente por la ley 24.588.<br />Como se expuso, con carácter previo a la reforma constitucional de 1994 se había adoptado un criterio subjetivo para definir la competencia judicial respecto de los<br />procesos en que fuera parte la Municipalidad de Buenos Aires. Es decir, cualquier tipo de juicio en que la Municipalidad fuese parte —a excepción de los de naturaleza penal— estaba asignado a la justicia civil (art. 97 del decreto-ley 19.987/72 y art. 43, inc. “a”, del decreto-ley 1285/58).<br />El legislador porteño al definir los contornos del fuero contencioso administrativo y tributario optó por mantener el mismo criterio subjetivo que regía respecto de la MCBA antes de la reforma constitucional y que desde la doctrina postulaba históricamente FIORINI haciendo hincapié en que resulta más simple, más lógico y más<br />fecundo para el derecho administrativo (FIORINI, BARTOLOMÉ A. Qué es el contencioso,<br />Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 196/197).<br />Expresamente en el despacho de comisión de la ley 189 se expuso que “la norma cuya aprobación se propone está destinada a regir tanto la pretensión contencioso<br />administrativa (strictu sensu), es decir, aquélla promovida por los particulares cuyo objeto principal consiste en la revisión judicial o declaración judicial de nulidad de un acto administrativo, de alcance particular o general, como también de toda otra promovida por o contra las autoridades de la administración local (lato sensu), aunque en ellas se ventilen y resuelvan conflictos regidos por el derecho privado (art. 129 de la Constitución Nacional)”.<br />Asimismo se destacó que “a la luz de la autonomía consagrada en la Constitución Nacional, y el mandato imperativo del artículo 6º de la Constitución de la ciudad, se considera que si las pretensiones articuladas contra la Ciudad de Buenos Aires, que no fueran estrictamente ‘contencioso administrativas o tributarias’, tramitaran ante los llamados tribunales ‘nacionales’, se produciría una situación de virtual intervención federal a la autonomía local a través del Poder Judicial de la Nación” (ver versión taquigráfica de la sesión legislativa del 13 de mayo de 1999).<br />En este orden, la ley 189 estableció que “[s]on causas contencioso administrativas a los efectos de este Código, todas aquellas en que una autoridad administrativa [de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires], legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamentación u origen, tanto en el ámbito del derecho<br />público como del derecho privado. La competencia contencioso administrativa es de orden público” (art. 2º). Se define, asimismo, el concepto de “autoridad administrativa” y se entiende por tal a “la administración pública centralizada, desconcentrada y descentralizada, los órganos legislativo y judicial de la Ciudad de Buenos Aires en ejercicio de la función administrativa y los entes públicos no estatales o privados en cuanto ejercen potestades públicas otorgadas por las leyes de la Ciudad” (art. 1º).<br />La jurisprudencia del fuero ha sostenido en reiteradas ocasiones el criterio<br />delineado por el CCAYT. Así, al resolver en el marco de un sonado caso en el que<br />solicitaba autorización para realizar un aborto terapéutico en un caso de anancefalia, la Sala 1 de la Cámara de Apelaciones del fuero sostuvo revocar la declaración de incompetencia del tribunal de primera instancia que para establecer la competencia de la Justicia Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad en un caso concreto, no debe atenderse, en principio, a la materia sobre la que versa el litigio o a la naturaleza de las cuestiones debatidas, sino a la circunstancia de que sea o no parte en el proceso cualquiera de las autoridades administrativas que enumera el art. 1 del CCAyT (autos “T., S. c/GCBA s/Amparo”, resueltos el 23-11-00, criterio reiterado en EXP 25754/1, “GCBA s/Otros Procesos incidentales”, del 3-4-08, entre otros).<br />4.2. Que previo a abocarnos al análisis de la competencia del tribunal en el caso concreto deviene imprescindible puntualizar los criterios generales que resultan<br />constitucionalmente aplicables a tal menester.<br />4.2.a. En primer término ha de señalarse que, por imperio del artículo 31 de<br />la Constitución nacional rige en nuestro país el principio de supremacía constitucional. De este modo, toda la legislación infra constitucional relacionada con la materia en estudio debe amoldarse a lo dispuesto en el último artículo del Título Segundo, Gobiernos de Provincia, de la Segunda Parte de la Constitución nacional. Esto es, la “ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción”. La única cortapisa constitucionalmente válida a tal autonomía está dada por los límites que se fijen por ley del Congreso Federal y que se relacionen de modo directo con la función de Capital Federal de la ciudad.<br />4.2.b. En segundo lugar, no puede dejar de mencionarse que el artículo 33 de la Constitución federal contempla y protege los derechos no enumerados pero que deriven “del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. Va de suyo, que quizás el principal derecho que emana del principio de soberanía popular y de la forma republicana es el de autogobierno. Es decir, la facultad de los ciudadanos y ciudadanas de poder decidir qué gobernantes y qué legisladores administrarán sus destinos y, con la mediación de los sistemas institucionales pertinentes, también qué jueces los juzgarán. La cuestión no es menor respecto de los habitantes de la Ciudad, que históricamente han visto cercenados sus derechos en la materia.<br />Así, en lo que aquí nos ocupa, a la hora de evaluar una cuestión de competencia respecto de un proceso judicial que no verse sobre cuestiones estrictamente<br />federales, no podrá dejar de tenerse en cuenta el derecho de los ciudadanos y ciudadanas de Buenos Aires a ser juzgados por tribunales totalmente conformados a través de un procedimiento complejo en el cual un Consejo de la Magistratura de la Ciudad integrado por los representantes de los legisladores de la Ciudad, de los jueces de la Ciudad y de los profesionales del Derecho de la Ciudad lleva a cabo un concurso público de oposición y antecedentes del que surgen candidatos que son sometidos a conocimiento de la Legislatura de la Ciudad.<br />Sobre el punto, Tribunal Superior de la Ciudad, ha recordado “la regla general según la cual asisten a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como propias, todas las facultades no delegadas a la Nación en el texto de la Constitución Nacional ni<br />retenidas o conservadas por el gobierno federal”. En la misma ocasión, se afirmó que<br />“desde una concepción de Estado basada en el principio de soberanía popular y en la<br />forma republicana de gobierno, los estados locales delegantes no concurren a esa<br />delegación con poderes reconocidos como propios en sentido estricto, sino como<br />resultantes de un aporte de los individuos a quienes representan. Desde esta perspectiva, no caben dudas acerca de que el ‘pueblo’ —cuya soberanía constituye uno de los principios fundamentales de la CN y base de los poderes que ejercen las autoridades que establece— es tanto el que reside en las Provincias, como el que lo hace en la Ciudad de Buenos Aires. Negar facultades propias de los estados locales a esta Ciudad importa negar la igualdad entre pares; esa igualdad que exige reconocer iguales gobiernos para personas iguales y con idénticos derechos a los de sus vecinos” (autos, “Ministerio Público — Fiscalía de Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 1— s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Incidente de incompetencia en autos ‘NN s/ inf. art. 00<br />—presunta comisión de un delito—’”. Exp. 6397/09, resueltos el 27/08/09).<br />4.2.c. Como tercera directriz orientadora, el artículo 6º de la Constitución<br />porteña impone a las “autoridades constituidas” el “mandato expreso, permanente e<br />irrenunciable del Pueblo de la Ciudad, para que en su nombre y representación agoten en derecho las instancias políticas y judiciales para preservar la autonomía y para cuestionar cualquier norma que limite la establecida en los artículos 129 y concordantes de la Constitución Nacional”. En sintonía, el artículo 1º in fine menciona que la Ciudad ejerce todo el poder no conferido por la Constitución Nacional al Gobierno Federal.<br />En tal contexto, también constituye un mandato legal insoslayable el<br />carácter de orden público que el artículo 2 del CCAyT otorga a la competencia de este<br />tribunal en los casos definidos por la ley 189. Sobre el punto, la jurisprudencia del fuero ha considerado que el juzgamiento de una controversia como la que se sustanciaba en esos autos por una autoridad judicial de otra jurisdicción, conculcaría el orden público establecido en el mencionado artículo, en abierto menoscabo de la autonomía de la Ciudad, cuya preservación es obligatoria para los magistrados conforme el artículo 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Cámara del Fuero, in re “Yosifides, Ileana c/GCBA s/Amparo”, Expte.: EXP 45; “Schapira, Iris Teresa c/GCBA s/cobro de pesos”, Expte.: EXP 5470, entre muchos otros).<br />4.3. Que en materia de amparo el artículo 7 de la ley 2145 dispone que<br />“[c]uando la acción [...] sea dirigida contra autoridades públicas de la Ciudad, será<br />competente para conocer el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad.”<br />En ese orden, la demanda que dio origen a estos actuados tiene por objeto<br />cuestionar un acto del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, Registro Civil) por el que se denegó turno para contraer matrimonio a los actores por motivos relacionados con su orientación sexual.<br />Conforme el artículo 1º de la ley 14.586 el Registro Civil de la Ciudad de<br />Buenos Aires “estará a cargo de la dirección del Registro Civil de la Municipalidad” en tanto que el artículo 2º de la ley 26.413 establece que el “Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas será organizado por los gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y estará a cargo de un director general, el que deberá poseer título de abogado”.<br />Se trata, entonces, de un órgano desconcentrado de la administración porteña<br />y, como tal, plenamente encuadrable en el concepto de “autoridad administrativa” definido en el artículo 1º del CCAYT, por lo que cualquier proceso judicial en el que se examine su actuación (a excepción de cuestiones de naturaleza penal) constituye “causa contencioso administrativa” y debe tramitar ante el fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad (art. 2º, ley 189).<br />Al respecto, y como quedara expuesto por expresa decisión del legislador porteño, resulta irrelevante si para resolver la cuestión se aplicarán mayoritariamente<br />normas de derecho público o privado (art. 2º, ley 189).<br />Es que, tal como ha señalado recientemente la Dra. ANDREA DANAS al resolver respecto de la competencia de un expediente similar al de autos, “[e]n tanto la función jurisdiccional contencioso administrativa se ordena a revisar la actuación<br />administrativa para indagar si aquella ha respetado lo que se ha dado en llamar el ‘bloque de legalidad’, todo el plexo normativo resulta aplicable, tanto por las autoridades administrativas, como por los tribunales” (autos “Vommaro, Pablo Ariel y otros contra GCBA y otros sobre amparo [art. 14 CCABA]” resueltos el 17 de febrero de 2010).<br />El carácter de parte demandada en el presente proceso del órgano que dictó el acto cuestionado en nada se ve menoscabado por el hecho de que tal decisión se haya<br />basado en lo dispuesto por una ley nacional. Nótese que los hechos de un recordado leading case relativo al control de constitucionalidad, presentaban a un grupo de actores que perseguían subsanar una omisión de un estado local que se basaba en las disposiciones de una ley nacional (modificatoria del Código Civil). La instancia superior de la justicia local declaró la inconstitucionalidad de la norma nacional y la CSJN, si bien revocó lo decidido, reivindicó la facultad de efectuar dicho control de constitucionalidad de oficio (CSJN, en autos “Mill de Pereyra, Rita A. y otros c. Provincia de Corrientes”, resueltos el 27 de septiembre de 2001).<br />En sintonía, expresamente la Constitución de la Ciudad establece que “[l]os<br />jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva” (art. 14, el destacado me pertenece). Va de suyo que si puede revisarse de oficio la constitucionalidad de la norma (ley o reglamento) en que se funde el acto lesivo, con mayor razón aún podrá hacérselo —como en el caso— a pedido de parte.<br />No puede tampoco soslayarse que el artículo 75, inciso 12, de la Constitución nacional distribuye de modo diferente las competencias para dictar normas de<br />derecho común y de derecho federal —a cargo del Congreso Nacional— y para resolver<br />judicialmente conflictos sobre la primera de esas materias (los llamados códigos de fondo), a cargo de los estados locales. En virtud de lo dispuesto en los artículos 5º, 116, 122 y 129 de la Constitución nacional, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires se reservan la aplicación de la ley común por sus respectivos tribunales locales.<br />Al resolver en un caso similar al presente la Dra. GABRIELA SEIJAS destacó<br />que el artículo 116 de la Constitución Nacional no es más que un explícito refuerzo de la mencionada directriz, esencial de la forma federal que la Argentina adoptó para su gobierno, desde el momento en que la competencia de la Corte Suprema y los demás tribunales inferiores de la Nación se extiende al conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por las leyes nacionales, “con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75” (autos, “FREYRE ALEJANDRO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)” , Expte.: EXP 34292/0, resueltos el 10 de noviembre de 2009).<br />Recordó que tal reserva fue introducida por la Convención de 1860, con el deliberado propósito de impedir que las provincias carecieran de jurisdicción en las materias a que dicha norma hace referencia.<br />Puntualizó asimismo que luego de la reforma de 1994, la Ciudad de Buenos Aires goza de las mismas facultades jurisdiccionales inherentes al concepto jurídico de autonomía. En ese sentido, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires dispone en su<br />artículo 106 asignar a su Poder Judicial “el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución, por los convenios que celebre la Ciudad, por los códigos de fondo y por las leyes y normas nacionales y locales”.<br />En efecto, el fuero contencioso administrativo y tributario aplica a diario<br />normas del Código Civil en cuestiones tales como prescripción adquisitiva, intereses,<br />obligaciones contractuales, responsabilidad estatal, derechos reales, mayoría de edad, nombre (ver ley 2421), entre muchas otras.<br />De este modo, el hecho que para resolver en el presente caso resulte menester aplicar, interpretar e incluso revisar la constitucionalidad de diversos preceptos<br />del Código Civil no resulta óbice alguno a la competencia del fuero. Es que, todo<br />magistrado que aplica una norma está facultado para revisar su constitucionalidad en virtud del control difuso de constitucionalidad que consagra nuestro sistema jurídico, sin perjuicio del control concentrado que —respecto de leyes y actos administrativos de alcance general— el constituyente porteño ha establecido en el artículo 113, inciso 2º de la CCABA.<br />4.4. Que no escapa a conocimiento del suscripto la existencia de un precedente de la Sala 1 de la Cámara del fuero por el que se resolvió que el fuero contencioso administrativo y tributario resulta incompetente para entender en un proceso<br />relacionado con la sustitución del apellido de una menor (Expte.: EXP 4163/0, “Troya,<br />Magali Noemí y otros contra GCBA sobre otros procesos sumarísimos”, resueltos el 17 de julio de 2003).<br />En primer lugar, ha de señalarse que los actuados de referencia se encontraban rodeados de particulares circunstancias, entre las que se destaca el hecho que<br />respecto de la problemática allí tratada existía una intervención anterior de la Justicia Nacional en lo Civil ocurrida en el año 1984.<br />Por otra parte, no puede soslayarse que con posterioridad a dicho fallo, el<br />propio legislador porteño reconoció que el artículo 3º del decreto ley 18.248 que disponía que las resoluciones denegatorias de nombre del Registro Civil de la Ciudad eran recurribles ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil, invadía la autonomía del distrito (ver despacho de Comisión de la ley 2421 en la versión taquigráfica de la sesión del 20 de agosto de 2007), razón por la cual dispuso su revisión mediante recurso directo ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario (ley 2421). Ello, con base en lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de la ley 189 y sin que medie convenio alguno con la órbita nacional.<br />4.5. Que la ley nacional 23.637 sancionada en 1988 establece en su artículo 4 que serán competencia de los juzgados de familia los asuntos relacionados con la<br />autorización para contraer matrimonio y los referidos a la oposición a su celebración y aclara que dichos juzgados “conocerán en forma exclusiva y excluyente en dichos asuntos”.<br />En primer lugar, corresponde determinar la naturaleza de la norma en cuestión. Claramente no se trata de una ley federal, sino de una dictada por el Congreso de<br />la Nación en su carácter de legislatura local que fija la competencia de los juzgados locales.<br />En ese orden, y de acuerdo a lo dispuesto por la propia ley 24.588 en su artículo 5, dicha norma se ve parcialmente modificada por lo dispuesto por el legislador local en la ley 189 que atribuye competencia a los tribunales locales en lo contencioso administrativo y tributario para juzgar aquellas causas en que una autoridad administrativa porteña sea parte independientemente de la naturaleza del litigio.<br />“Vale decir: Los juzgados de familia tienen toda la competencia atribuida por la ley 23.637, mas debe entenderse que en todas aquellas cuestiones que involucren la<br />actuación de una autoridad administrativa, será competente el Fuero Contencioso<br />Administrativo y Tributario. Ello, se insiste, por estricta aplicación de la Ley Cafiero.”<br />“[D]ebe entenderse, sin lugar a dudas que el legislador porteño, aplicando la Constitución Nacional en sus artículos 129 y concordantes, y la Ley 24.588 -Ley Cafiero- decidió atribuir en una norma posterior, diferente competencia a las cuestiones como las que aquí se debaten, estableciendo que cada vez que se encuentre en juego la actuación de una autoridad administrativa local, sean competentes estos juzgados, tanto en el ámbito del derecho público o del derecho privado” (Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 9, en los autos “Vommaro” ya citados).<br />Lo expuesto no habilita al legislador porteño a modificar cualquier aspecto de la competencia de la justicia local porteña que actúa transitoriamente en la órbita del Poder Judicial de la Nación, la denominada “justicia nacional”, sino sólo aquellos habilitados por la ley 24.588 en el juego armónico de sus artículos 5º y 8º. Es decir, ladisposición que preserva para la “justicia nacional” su “actual jurisdicción y competencia” comienza a operar luego de materializadas las funciones judiciales que la ley reconoce a la Ciudad. Una interpretación que entienda que el vocablo “actual” se refiere al momento del dictado de la ley 24.588 (B.O. 30/11/1995) la torna autocontradictoria, y por ende irrazonable e inconstitucional (art. 28 CN). Es que, un lectura superficial del precepto que no atienda a su interrelación con el resto del marco normativo, deriva en el absurdo de limitar las facultades jurisdiccionales de la Ciudad a la revisión judicial de las faltas. Ello<br />por cuanto, para poner en marcha el fuero porteño que entiende en materia contravencionalse sustrajeron necesariamente competencias que hasta ese momento ejercía la justicia “nacional” en lo correccional y para hacerlo respecto del contencioso administrativo y tributario se traspasaron —como ya se explicó— importantes porciones de competencia de la justicia “nacional” en lo civil. Todo ello por expreso mandato de la ley 24.588 y sin que fuese necesaria la suscripción de convenio interjurisdiccional alguno.<br />Así, atento al modo en que se ha definido el contencioso local porteño, todas<br />las cuestiones en las que la Ciudad sea parte derivan en competencia del fuero CAYT, con la excepción ya hecha de las de naturaleza penal.<br />Se trata incluso de un proceso que se consolida, en la legislación y en la<br />jurisprudencia. Adviértase, por ejemplo, que recientemente el legislador local consagró un recurso directo ante la Cámara Contenciosa para revisar las decisiones denegatorias de imposición de nombre del Registro Civil (ley 2421, BOCBA N° 2780 del 02/10/2007).<br />Asimismo, la CSJN ha ratificado que las demandas por daños y perjuicios contra el<br />Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deben tramitar ante el fuero en lo contencioso<br />administrativo y tributario porteño (in re “Fiorito, Omar Horacio”, resueltos el 11 de marzo de 2008, ver también MÁNTARAS, PABLO C., “El alcance de la competencia de la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires — ¿Es el fallo ‘Fiorito’ de la CSJN un aporte fundamental hacia la plena autonomía de la Ciudad de Buenos Aires en su ámbito jurisdiccional?”, Revista RAP Nº 376, Enero 2010, p. 91).<br />Siendo ello así, por las consideraciones expuestas, corresponde concluir en la competencia de este tribunal para entender en el presente proceso.<br /><br />5. Que en primer lugar, corresponde expedirse respecto de la admisibilidad<br />formal del amparo.<br />Conviene recordar, previo a todo, que los presupuestos de procedencia de la<br />acción de amparo han sido establecidos por el artículo 43 de la Constitución Nacional y el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad. De este modo, en su parte pertinente, la Constitución porteña establece que este remedio judicial, de carácter rápido y expedito, permite cuestionar “todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte”. Esta norma fija los requisitos constitucionales de la acción de amparo.<br />Como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta requiriere que la lesión de los derechos o garantías<br />reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate o prueba (Fallos 306: 1253; y 307: 747).<br />Luego, resulta procedente cuando la acción u omisión cuestionada reúna prima facie los caracteres de ilegitimidad o arbitrariedad y ocasione una lesión, restricción,<br />alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales. A su vez, es<br />preciso que se presente una situación de urgencia que de mérito a la tramitación de esta vía sumarísima y libre de formalidades procesales, de modo tal que conforme a la prudente ponderación de las circunstancias del caso se advierta que remitir el examen de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales ordinarios puede ocasionar un daño grave e irreparable al titular del derecho presuntamente lesionado. Precisamente por esta última consecuencia la acción de amparo ha sido erigida como garantía constitucional, prevista para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos y las garantías y en ello consiste su específica idoneidad como vía procesal.<br />No se trata de una acción excepcional o heroica, sino que tal “excepcionalidad” sólo puede entenderse “como una especificación del principio de que, en un Estado de Derecho, también son o deberían ser ‘excepcionales’ las amenazas, restricciones, alteraciones o lesiones de derechos y garantías constitucionales por actos<br />emanados de las autoridades públicas. La calificación de vía excepcional no puede<br />provocar, en cambio, restricciones injustificadas para la admisión de la acción” (Voto de la Dra. ALICIA RUIZ, en autos “Vera, Miguel Angel”, TSJ, resueltos el 4 de mayo de 2001).<br />En igual sentido se ha expresado la Cámara del Fuero al sostener que la<br />acción de amparo constituye una garantía constitucional otorgada a los particulares para tutelar de manera rápida y eficaz sus derecho y, por lo tanto, su procedencia debe ser analizada con criterio amplio, conclusión que se ve corroborada, en el ámbito local, por la disposición contenida en el cuarto párrafo del artículo 14 de la CCABA, según el cual el procedimiento de amparo está desprovisto de formalidades que afecten su operatividad (Sala I, in re “Asesoría Tutelar”, del 1/6/2001).<br />La existencia de una actuación que se considera irregular, por afectar derechos de raigambre constitucional, hace admisible esta vía cuando lo hace en forma manifiesta. En efecto, en el caso, los amparistas se han visto privados de su derecho de acceder al matrimonio civil en razón de su orientación sexual, en virtud de una decisión de la autoridad administrativa porteña basada en la interpretación que realiza de determinadas normas del Código Civil. La cuestión se vincula entonces con los derechos previstos en los artículos 14, 16, 19 y 75 inc. 22 —entre otros— de la Constitución nacional. De ese modo queda configurada una aparente lesión a derechos, que permiten considerar presentes los recaudos constitucionales del amparo, al menos en su plano formal. La prolongación en el tiempo de una situación de incertidumbre relacionada con la posibilidad de formalizar un proyecto de vida pareja aunada a que tal indefinición se basa —según los actores— en la persistencia de criterios discriminatorios en el accionar de la administración local, resultan válidamente coadyuvantes a una situación de mortificación y zozobra personal que el ordenamiento jurídico debe tender a eliminar o minimizar y que no resulta susceptible de reparación ulterior.<br />En otro orden, ha señalado la CSJN que si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual e insuficiente, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva<br />protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias (Fallos<br />320:1339 y 2711; 321:2823; 330:5201, entre otros).<br />Lo expuesto me permite concluir que en el sub lite los referidos requisitos<br />constitucionales de viabilidad del amparo se encuentran claramente reunidos, por lo que, desde el punto de vista formal, resulta admisible en el caso.<br /><br />6. Que sin lugar a dudas la cuestión de los matrimonios entre personas del<br />mismo sexo, merece y requiere un amplio tratamiento y debate en el ámbito del Congreso Nacional. Allí es donde se plasman los acuerdos más amplios posibles en nuestro sistema institucional que dan lugar a las leyes que nos rigen como sociedad.<br />Sin perjuicio de ello, frente al caso específico representado en autos por el<br />planteo de inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del Código Civil que efectúan los actores, resulta menester recordar que la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia —nacionales y provinciales— de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión comparándolas con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella, constituye uno de los fines superiores y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consagrados en la Constitución contra los abusos posibles de los poderes públicos, atribución que es derivación forzosa de la distinción entre los poderes constituyente y legislativo ordinario que hace la<br />Constitución, y de la naturaleza necesariamente subordinada del segundo (Fallos: 33:162, 194; entre otros, el destacado no pertenece al original).<br /><br />7. Que los actores del presente proceso aducen que el Registro Civil de la Ciudad, basado en una reglamentación legal que reputan inconstitucional, afectó su derecho a contraer matrimonio en razón de su orientación sexual, lo que no ha sido negado por la demandada.<br />Conforme lo ha sostenido la CSJN el matrimonio goza de un reconocimiento constitucional expreso en el artículo 20, que garantiza a los extranjeros los mismos<br />derechos civiles del ciudadano, entre los que se menciona el de “casarse conforme a las leyes” (Fallos, 308:2268).<br />Este derecho se encuentra asimismo protegido por diversos pactos internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN). En efecto, el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio “en las condiciones requeridas para ello por las leyes<br />internas, en la medida en que éstas no afecten el principio de no discriminación”; el<br />artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra el mismo derecho<br />“sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión”; el artículo VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre garantiza el derecho a “constituir familia”; lo propio efectúan el artículo 10, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Ninguno de estos tratados contiene expresa o implícitamente una prohibición para el matrimonio entre personas del mismo sexo.<br />Asimismo, resulta relevante recordar que la CSJN ha resuelto que “los tratados internacionales pueden sólo mejorar la tutela de los derechos, no empeorarla. Es<br />decir, aquéllos no pueden entenderse como restrictivos de los derechos constitucionales existentes, en el ordenamiento interno, al momento de su sanción” (Fallos: 329:2986).<br />La imposibilidad de contraer matrimonio veda a los actores el acceso al goce<br />de una multiplicidad de derechos que emergen del status conyugal, entre los que se<br />destacan los derechos de herencia y pensión, beneficios migratorios, posibilidad de decidir por otro en determinadas situaciones extremas, ventajas tributarias, etc. Se trata, como fácilmente se advierte, de prerrogativas sustanciales para un proyecto de vida conjunto que le otorgan un marco de protección y estabilidad.<br />Asimismo, a las cuestiones materiales referidas debe agregarse la innegable<br />relación que guarda con el derecho constitucional a la dignidad de la existencia humana (art. 33 CN, Fallos, 308:2268) la trascendencia de la institución matrimonial en lo que hace a la posibilidad del reconocimiento y celebración pública y social de la libre decisión de aunar sus destinos adoptada por dos personas adultas en el marco de la comunidad en la que habitan.<br />Se tratará, entonces, de determinar aquí para el caso concreto si la reglamentación legal del matrimonio en la que el Registro Civil basó el acto administrativo<br />que se cuestiona, resulta razonable en los términos de los artículos 14 y 28 CN. Es decir, si los límites dispuestos al ejercicio de ese derecho por los artículos 172 y 188 del Código Civil (ley 340 y mod.) resultan compatibles con el juego armónico del conjunto de derechos constitucionales aquí involucrados y no implican la supresión lisa y llana de tales derechos para los actores sin que existan para ello razones constitucionalmente legítimas.<br /><br />8. Que se ha señalado que el artículo 19 de la Constitución nacional recepta<br />como uno de los ejes cardinales de nuestro sistema de derechos, el principio de autonomía de la persona que implica que cada persona adulta, mayor de edad, con consentimiento, que posea discernimiento, intención y libertad, puede escoger el que considere “mejor plan de vida” para sí misma, con el único límite del daño producido a terceras personas (NINO,CARLOS S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2005, 3ª reimp., p. 304 y ss.).<br />En este sentido se ha expresado en el marco de la CSJN que “las limitaciones establecidas por el art. 19 de la Constitución Nacional imponen a la actividad<br />legislativa un límite consistente en que ella no puede exceder ‘el campo de las acciones de los hombres [y de las mujeres] que ofendan a la moral pública, al que se refieren las normas morales que se dirigen a la protección de bienes de terceros.’ [...] Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y la moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 de la Constitución Nacional aclarando dichos conceptos. La referida norma impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, entendida ésta, no como la de las acciones que se desarrollan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como la de aquellas que no ofendan al orden y a la moral pública, esto es, que no perjudiquen a terceros’. [...] [C]on base en esa doctrina [la CSJN] dejó establecido que la Constitución Nacional consagra un sistema de la libertad personal cuyo centro es el art. 19, que va más allá de garantizar la mera privacidad. En este sistema de libertades confluyen una serie de derechos expresamente enumerados en los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, y otros no enumerados, que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33). Estos derechos, están asegurados a todos los habitantes de la Nación conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las cuales, no obstante, no podrían alterarlos (art.28). Entre esos derechos, el art. 20 otorga el de ‘casarse conforme a las leyes’, las que se encuentran sujetas a la limitación antes señalada y que por consiguiente, en el caso de que, bajo el pretexto de reglamentarlo, lo desvirtuaran modificando las implicancias de su<br />naturaleza constitucional, deberán ser declaradas inconstitucionales” (considerandos 6º y 7º del voto del Dr. BACQUÉ en Fallos 308:2268).<br />Así el Superior Tribunal ha señalado que el art. 19 CN reconoce “un ámbito exclusivo en las conductas de los hombres [y de las mujeres], reservado a cada persona y<br />sólo ocupable por ella, que, con clara visión de las tendencias en el desarrollo de la sociedad, consagrara desde temprano nuestra Constitución, resulta así esencial para garantizar el equilibrio entre un Estado cada vez más omnipresente e individuos cada vez más dependientes de las formas jurídicas de organización de la sociedad a la que pertenecen. La existencia o inexistencia de ese equilibrio pondrá de manifiesto el espacio para la constitución de su propio plan de vida según se lo determine la autonomía de su propia conciencia y sólo dentro de los límites en los que no afecte igual derecho de los demás, y los regímenes autoritarios que invaden la esfera de privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad de construir una vida satisfactoria” (considerando 10º del voto del Dr. PETRACCHI al resolver en Fallos 308:1392, el destacado nos pertenece).<br />Esta última interpretación del artículo 19 ha sido recientemente reivindicada<br />como propia por la actual composición de la CSJN al dictar sentencia en los autos<br />“Arriola”, con especial resalto en las “ilustrada consideraciones sobre intimidad y<br />autonomía personal que allí se exponen” (Fallos 332:1963, resueltos el 25 de agosto de 2009).<br />De este modo, nunca el “bien común”, la “moral pública” o el “orden público” deben separarse del concepto de daño a terceros en forma individual o colectiva, puesto que los tres primeros en este caso quedan comprendidos en el último de los conceptos. Esta es la única posibilidad de adscribir a la idea de un estado de derecho fundado en el respeto a los derechos fundamentales de las mayorías y de las minorías, un estado pluralista y no confesional, en el que no se confunda democracia con “populismo moral”; esto es, la doctrina por la que la mayoría debe determinar no quiénes deben gobernar sino cómo deben vivir los demás (BASTERRA,MARCELA I., “Derechos Humanos y Justicia Constitucional: Intimidad y autonomía personal”, en BIDART CAMPOS, GERMÁN y RISSO, GUIDO I. [coord.], Los derechos humanos en el Siglo XXI, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 85).<br />Sentado entonces que la Constitución nacional y la interpretación que la Corte Suprema ha realizado de ella han optado claramente por un modelo que maximiza la<br />autonomía individual y la protege de la opresión de un estado perfeccionista capaz de<br />imponer qué planes de vida son buenos o malos para sus ciudadanos, resulta menester<br />analizar si la posibilidad de que los actores (dos personas del mismo sexo) contraigan matrimonio se encuentra amparada por la esfera de autodeterminación que consagra el artículo 19. A tal fin, resulta menester determinar el alcance que el precepto “daño a terceros” adquiere en el caso en estudio.<br />En relación a esta cuestión, NINO destaca que existen al menos cuatro clases de daños a terceros que no pueden computarse como justificativo para interferir con la<br />autonomía del individuo: a) el que es insignificante comparado con la centralidad que tiene la acción para el plan de vida del agente; b) el que se produce no directamente por la acción en cuestión sino por la interposición de otra acción voluntaria; c) el que se produce gracias a la intolerancia del dañado, y d) el que se produce por la propia interferencia del Estado (NINO, op. loc. cit.).<br />Llegados a este punto, habrá de señalarse en primer término que la decisión<br />de contraer matrimonio, es decir la decisión de dos seres humanos de construir un proyecto de vida conjunto basado en el amor y el respeto mutuo con miras a su perdurabilidad y con efectos jurídicos tangibles y concretos sobre la esfera de derechos de los contrayentes, resulta para cualquier persona una decisión central y no sustituible en el diseño del desarrollo de la propia existencia.<br />Es así que, para que una interferencia estatal en tal proyecto fuese<br />constitucionalmente tolerable, el eventual daño que pudiese irrogar a terceros debería caracterizarse por lo sustancial, lo que debe ser evaluado frente a la centralidad de la decisión que pretenden materializar los actores.<br />Ahora bien, en virtud de que la pretensión de los amparistas de constituir una<br />sociedad conyugal implica una típica decisión íntima y personal, no se advierte que pueda provocar daños sustanciales a otras personas, más allá del desacuerdo con el plan de vida elegido por los actores basado en su discordancia con las concepciones religiosas o costumbres sociales de terceros.<br />Adviértase que todo el esquema constitucional de derechos y libertades caería y se reduciría a letra muerta si la mera disconformidad de unos con las costumbres o<br />creencias de otros pudiese ser considerada como un daño a tercero en los términos del<br />artículo 19 y, por ende, autorizar la interferencia y prohibición por parte de la autoridad estatal. Es que, de este modo se estaría imponiendo a unos el proyecto de vida de otros, lo que resulta repulsivo de las más básicas libertades que consagra el constitucionalismo, tales como la libertad de conciencia y de autonomía personal.<br />En este sentido, ya se ha señalado que “la libertad de conciencia demanda que las normas religiosas sólo sean seguidas fuera de toda compulsión. Esta libertad garantiza el respecto de la dignidad de cada hombre y la convivencia en una comunidad<br />política de personas con diversidad de creencias religiosas o de cosmovisiones seculares. La libertad de conciencia es incompatible, por ende, con la confesionalidad del estado” (considerando 9º del voto del Dr. PETRACCHI en los autos “Sejean”, Fallos, 308:2268).<br />Del mismo modo, no puede soslayarse que la interpretación de la Constitución debe realizarse de modo que resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unidad coherente. Para tal fin, cada una de sus normas debe considerarse de acuerdo al contenido de las demás; la inteligencia de sus cláusulas debe cuidar de no alterar<br />el equilibrio del conjunto (Fallos: 296:432). Es por ello que, no resulta posible asimilar que la “ofensa al orden o la moral pública” pueda guardar relación con los mandatos religiosos de un credo determinado o costumbres sociales arraigadas, aún si fueran mayoritarias en el seno de nuestra sociedad. Ello por cuanto de este modo se contrariaría el mandato de igualdad ante la ley (art. 16), de igualdad de derechos civiles de los extranjeros (art. 20), de libertad de cultos, de prensa y de conciencia (art. 14 CN) y la generosa convocatoria que efectúa el preámbulo a “todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”, entre otros.<br />Así, el suscripto considera que la eventual disconformidad de terceros con el<br />plan de vida que los actores han decidido libremente para sí mismos, no puede adquirir la entidad de un daño en los términos del artículo 19 de la Carta Magna que<br />consecuentemente habilite la posibilidad de una interdicción estatal compatible con nuestro régimen constitucional.<br />Es que, “el art. 19 de la Constitución nacional, en combinación con el resto de las garantías y los derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la autonomía de la conciencia como esencia de la<br />persona —y, por consiguiente, la diversidad de pensamientos y valores— y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no conduce con la filosofía política liberal que orienta a nuestra Norma Fundamental” (CSJN, en los autos “ALITT”, resueltos el 21 de noviembre de 2006).<br /><br />9.1. Que tradicionalmente la Corte Suprema sostuvo que la igualdad<br />establecida en el artículo 16 de la Constitución nacional no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros).<br />Se ha afirmado desde la doctrina que la aplicación acrítica de esta lectura del<br />derecho a la igualdad permitiria convalidar manifiestas desigualdades en tanto siempre resulta posible encontrar elementos para agrupar en “circunstancias iguales” a un sector privilegiado determinado distinguiéndolo de otros (ver, entre otros, GARGARELLA, ROBERTO, “Cómo no debería pensarse el derecho a la igualdad”, JA 2007-IV-731). Parafraseando a GEORGE ORWELL, “todos los hombres son iguales, pero algunos son más iguales que otros” (Rebelión en la granja, 1945).<br />Por tal motivo, desde antaño se destacó respecto de la garantía establecida<br />en el artículo 16 de la Constitución nacional que “[a] la igualdad de derecho, es necesario agregarle [...] la igualdad de hecho, para evitar que pueda ocurrir la paradoja de que los hombres [y las mujeres] sean iguales ante una ley desigual” (SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ed. Kapelusz, 1956, p. 139).<br />Incluso desde el propio tribunal cimero se ha reflexionado respecto a que<br />“es tarea de historiadores y sociólogos elucidar por qué un texto como el art. 16 de la Constitución Nacional (Todos los habitantes son iguales ante la ley …) pudo coexistir durante largo tiempo con otras nomras de inferior jerarquía que hoy parecen claramente discriminatorias” (voto del Dr. PETRACCHI, Fallos 323:2659).<br />Tras la reforma constitucional de 1994 que otorgó jerarquía constitucional a<br />los tratados internacionales de derechos humanos (art. 75, inc. 22) e impuso al Congreso Nacional la obligación de “[l]egislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos” por la ley suprema (art. 75, inc. 23), se ha equiparado la clásica igualdad formal del art. 16 con una postergada igualdad real y concreta.<br />Por su parte la Constitución de la Ciudad “promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona” (art. 11, CCABA).<br />Ahora bien, de la conjugación de los derechos de igualdad y de no discriminación ha surgido como construcción jurisprudencial la doctrina de las categorías sospechosas. Recuerda GELLI que según la Corte de los EEUU, las clases o categorías sospechosas per se son aquellas que originan una discriminación perversa en virtud de que:<br />a) no se justifican estricta y rigurosamente en un interés legítimo del estado o b) están organizadas en base a la persecución de grupos que tradicionalmente fueron excluidos de los derechos o beneficios que reconocen u otorgan las leyes o b’) esos grupos se encuentran relegados a un situación en la cual se los posterga sin término. El mismo tribunal ha instensificado el control de constitucioanldiad cuando la ley priva a una clase o grupo de personas de derechos fundamentales, entendiendo por tales a aquellos que se encuentran expresados explícita o implícitamente en la Constitución (GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina – Comentada y concordada, Tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2008, 4ª ed., p. 233 y ss.).<br />Sobre el punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que<br />“[l]a noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad” (Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984).<br />Por su parte, nuestra Corte Suprema también ha destacado la existencia de<br />criterios de distinción sospechosos que, contenidos en una norma, exigen una “justificación suficiente de la restricción” de derechos que consagran, pues pesa sobre ellos una presunción de inconstitucionalidad que sólo puede ser levantada con una cuidadosa prueba y argumentación sobre los fines que se intentó resguardar y los medios utilizados al efecto.<br />En el escrutinio de estas restricciones, debe constatarse que se trate de fines sustanciales y no meramente convenientes y que los medios no sean sólo adecuados a aquéllos, sino también que los promuevan efectivamente y que no existan alternativas menos restrictivas para los derechos en juego (CSJN en los autos “Hooft”, Fallos, 327:5118). En tales casos procede, entonces, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad (CSJN en los autos “Gottschau”, Fallos, 329:2986).<br />De lo resuelto por la Corte en los casos “Hooft” y “Gottschau” puede colegirse que el tribunal postula un criterio normativo para identificar las categorías<br />sospechosas. Es decir, revestirán ese carácter aquellas mencionadas como discriminatorias en instrumentos internacionales de derechos humanos o en la propia Constitución. Asimismo se ha sostenido que algunos criterios clasificatorios podrían ser considerados discriminatorios en cualquier ámbito, por lo que no podrían ser utilizados por el legislador en ninguna hipótesis para excluir a determinado grupo del ejercicio de derechos fundamentales. Para individualizarlos puede acudirse al concepto de “dato sensible” (art. 2, ley 25.326; art.3, ley 1845), que abarca los datos personales que revelen: origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical<br />e información referente a la salud o a la vida sexual. Estos criterios podrían postularse como constitucionalmente prohibidos, de modo tal que nunca podrían constituir el objeto de una clasificación gubernamental (en este sentido, TREACY, GUILLERMO F., “La utilización de categorías sospechosas como técnica para controlar la discriminación hacia extranjeros”, JA 2006-IV-603).<br />Ahora bien, sabido es que numerosos tratados internacionales de derechos<br />humanos con jerarquía constitucional contienen cláusulas contra la discriminación que<br />incluyen la razón de “sexo” y un supuesto “abierto” (ver art. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, etc.), cuya lectura integrada permite razonablemente incluir al criterio de “orientación sexual” al catálogo de categorías sospechosas, tal como expresamente lo recepta el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad.<br />Sentado lo expuesto, y en estricta aplicación de la doctrina sentada por la<br />CSJN, cabe considerar invertida la carga de la prueba respecto de la validez constitucional de la exclusión legal de los actores de la posibilidad de contraer matrimonio entre sí.<br />9.2. Que en este estado, corresponde analizar si la desigualdad de trato<br />establecida por las normas cuestionadas por los actores se basa en una distinción<br />“razonable” o, al menos, si persigue una finalidad compatible con una sociedad pluralista y democrática que la legitime o si obedece a un interés estatal urgente.<br />Al pronunciarse en contra de la pretensión de los actores, la Sra. Fiscal<br />subrogante sostuvo —en síntesis— que la exclusión de los actores del derecho a contraer matrimonio entre sí no resulta inconstitucional por cuanto se encuentra prevista en la ley; que “no cabe admitir que los Estados autónomos puedan destruir” (sic) la legislación civil y que “la determinación del modelo matrimonial es un problema que excede el ministerio propio de la jurisdicción, para adentrarse en la actividad normativa de la Nación” (ver fs. 52/56).<br />Se advierte así que no se han suministrado elementos sustanciales que<br />permitan evaluar si la restricción de derechos que padecen los actores resulta pasible de superar un test estricto de constitucionalidad como el que corresponde a las categorías sospechosas.<br />Sin perjuicio de ello y a tal fin, se intentará analizar los posibles objetivos<br />que podría perseguir la restricción impugnada.<br />9.2.a. Con frecuencia se afirma que la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo reposa en que el objeto de esa institución radica en asegurar y favorecer la procreación y la reproducción de la especie (ver SCALA, JORGE, “Homomonio<br />y discriminación”, en El Derecho, Nº12.393, entre otros). Puede señalarse en primer<br />término, que si la noción de matrimonio estuviese indisolublemente ligada a la<br />reproducción no se explicaría la aptitud nupcial de quienes no manifiesten un expreso<br />compromiso de procrear, o sufran lamentablemente de una incapacidad para ello, o de las mujeres que hayan superado la edad límite para gestar.<br />Por otra parte, aún en el caso de que esa hipótesis fuese correcta tampoco se<br />advertiría una proporción entre los fines perseguidos (la procreación) y los medios<br />empleados (la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo). Es que, no es posible establecer una relación lógica causal que permita inferir que el matrimonio entre dos personas de un mismo sexo produzca una suerte de “efecto contagio” que induzca a engendrar menos hijos a los matrimonios entre personas de distinto sexo. Así, el medio elegido no guarda relación con el fin cuya protección se desea, por lo que se aniquila sin razón valedera el derecho al matrimonio de un grupo determinado de la sociedad.<br />9.2.b. Otro objetivo que se alega para fundar la prohibición impugnada radica en la protección de la familia (ver entre otros, ARIAS DE RONCHIETTO, CATALINA ELSA, “Cuestiones de resguardo del orden público”, ED Nº 12.401). Sobre el punto, ha de recordarse que la “disposición a constituir familia se halla ínsita en la naturaleza humana” y que “si bien la familia es universal, al igual que todas las demás instituciones es un producto social sujeto a cambios y modificaciones; pero cualesquiera sean las hipótesis sobre su evolución y la influencia de las condiciones del desarrollo económico social, ella constituye el nudo primario de la vida social” (CSJN, voto del Dr. CARLOS S. FAYT en autos “Sejean”, Fallos 308:2268, el resaltado nos pertenece).<br />Quiéraselo o no, es un hecho incontrastable de la realidad que las personas<br />con una orientación sexual diversa de la mayoritaria también constituyen familias<br />(diferentes quizás en algún aspecto de su conformación, pero con el mismo amor como<br />argamasa) que gozan del mismo derecho constitucional y supranacional a su protección.<br />Una vez más, no es posible apreciar ni una relación ni una proporción adecuada entre el fin perseguido y el medio empleado. Es que, el hecho de prohibir el matrimonio entre personas del mismo sexo no “aumenta” la protección a las familias de tipo tradicional, ni su permisión la disminuye. La situación actual sólo implica menos protección para muchas familias derivadas de parejas del mismo sexo.<br />9.2.c. En otro orden, se vincula la prohibición del matrimonio entre personas<br />del mismo sexo con la necesidad de evitar que éstos adquieran aptitud para “adoptar” niños o niñas (ver entre otros, ARIAS DE RONCHIETTO, op. loc. cit.). Sin perjuicio de que la cuestión no forma parte del debate de autos, lo cierto y concreto es que el hecho que se autorice a los aquí actores a contraer matrimonio en nada modifica su situación actual frente a la adopción, habida cuenta de que el artículo 315 del Código Civil (por ley 24.779) permite “ser adoptante [a] toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código cualquiera fuese su estado civil” (el resaltado me pertenece). En consecuencia, tampoco puede hallarse aquí un fundamento válido para la prohibición en crisis.<br />9.2.d. Resulta imprescindible recordar que “según la Constitución Argentina<br />el estado es laico, por más que se acuerde una preferencia o privilegio en favor del culto católico” (SÁNCHEZ VIAMONTE, CARLOS; Manual de Derecho Constitucional, Buenos<br />Aires, Kapelusz, 1956, p. 105). De allí que, desde antiguo la CSJN haya sostenido que “al establecer la libertad de todos los cultos no puede sostenerse (...) que la Iglesia Católica constituye un poder político en nuestra organización, con potestad de dictar leyes de carácter civil como son las que estatuyen el régimen del matrimonio” (Fallos: 53, 188).<br />Más recientemente se afirmó que “para que una ley de matrimonio civil sea compatible con el sistema de libertad consagrado en nuestra Constitución, debe serlo también con la neutralidad confesional que ésta adopta, de modo tal que esa ley no obstaculice al plenitud de la garantía constitucional de profesar cualquier religión o no profesar ninguna. De este modo resultaría violatorio del art. 14 de la Constitución Nacional imponer coactivamente alguno de los principios de las diversas religiones que coexisten en nuestra sociedad. (...)<br />Esto es así, porque la Constitución Nacional protege la libertad de todos los habitantes de la Nación que no profesan el credo católico, de concebir sus vinculaciones matrimoniales con alcances distintos que los que establece esa religión en particular” (voto del Dr. PETRACCHI en los autos “Sejean”, ya citados).<br />Se advierte así que, desde una perspectiva exclusivamente jurídica, tampoco<br />puede fundarse la prohibición cuestionada en los dictados de alguna religión en particular, aún cuando ésta fuese mayoritaria en nuestro seno.<br />9.2.e. Otro fin perseguido podría ser el mantenimiento de una costumbre<br />“ancestral” como una forma de preservar una identidad cultural determinada. Sobre el<br />punto se ha afirmado que “resulta pueril sostener que el hecho de que la ley de matrimonio civil tenga 100 años de antigüedad es un buen argumento en favor de su constitucionalidad.<br />Es importante el desarrollo que desde entonces ha tenido el proceso de equiparación entre el derecho del hombre y el de la mujer. También lo es la fuerte consolidación que en nuestros días han alcanzado, afortunadamente, las garantías y derechos constitucionales así como los derechos humanos en general. Esto muestra un importante avance del reconocimiento de esos derechos, que hace imposible la concertación con el texto constitucional de disposiciones legales restrictivas de su alcance” (considerando 17 del voto del Dr. PETRACCHI, en Fallos, 308:2268).<br />El hecho de que algunas instituciones jurídicas hayan regido los destinos de<br />la sociedad durante siglos no les otorga por ello validez constitucional actual o un<br />inmutable sustento jurídico. Una legislación no puede ser juzgada, en el marco de una<br />sociedad democrática no confesional como la nuestra, por su grado de antigüedad o<br />ancestralidad, sino por el modo en que organiza las relaciones sociales de modo compatible con el sistema internacional de derechos humanos que se ha adoptado como paradigma de convivencia plural. La esclavitud, la pena de muerte, la conculcación de derechos civiles y políticos de la mujer, la cruel estigmatización jurídica de niños inocentes en razón de su nacimiento, entre muchas otras, hoy nos parecen instituciones aberrantes y fueron sin embargo la regla durante largos siglos de oscuridad.<br />9.2.f. Por último, no merecen mayores comentarios las alusiones al fundamento de la prohibición en crisis en un supuesto “orden natural” (ver SOSA ARDITI, ENRIQUE, ¿Es inconstitucional el orden natural?, elDial DC 126E). El carácter de “natural”<br />o no de una forma institucional, si es que alguna de ellas puede tenerlo en tanto<br />construcciones socioculturales del hombre, no le otorga ni la priva de fundamento jurídico alguno.<br /><br />10. Que como ha quedado expuesto en los considerandos precedentes, ya sea desde la perspectiva de la protección del derecho a la autonomía personal o desde el<br />derecho a la igualdad en función del de no discriminación, la reglamentación del derecho a contraer matrimonio contenida en los artículos 172 y 188 del Código Civil no supera el control de constitucionalidad en cuanto aniquila ese derecho respecto de los actores sin que se presenten las circunstancias que podrían tornar jurídicamente tolerable dicha prohibición.<br />Es que, excluido todo fundamento religioso por el hecho de que como se indicó, si se usara tal argumentación, ella conduciría per se a la inconstitucionalidad de las<br />normas cuestionadas por la violación de la libertad de creencias religiosas que nuestra Constitución establece, no resulta posible hallar ninguna razón que permita privar del ejercicio recíproco de este derecho de modo absoluto a los actores.<br />Así, la reglamentación legal del derecho contenido en el artículo 20 de la CN<br />y pactos internacionales, no sólo lo altera si no que lo suprime respecto de los actores en orden a su orientación sexual y, por lo tanto, conculca la restricción que para la reglamentación de los derechos estatuye el artículo 28 de la Constitución nacional.<br /><br />11. Que en un fallo ejemplar de nuestra Corte Suprema, citado reiteradamente en estas líneas, se advierte sobre el riesgo de que “la realidad social desborde a la realidad jurídica transformándola en un conjunto de principios sin contenido<br />social y, por ende, sin aplicación práctica” que acarrea “el peligro de transformar las instituciones en un discurso esquizofrénico o en expresiones de una hipocresía social que obliga a remedios parciales” (Fallos, 308:2268).<br />En esta línea, recientemente, se ha señalado que no se trata de saber si son<br />posibles otras formas de vida familiar y afectiva distintas de la tradicional, porque las tenemos delante nuestro y sabemos que existen. Se trata de saber si es posible un marco legal suficientemente genérico para adoptar sus institutos a estas realidades. Y que, un paso importante al que una decisión judicial puede tender es al reconocimiento público de la existencia de la estigmatización y del sufrimiento inflingido, y la ilicitud de las discriminaciones en que se apoyan (Juzgado CAYT Nº15, autos “FREYRE ALEJANDRO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO [ART. 14 CCABA]”, Expte.: EXP 34.292/0, del 10 de noviembre de 2009).<br />El sistema internacional de derechos humanos no sólo consagra un amplio catálogo de garantías y derechos, sino que también impone expresamente el deber de fraternidad como pauta básica de convivencia entre los seres humanos (Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). Claro está que no se trata de uno de los tradicionales conceptos jurídicos que aprendemos en las Facultades de Derecho. Quizás sea difícil definir su contenido en este contexto de demandas, traslados, vistos y considerandos. Quizás podamos aproximarnos enumerando lo que no es.<br />No es fraterno condenar a nadie a vivir en placares, ni figurados, ni detrás de<br />otros brutalmente reales. No son fraternas las estrellas amarillas, ni las listas rosas, ni las púas de los alambres. No es fraterno humillar a un ser humano, ni obligarlo a ser lo que no es, ni privarlo de vivir con alegría lo que es. No es fraterno etiquetar los amorosos sentimientos, tabularlos, condenarlos, disecarlos. No es fraterno aniquilar derechos de quien siente diferente, ni lo es escudarse en expedientes de prejuicio e incomprensión. No es posible desde la fraternidad, ser indiferente al sufrimiento del otro, sobre todo al que inflige el propio estado, a través de la ley que por mandato constitucional debe ser igual e igualitaria, libre y libertaria.<br />El tiempo de cada generación impone nuevos desafíos en materia de derechos civiles. Hace ya más de veinte años algunas voces anunciaron prácticamente el caos y la disolución social cuando la Corte Suprema de Justicia dictó el fallo “Sejean” y,<br />luego, el Congreso de la Nación dictó la ley 23.515. Lo propio había sucedido hace más de un siglo cuando se aprobó la ley 2393 de Matrimonio Civil. Hoy se alude al riesgo de “exponer a la República Argentina al desorden social”, en virtud de las sentencias de este fuero que —de diversos modos— han habilitado el matrimonio entre personas del mismo sexo (autos “Freyre”, ya citados, y autos “Bernath, Damian Ariel y otros c/GCBA sobre amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. EXP 36.117/0, resueltos por la Dra. ELENA LIBERATORI, titular del Juzgado CAYT Nº4, el 22 de febrero de 2010).<br />Sin embargo, el sol sigue saliendo cada mañana, el régimen jurídico salda en<br />parte sus deudas con la realidad y, como sociedad, tenemos algunos dolores menos y<br />algunas libertades más.<br /><br />12. Que los actores requieren en su demanda que, en caso de hacer lugar a su<br />pretensión, se los releve del requisito de solicitar turno matrimonial con veintiocho días de anticipación en virtud de la “tensa y larga espera” por la que han atravesado.<br />Sobre el punto corresponde recordar que los actores concurrieron al Registro<br />Civil el pasado diez de diciembre a fin de iniciar el trámite respectivo, por lo que no resulta irrazonable ni violatorio del principio de igualdad hacia otros contrayentes acceder a su solicitud, toda vez que desde aquella fecha han transcurrido con exceso los plazos de antelación reglamentarios.<br /><br />Por todo lo expuesto, habiendo dictaminado la señora representante del<br />Ministerio Público Fiscal, RESUELVO:<br /><br />I. HACER LUGAR a la demanda interpuesta y DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos 172 y 188 del Código Civil en cuanto resultan un impedimento para que MARTÍN CANEVARO y CARLOS HUMBERTO ÁLVAREZ NAZARENO puedan contraer matrimonio.<br /><br />II. ORDENAR a la demandada que, por donde corresponda, celebre el matrimonio de los actores dentro del término de tres días desde que éstos así lo soliciten. A tal fin, téngase por removidos todos los aspectos reglamentarios formales que puedan implicar una dilación innecesaria y compléteseles de inmediato los exámenes prenupciales<br />de rigor.<br /><br />III. IMPONER las costas del proceso en el orden causado, atento a que las autoridades del Registro Civil carecen de facultades para actuar de modo diverso al que lo han hecho.<br />Regístrese, notifíquese —a la señora Fiscal en su despacho— y, oportunamente,<br />archívese.<br /><br />Guillermo Scheibler<br />Juez Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 13de la Ciudad Autónoma de Buenos AiresLeonel Gonzálezhttp://www.blogger.com/profile/16839857411856448426noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-28285864084210709642009-09-09T19:19:00.000-07:002010-10-15T19:40:15.755-07:00Sebastián Arriola y otros s/causa nº 9080Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación<br />Fecha: 25/08/2009<br />Partes: Arriola, Sebastián y otros s/causa n° 9080<br /><br /><br />TEXTO COMPLETO:<br /><br />Dictamen de la Procuración General de la Nación:<br /><br />Suprema Corte:<br /><br />-I-<br /><br />El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n2 1 de Rosario, provincia de Santa Fe, no hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 formulado por la defensa, y condenó a Andrés Nicolás Villacampa y César Mindurry como autores del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal. Contra ese fallo, la Defensora Oficial interpuso recurso de inconstitucionalidad y, subsidiariamente, casación por errónea aplicación de la ley penal sustantiva. Ambos recursos fueron concedidos por el tribunal de juicio a fs. 541/543. Al conocer en esa impugnación, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal los rechazó por mayoría (fs. 578/590 vta.).<br /><br />Contra esa resolución la defensa pública interpuso recurso extraordinario federal que, declarado formalmente admisible por el a quo (fs. 622), corresponde analizar.<br /><br />-II-<br /><br />El recurrente sostiene que el tipo penal previsto en el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, en cuanto reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal, es incompatible con el principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Particularmente señala que el principio de lesividad deslegitima cualquier intervención punitiva cuando no media un conflicto jurídico, entendido como la afectación a un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo. Sobre esa base, la defensa afirma que la incriminación de la mera tenencia crea una presunción genérica y absoluta de peligro abstracto que dejaría insatisfechos los requisitos del artículo 19 de la Constitución Nacional, que exige el daño o el peligro concreto a derechos de terceros, al orden o a la moral pública.<br /><br />-III-<br /><br />Más allá de mi opinión personal acerca de la valoración constitucional que merezca la conducta incriminada, considero que la apelación carece de la adecuada fundamentación que exige el artículo 15 de la ley 48. En efecto, ha dicho reiteradamente V.E. que para la procedencia del recurso extraordinario no basta la prédica de una determinada solución jurídica si ella no está razonada, constituye agravio concretamente referido a las circunstancias del caso y contempla los términos del fallo impugnado, del cual deben rebatirse, mediante una prolija crítica, todos y cada uno de los argumentos en que se apoya y da lugar a agravios (Fallos:<br /><br />302:1564; 308:2263; 312:587, 323:1261; 325:309 y 1145; 327:352, entre otros).<br /><br />Esta es, sin embargo, la situación que se configura en autos, pues el recurrente pretende fundar la inconstitucionalidad del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737) en numerosas observaciones jurídicas introducidas a través de la compilación de citas textuales de jurisprudencia y afirmaciones teóricas que, más allá de su acierto o error, no encuentran su debida referencia a las concretas circunstancias de la causa.<br /><br />Esa falta de relación se pone especialmente en evidencia cuando en el recurso se predica la inconstitucionalidad de la figura, en tanto delito de peligro abstracto, por considerar que el principio de lesividad requiere al menos peligro concreto, sin siquiera intentar explicar cómo una solución tal se insertaría en la tradición del derecho europeo-continental, del cual participa nuestra legislación penal, y la propia jurisprudencia de la Corte, que en reiteradas oportunidades ha interpretado que ciertos delitos son de peligro abstracto o ha resuelto diversas cuestiones precisamente en función de ese peligro abstracto que le asignó a un determinado delito, por ejemplo, respecto a la tenencia de armas de guerra (Fallos: 319:567), a la guarda de semillas utilizables para producir estupefacientes (Fallos: 302:111 y 327:991) y al almacenamiento o tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (Fallos: 321:160; 323:3486, entre muchos otros).<br /><br />-IV-<br /><br />Por último, la defensa tacha de arbitraria la sentencia del tribunal de casación. Manifiesta, en ese sentido, que al considerar erróneamente el a quo que el recurso de inconstitucionalidad no había sido concedido por el tribunal oral, dejó sin estudiar -siquiera mínimamente- el agravio relativo a la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737. Asimismo, el apelante señala que en ocasión de resolver el recurso de casación, la Sala III se remitió a lo decidido por V.E. en Fallos: 313:1333 y a reiterar lo dicho en otros precedentes del propio tribunal, sin atender a los argumentos introducidos por la parte.<br /><br />Sin embargo, una simple lectura de la sentencia impugnada revela que, contrariamente a lo manifestado por la defensa, el a quo sí ha tratado con fundamentos suficientes los agravios planteados en los recursos de inconstitucionalidad y casación en subsidio, y si bien es cierto que en el dispositivo se omitió la mención respectiva, como ha reconocido reiteradamente la Corte, las sentencias judiciales constituyen una unidad lógico-jurídica que debe interpretarse no sólo en su parte dispositiva sino también en sus fundamentos y conclusiones parciales (Fallos: 305:209; 307:112, entre otros).<br /><br />-V-<br /><br />Por lo expuesto, opino que el recurso deducido resulta formalmente inadmisible, correspondiendo su rechazo.<br /><br />Buenos Aires, 17 de agosto de 2007. - Esteban Righi.<br /><br />Buenos Aires, agosto, 25 de 2009.<br /><br />Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena en la causa Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080", para decidir sobre su procedencia.<br /><br />Considerando:<br /><br />1°) Que esta causa se inició el 19 de enero de 2006, a raíz de lo informado por el Jefe de la Sección Rosario de la Policía Federal Argentina, dando cuenta que de distintas actuaciones sumariales labradas en esa dependencia por infracción a la ley 23.737 surgía que todos los detenidos habían tenido contacto en forma esporádica con una finca emplazada en la calle Nicaragua casi esquina Forest, donde se habían observado los movimientos típicos de la venta de estupefacientes al menudeo.<br /><br />En virtud de ello se dispuso la instrucción del sumario que fue delegada a la fiscal en turno, quien en función de las tareas de observación y vigilancia llevadas a cabo por la prevención, las imágenes captadas y grabadas en un video casete que se incorporó al expediente, y en las constancias que surgían de las copias de los sumarios acumulados al proceso, sostuvo que podía inferirse que en la finca aludida un sujeto se dedicaría a la comercialización de estupefacientes. En función de ello solicitó y obtuvo la correspondiente orden de allanamiento, registro y secuestro, que tuvieron lugar el 26 de febrero de 2006, conforme a lo que surge del acta que luce a fs. 63/64 y, posteriormente, el 27 de abril de 2006 (fs. 119/122). También en el marco de las distintas medidas procesales adoptadas en el sumario, se acumularon los expedientes n° 1268/05 " Fares, Gustavo Alberto s/ley 23.737", n° 81/06 " Acedo, Marcelo Ezequiel; Villarreal, Mario Alberto s/ley 23.737" y n° 506/06 " Medina, Gabriel Alejando y Cortejarena, Leandro Andrés s/ley 23.737", entre otros.<br /><br />2°) Que, tras la realización del debate oral y público (fs. 997/1020), el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2 de Rosario, Provincia de Santa Fe, con fecha 30 de agosto de 2007, rechazó las nulidades interpuestas por las defensas y el planteo de inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, y condenó a: I) S. E. A. o E. S. A., como autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización -dos hechos, en concurso real- (artículos 55 del Código Penal y 5°, inc. c, de la ley 23.737), a la pena de seis años de prisión, multa de seiscientos pesos ($ 600) e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena, imponiéndole la medida de seguridad curativa prevista en el artículo 16 de la ley citada; II) Carlos Alberto Simonetti, como autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización -dos hechos en concurso real- (artículos 55 del Código Penal y 5°, inc. c, de la ley 23.737), a la pena de cuatro años de prisión, multa de quinientos pesos ($ 500) e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena (artículo 12 del Código Penal); III) Mónica Beatriz Vázquez, como autora penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización -dos hechos en concurso real-, en carácter de partícipe secundaria (artículos 5°, inc. c, de la ley 23.737, y 46 y 55 del Código Penal), a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de doscientos pesos ($ 200); IV) G. A. F., M. E. A., M. A. V., G. A. M. y L. A. C., como autores del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737) a la pena de un mes de prisión de ejecución condicional (artículo 26 del Código Penal), imponiéndoles por el término de dos años las siguientes reglas de conducta (artículo 27 bis del Código Penal): 1) fijar residencia y someterse al cuidado de un Patronato; 2) abstenerse de usar estupefacientes, de abusar de bebidas alcohólicas y de relacionarse con personas vinculadas al expendio o consumo de estupefacientes. En todos los casos sustituyó la aplicación de la pena y dispuso una medida de seguridad educativa en la forma prevista por el artículo 21 de la ley 23.737, dando intervención a ese efecto al señor juez de ejecución penal (fs. 1021/1023 y 1048/1063).<br /><br />3°) Que la defensa interpuso recurso de casación en favor de Eduardo Sebastián Arriola, Mónica Beatriz Vázquez, Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena (fs. 1101/1130), que fue rechazado por el tribunal a quo a fs. 1154/1157, quien -a su vez- declaró inadmisibles los recursos extraordinarios deducidos por la defensa.<br /><br />Ello dio lugar a la interposición del recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Eduardo Sebastián Arriola, Mónica Beatriz Vázquez (expte. A.890.XLIV), fallado por la Corte Suprema con fecha 5 de mayo de 2009, donde se tuvo por desistido el recurso interpuesto a favor de A. y se desestimó la queja respecto de Vázquez.<br /><br />De tal modo, la cuestión sometida a estudio de este Tribunal ha quedado circunscripta a los hechos vinculados a Fares, Acedo, Villarreal, Medina y Cortejarena, en la queja en estudio.<br /><br />4°) Que, en este sentido, corresponde señalar que al fijar la materialidad de los hechos el tribunal de juicio tuvo por acreditada la tenencia por parte de Gustavo Alberto Fares de tres cigarrillos de marihuana de armado manual (con un peso de 0,283 gramos, 0,245 gramos y 0,161 gramos, cada uno; y dosis umbrales: 0,8; 1,1 y 0,5, respectivamente), incautados del bolsillo delantero izquierdo del pantalón que vestía F. por parte del personal de la Sección Rosario de la Superintendencia de Investigaciones Federales de la Policía Federal Argentina, en el procedimiento que tuvo lugar el 29 de octubre de 2005 en la intersección de las calles Forest y México, de la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe.<br /><br />También tuvo por probada la tenencia de tres cigarrillos de marihuana por parte de Marcelo Ezequiel Acedo y de un cigarrillo de marihuana por parte de Mario Alberto Villarreal (con un peso de 0,25 gramos, 0,30, gramos, 0,27 gramos y 0,25 gramos; y de 10 dosis en total), incautados del bolsillo trasero izquierdo del pantalón que vestía el primero y del bolsillo derecho lateral del pantalón que vestía el segundo, en el procedimiento llevado a cabo por el personal de prevención antes mencionado, el 18 de enero de 2006, en la intersección de las calles Forest y México de la ciudad de Rosario.<br /><br />Por último, tuvo por demostrada la tenencia por parte de Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena de tres cigarrillos de marihuana de armado manual -cada uno de ellos- (con un peso de 0,31 gramos, 0,29 gramos, 0,29 gramos, 0,25 gramos, 0,26 gramos, 0,27 gramos, cada uno; y dosis umbrales: 0), secuestrados en el procedimiento que tuvo lugar el 26 de abril de 2006, en la intersección de las calles Forest y México de la ciudad de Rosario, por parte de personal de la Brigada Operativa Departamental II, dependiente de la Dirección General de Drogas Peligrosas de la Policía de la Provincia de Santa Fe; en este caso, al percatarse de la presencia policial, los imputados dejaron caer sobre la vereda dos paquetes de cigarrillos conteniendo el material posteriormente incautado.<br /><br />5°) Que en el recurso de casación la defensa se agravió del rechazo del planteo de inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, y postuló la revisión de lo decidido sobre la base de la nueva composición de la Corte Suprema y de los argumentos que habían conformado el fallo dictado por dicho Tribunal en el caso "Bazterrica" (LA LEY, 1986-D, 550), en el cual se había declarado la invalidez constitucional de un texto normativo -ley 20.771, artículo 6°- que incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal con un alcance semejante al que lo hace la norma impugnada.<br /><br />6°) Que por su parte, los integrantes de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazaron el recurso señalando que esa sala se había expedido con anterioridad en los antecedentes que citan, acerca de la constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737.<br /><br />7°) Que en el recurso extraordinario la defensa sostuvo que la sentencia apelada era violatoria del principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, puesto que la conducta de los imputados se había llevado a cabo dentro del marco de intimidad constitucionalmente resguardado.<br /><br />Por otro lado, alegó que la escasa cantidad de droga encontrada no permitía inferir de manera alguna la potencialidad de la sustancia para generar dependencia física o psíquica en el consumidor, y menos aún podía afectar la pretendida salud pública. En este sentido sostuvo que la injerencia del poder sancionador en el ámbito de la libertad personal era abiertamente violatorio de las garantías constitucionales.<br /><br />Agregó que si bien la postura del tribunal a quo hacía pie en el precedente "Montalvo" (LA LEY, 1991-C, 80), la jurisprudencia de la Corte Suprema había sido errática, de modo que correspondía verificarse si los argumentos de mérito, oportunidad y conveniencia que sostuvieron aquella decisión seguían vigentes. Al respecto consideró que el gran incremento de causas por tenencia para consumo personal a partir de la vigencia de la ley 23.737 demostraba que el resultado no era acorde al fin con el que había sido concebida sino, antes bien, la prueba del fracaso del efecto disuasivo que se había pretendido obtener persiguiendo indistintamente al tenedor de estupefacientes para consumo personal.<br /><br />Expuso que la postura asumida por la Corte Suprema en los precedentes "Bazterrica" y "Capalbo" (LA LEY, 1986-D, 582) era la más adecuada a un Estado de Derecho que respete el ámbito de autodeterminación de los ciudadanos; en este sentido avaló su posición en torno a la afectación al principio de reserva con transcripciones del fallo "Bazterrica", y el voto en disidencia del juez Petracchi en "Montalvo".<br /><br />Asimismo, subrayó que el argumento de cambio de composición del Tribunal había sido utilizado por la misma Corte como fundamento al retomar en "Montalvo" lo decidido en "Colavini" (LA LEY, 1978-B, 444)<br /><br />Por último, con invocación de la doctrina de la arbitrariedad sostuvo que en el caso no se había acreditado que la conducta de los imputados hubiese afectado de alguna forma el bien jurídico protegido por la norma -salud pública-, de modo que con fundamento en el principio de lesividad que proscribía el castigo de una acción que no provocara un resultado o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto, era inadmisible la sanción pretendida por tratarse de una acción atípica.<br /><br />8°) Que, por su parte, el tribunal a quo declaró inadmisible el recurso extraordinario, pues según entendió los argumentos expuestos por el apelante eran insuficientes para conmover la doctrina sentada por esa sala en torno a la constitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23. 737.<br /><br />Tal decisión dio origen a la presente queja.<br /><br />9°) Que de la reseña efectuada surge que la defensa ha articulado un genuino caso constitucional. En efecto, el núcleo de su argumentación estuvo dirigido a cuestionar la validez constitucional de la figura legal que sanciona la tenencia de estupefacientes para consumo personal, por la afectación que tal incriminación ocasionaría al principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional. De ese modo, puso en tela de juicio una ley federal (artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737) como contraria al principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Carta Magna, y la decisión definitiva fue contraria a los derechos que la recurrente fundó directamente en la Constitución Nacional (artículo 14, inciso 1, de la ley 48).<br /><br />10) Que como primera consideración cabe señalar que las cuestiones centrales en debate en el sub lite, tales como el alcance que cabe otorgarle a las "acciones privadas" previstas en el artículo 19 de la Constitución Nacional, al bien jurídico "salud pública", han sido resueltas acertadamente en "Bazterrica" (Fallos: 308:1392), precedente que en los últimos veinte años, se ha transformado en un caso emblemático, e incluso en uno de los más estudiados en círculos académicos, razones por las cuales este Tribunal no pretende emular sino sostener.<br /><br />Cabe señalar que la decisión mayoritaria del caso "Bazterrica" se integró con el voto conjunto de los jueces Belluscio y Bacqué, y por el individual del juez Petracchi; a las consideraciones de este último voto este Tribunal hoy decide remitirse, habida cuenta de las ilustradas consideraciones sobre intimidad y autonomía personal que allí se exponen, ello sin perjuicio de los conceptos relevantes del otro voto conjunto que complementa la resolución jurídica correcta de la cuestión aquí traída.<br /><br />11) Que si bien con posterioridad a "Bazterrica", la Corte dictó otro pronunciamiento in re "Montalvo" (Fallos: 313:1333), que consideró legítima la incriminación de la tenencia para consumo personal, este Tribunal, hoy llamado nuevamente a reconsiderar la cuestión, decide apartarse de la doctrina jurisprudencial de ese último precedente -y como se ha dicho- afianzar la respuesta constitucional del fallo in re "Bazterrica".<br /><br />12) Que, como lo han señalado varios de los sujetos procesales que intervinieron en estas actuaciones, la jurisprudencia de esta Corte en un tema tan trascendente, lejos de ser pacífica, ha sido zigzagueante. Así en "Colavini" (Fallos: 300:254) se pronunció a favor de la criminalización; en "Bazterrica" y "Capalbo", se apartó de tal doctrina (Fallos: 308:1392); y en 1990, en "Montalvo" vuelve nuevamente sobre sus pasos a favor de la criminalización de la tenencia para consumo personal (Fallos: 313:1333), y como lo adelantáramos en las consideraciones previas, hoy el Tribunal decide volver a "Bazterrica".<br /><br />13) Que si bien el debate jurídico sobre la tenencia de estupefacientes para consumo personal, aparece claramente planteado y resuelto en las posturas antagónicas de "Montalvo" y "Bazterrica", lo cierto es que habida cuenta el carácter institucional de la Corte Suprema, llevan hoy a dar las razones de este nuevo cambio.<br /><br />En tal sentido esta Corte admitió que ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen, pudieron haberse tornado indefendibles desde el punto de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias objetivas relacionadas con ellas (Fallos: 328: 566).<br /><br />14) Que en lo que aquí respecta han pasado diecinueve años de la sanción de la ley 23.737 y dieciocho de la doctrina "Montalvo" que legitimó su constitucionalidad. Este es un período, que por su extensión, permite descartar que un replanteo del thema decidendum pueda ser considerado intempestivo.<br /><br />Por el contrario, la extensión de ese período ha permitido demostrar que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba "Montalvo" han fracasado. En efecto, allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios que no se han cumplido (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333), pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales.<br /><br />15) Que así la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) indica en el informe correspondiente al 2007 que Argentina ha cobrado importancia como país de tránsito, y que también hay indicios de producción local de cocaína. Allí se agrega que nuestro país lidera el ranking latinoamericano en "estudiantes secundarios" que consumen pasta base de cocaína conocida como "paco". También el consumo de paco ubica a Argentina, Chile y Bolivia como los países con más injerencia en la región y en el mundo (2007 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).<br /><br />En el informe del año 2006 del mismo organismo se ha señalado que además de los tres grandes productores sudamericanos, en nuestro país se ha detectado cierta fabricación de productos derivados de la cocaína, y que se transformó en un importante lugar de tránsito de estupefacientes de la región andina hacia Europa (pág. 91); y que pese a la información oficial de cierto descenso del consumo de cocaína, el organismo internacional consideró que tal información obedecía a diferencias metodológicas para medir la estadística. Allí también se incluyó a la Argentina entre los países donde ha proliferado el éxtasis (pág. 129). En cuanto a las elevadas incautaciones de marihuana, el informe señala que no se compadecen con los niveles de consumo denunciados (pág. 164) (2006 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito). En el mismo sentido se observa el informe correspondiente al año 2008, que da cuenta de un aumento del consumo de opio en el país (pág. 60); mayor importación de precursores (pág. 68); aumento de secuestro de cocaína han sido reportados por Bolivia, Chile, Uruguay y en menor medida por Argentina y Paraguay, lo que sugiere que el tráfico vía el cono sur ha aumentado (pág. 73); Argentina ocupa el séptimo lugar de los países americanos de donde proviene droga incautada en Europa (pág. 77). El país ocupa el segundo lugar de Sudamérica en consumo de cocaína (págs. 88 y 275); aumentó el secuestro de resina de marihuana (pág. 103), así como su consumo (pág. 114). El país está entre los primeros puestos del ranking sudamericano en consumo de estimulantes (pág. 136) y de éxtasis (pág. 165).<br /><br />El informe del año 2004 también señala que en el país se ha elevado el consumo de opiáceos (pág. 103), y que se ha detectado capacidad de producción de cocaína (pág. 116); y que el uso indebido de cocaína era superior al nivel medio de las estadísticas (pág. 123). También se pone de relieve que el país denunció un aumento continuo del uso indebido de cannabis en los años 2000, 2001 y 2002, el informe pone de relieve que el uso indebido de tal estupefaciente era superior al de Brasil. Allí también se refiere que en contraste con las tendencias globales de América del Norte, en el 2002 hubo en el país un aumento del uso indebido de anfetaminas (pág. 203) (2004 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).<br /><br />Por su parte el reporte de 2002 ya señalaba el aumento del uso de opio en el país, y que el porcentaje de población que usa cocaína está entre los más elevados de Sudamérica, aunque su tendencia se estabiliza así como el de las anfetaminas, aunque verifica un aumento en el uso de éxtasis (págs. 247 y 269) (2002 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito). En el reporte del año 2001 también se señala el aumento del uso de la heroína y el elevado porcentaje de consumo de cocaína respecto de los otros países sudamericanos (págs. 241, 247 y 269) (2001 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).<br /><br />Esta tendencia que informa las Naciones Unidas también es confirmada por estadísticas nacionales oficiales. Así en la Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, se ha realizado un análisis comparativo 2001- 2005, cuyas conclusiones señalan que el consumo de psicofármacos sin prescripción médica y de solventes e inhalantes se ha incrementado. Puntualmente, el incremento en el consumo de tranquilizantes sin prescripción médica es del 6.1% y de estimulantes creció un 44.4%. El incremento mayor se observa en solventes e inhalables, con el 380%, explicado por un fuerte aumento tanto en varones como en mujeres. Dentro de las drogas ilícitas, la de mayor incremento en el consumo es la pasta base, con un aumento del 200%, explicado fundamentalmente por el mayor consumo de las mujeres; le sigue la cocaína, con un 120%, donde la diferencia entre sexos es menor, y por último la marihuana, con el aumento del 67.6%, explicado por el incremento del 100% en las mujeres frente al 50% de los varones (Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, Informe Final de Resultados Área de Investigaciones, Enero 2006, SEDRONAR, Presidencia de la Nación).<br /><br />A similares conclusiones arriba el informe del Observatorio Interamericano sobre Drogas en el 2006. Allí se expone el importante incremento de consumo de drogas ilícitas en nuestro país, así como su liderazgo respecto de otros países de Latinoamérica en el consumo de diferentes estupefacientes, especialmente entre la juventud (Primer Estudio Comparativo sobre Uso de Drogas en Población Escolar Secundaria de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay).<br /><br />16) Que otra razón no menos importante que justifica un nuevo cambio jurisprudencial en la cuestión aquí traída, es que el debate jurídico plasmado en "Bazterrica" y "Montalvo", se ha llevado a cabo con anterioridad a la reforma constitucional de 1994. En efecto, "Bazterrica" es un pronunciamiento del año 1986, y "Montalvo" de 1990.<br /><br />Cabe tener presente que una de las pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Convención Constituyente de 1994 fue el de incorporar a los tratados internacionales sobre derechos humanos como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma (artículo 75, inc. 22). Así la reforma constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las naciones (considerandos 18 y 19 in re "Mazzeo", Fallos: 330:3248 - LA LEY, 2007-D, 426-).<br /><br />Este último acontecimiento histórico ha modificado profundamente el panorama constitucional en muchos aspectos, entre ellos, los vinculados a la política criminal del Estado, que le impide sobrepasar determinados límites y además lo obliga a acciones positivas para adecuarse a ese estándar internacional.<br /><br />Estos parámetros internacionales han sido especialmente tenidos en cuenta por esta Corte al dictar diferentes pronunciamientos, así en cuestiones tales como las condiciones carcelarias mínimas aceptables ("Verbitsky" Fallos: 328:1146 -LA LEY, 2005-C, 276-); a la revisión del fallo condenatorio en causas penales ("Casal" Fallos: 328:3399 -LA LEY, 2006-E, 657-); derecho de los menores en conflicto con la ley penal ("Maldonado" Fallos: 328:4343); el debido proceso en internaciones psiquiátricas involuntarias ("Tufano" Fallos: 328:4832); alcance de la garantía de imparcialidad ("Quiroga" Fallos: 327:5863, "Llerena" y "Dieser" Fallos: 328:1491 y 329:3034, respectivamente -LA LEY 2006-D, 442-); defensa en juicio ("Benitez" y "Noriega" Fallos: 329:5556 y 330:3526, respectivamente); derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ("Barra" Fallos: 327:327); precisiones sobre el concepto de peligrosidad ("Gramajo" Fallos: 329:3680 - LA LEY, 2006-E, 65-); derecho de las víctimas ("Santillán" Fallos: 321:2021 -LA LEY, 1998-E, 331-); y fundamentalmente, todo lo vinculado a la investigación y sanción de graves violaciones a los derechos humanos ("Arancibia Clavel" Fallos: 327:3312; "Simón" Fallos: 328:2056 y "Mazzeo" Fallos: 330:3248) (LA LEY, 2004-E, 827; 2005-C, 845; 2007-D, 426), entre otras cuestiones.<br /><br />17) Que así, los tratados internacionales, en sus textos, reconocen varios derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional de 1853, entre ellos -y en lo que aquí interesa- el derecho a la privacidad que impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 5° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).<br /><br />Con relación a tal derecho y su vinculación con el principio de "autonomía personal", a nivel interamericano se ha señalado que "el desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. Bajo una perspectiva general, aquél posee, retiene y desarrolla, en términos más o menos amplios, la capacidad de conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados con autonomía -que es prenda de madurez y condición de libertad- e incluso resistir o rechazar en forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen. Esto exalta la idea de autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones" (CIDH en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4 de julio de 2006, parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García Ramírez).<br /><br />Estos principios se encuentran en consonancia con lo establecido en "Bazterrica".<br /><br />18) Que también el principio de dignidad del hombre, proclamado en el sistema internacional de derechos humanos (Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención Americana), guarda más compatibilidad con la solución postulada en "Bazterrica". En efecto, tal principio de dignidad que consagra al hombre como un fin en sí mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente. Parece dudosa la compatibilidad de tal principio con los justificativos de la ley 23.737 y "Montalvo", respecto de la conveniencia, como técnica de investigación, de incriminar al consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados con el tráfico.<br /><br />19) Que el derecho internacional también ha hecho un vehemente reconocimiento de las víctimas y se ha preocupado en evitar su revictimización, a través del acceso a la justicia (artículo 25 de la Convención Americana). En consonancia nuestra Corte ha receptado determinados principios tendientes a darle a aquél un mayor protagonismo en el proceso ("Santillán" Fallos: 321:2021).<br /><br />No hay dudas que en muchos casos los consumidores de drogas, en especial cuando se transforman en adictos, son las víctimas más visibles, junto a sus familias, del flagelo de las bandas criminales del narcotráfico. No parece irrazonable sostener que una respuesta punitiva del Estado al consumidor se traduzca en una revictimización.<br /><br />20) Que la jurisprudencia internacional también se ha manifestado en contra del ejercicio del poder punitivo del Estado en base a la consideración de la mera peligrosidad de las personas. Al respecto se ha señalado que "La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán...Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos..."(CIDH, Serie C N° 126, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005).<br /><br />Este principio también ha sido receptado por esta Corte en el precedente in re "Gramajo" (Fallos: 329:3680) quién además agregó que "...En un Estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la Constitución no puede admitir que el propio estado se arrogue la potestad -sobrehumana- de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad, o si se prefiere mediante la pena o a través de una medida de seguridad..." (ver en sentido coincidente "Maldonado" Fallos: 328:4343).<br /><br />Así aquellas consideraciones que fundan la criminalización del consumidor en base a la posibilidad de que estos se transformen en autores o partícipes de una gama innominada de delitos, parecen contradecir el estándar internacional que impide justificar el poder punitivo del Estado sólo en base a la peligrosidad.<br /><br />21) Que, cabe señalar que la jerarquización de los tratados internacionales ha tenido la virtualidad, en algunos casos, de ratificar la protección de derechos y garantías ya previstos en nuestra Carta Magna de 1853; en otros, le ha dado más vigor; y en otros casos realiza nuevas proclamaciones o describe alcances de los mismos con más detalle y precisión. Pero, además, dichas convenciones internacionales también aluden a los valores que permiten establecer limitaciones al ejercicio de esos derechos para preservar otros bienes jurídicos colectivos, tales como "bien común", "orden público", "utilidad pública", "salubridad pública" e "intereses nacionales" (artículo 22 inc. 3°, del Pacto de San José de Costa Rica; artículos 12 inc. 3°, 14, 19 inc. 3° b, 21 y 22 inc. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 2 9 inc. 2o de la Declaración Universal de Derechos Humanos).<br /><br />No hay que olvidar que los tratados internacionales sobre derechos humanos establecen una protección mínima por debajo de la cual se genera responsabilidad internacional, y que nuestra Constitución Nacional, en relación a los parámetros antes transcriptos, es más amplia (Colautti, Carlos, "Los tratados internacionales y la Constitución Nacional", Ed. La Ley 1999, Bs. As., pág. 76).<br /><br />22) Que sobre la interpretación de tales bienes colectivos la Corte Interamericana ha dado claras pautas interpretativas, para evitar que la mera invocación de tales intereses colectivos sean utilizados arbitrariamente por el Estado.<br /><br />Así en su Opinión Consultiva 5/86 señaló que es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana. Luego agregó: "No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de 'orden público' y 'bien común', ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el 'orden público' o el 'bien común' como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 2 9.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las 'justas exigencias' de 'una sociedad democrática' que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención" (parágrafos 66 y 67).<br /><br />Es claro que las consideraciones en que se sustenta el precedente "Bazterrica" se ajustan más a esa pauta interpretativa de la Corte Interamericana, que el precedente "Montalvo", en referencia a los bienes colectivos invocados.<br /><br />23) Que a nivel internacional también se ha consagrado el principio "pro homine". De acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el 29 de la Convención Americana, siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Así cuando unas normas ofrezcan mayor protección, estas habrán de primar, de la misma manera que siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido (CIDH OC 5-85). No hay dudas que tal principio "pro homine" resulta más compatible con la posición de la Corte en "Bazterrica" que en "Montalvo", pues aquél amplía la zona de libertad individual y este último opta por una interpretación restrictiva.<br /><br />24) Que sin perjuicio de todo lo expuesto hasta aquí, no se puede pasar por alto la creciente preocupación mundial sobre el flagelo de las drogas y específicamente sobre el tráfico de estupefacientes. Esta preocupación, que tampoco es nueva, se ha plasmado en varias convenciones internacionales.<br /><br />Así en el ámbito de las Naciones Unidas tres convenciones acuerdan principios y mecanismos internacionales en la lucha contra las actividades vinculadas al narcotráfico. En términos generales, ellas prevén la colaboración judicial entre los Estados; el deber de los Estados de diseñar políticas tendientes a la erradicación de la producción, tráfico, oferta y demanda de estupefacientes ilícitos.<br /><br />En lo referente a la contención de la demanda, además de la persecución de la oferta, se obliga a los Estados a preparar su aparato de salud pública, asistencia y educación, de modo que asegure que los adictos puedan recibir tratamientos físicos y psicológicos para curarse de sus adicciones.<br /><br />25) Que no obstante ello, ninguna de las mencionadas convenciones suscriptas por la Argentina la compromete a criminalizar la tenencia para consumo personal.<br /><br />En efecto, las convenciones no descartan tal opción, pero expresamente al referirse a los deberes de los Estados, se señala que tal cuestión queda "a reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico" (artículo 3°, inc. 2°, de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988; artículo 22 del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1917; artículos 35 y 36 de la Convención única de 1961 sobre Estupefacientes)<br /><br />Por su parte la Oficina de las Naciones Unidas sobre Droga y Control (UNODC), al elaborar los principios básicos de prácticas alternativas a la prisión, incluye expresamente, entre otros, a los consumidores de estupefacientes (Naciones Unidas Oficina de Droga y Crimen Handbook Basic Principles on Alternatives to Imprisonment, Criminal Justice Handbook Series, New York, 2007)<br /><br />26) Que si bien el legislador al sancionar la ley 23.737, que reemplazó a la 20.771, intentó dar una respuesta más amplia, permitiendo al juez penal optar por someter al inculpado a tratamiento o aplicarle una pena, la mencionada ley no ha logrado superar el estándar constitucional ni internacional. El primero, por cuanto sigue incriminando conductas que quedan reservadas por la protección del artículo 19 de la Carta Magna; y el segundo, porque los medios implementados para el tratamiento de los adictos, han sido insuficientes hasta el día de la fecha.<br /><br />27) Que la decisión que hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica "legalizar la droga". No está demás aclarar ello expresamente, pues este pronunciamiento, tendrá seguramente repercusión social, por ello debe informar a través de un lenguaje democrático, que pueda ser entendido por todos los habitantes y en el caso por los jóvenes, que son en muchos casos protagonistas de los problemas vinculados con las drogas (Ordoñez-Solis David, "Los Jueces Europeos en una Sociedad Global: Poder, Lenguaje y Argumentación", en European Journal of Legal Studies, vol. I EJLS, n° 2).<br /><br />28) Que, frente a la decisión que hoy toma este Tribunal se debe subrayar el compromiso ineludible que deben asumir todas las instituciones para combatir al narcotráfico. A nivel penal, los compromisos internacionales obligan a la Argentina a limitar exclusivamente la producción, fabricación, exportación, importación, distribución, y comercio de los estupefacientes, a fines médicos y científicos. Asimismo a asegurar, en el plano nacional, una coordinación de la acción preventiva y represiva contra el tráfico ilícito, adoptando las medidas necesarias, para que el cultivo, la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta de venta, distribución, despacho, expedición de tránsito, transporte, importación y exportación de estupefacientes, sean consideradas como delitos que se cometen intencionalmente, y que los delitos graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión y otras penas privativas de la libertad (artículo 36 de la Convención).<br /><br />La circunstancia de que los precursores químicos necesarios para la fabricación de drogas son productos en los que, de alguna manera, nuestro país participa en su cadena de producción, hace necesario que ello sea tenido en cuenta en la implementación de políticas criminales para la lucha contra este flagelo internacional.<br /><br />29) Que, sin perjuicio de todas las evaluaciones que debe hacer el Estado para mejorar las técnicas complejas de investigación para este tipo de delitos, tendientes a desbaratar las bandas criminales narcotraficantes que azotan a todos los países; respecto de la tenencia para consumo personal, nuestro país, en base a la interpretación que aquí hace de su derecho constitucional, hace uso de la reserva convencional internacional respecto de tal cuestión, descartando la criminalización del consumidor.<br /><br />Obviamente que la conducta no punible solo es aquella que se da en específicas circunstancias que no causan daños a un tercero.<br /><br />30) Que en síntesis, después de la reforma constitucional han ingresado principios internacionales, que han impactado fuertemente en nuestro derecho constitucional. Ello se ha visto reflejado en diversos pronunciamientos de la Corte -algunos de los cuales hemos citado aquí-, que han generado una constelación o cosmovisión jurídica en la que el precedente "Bazterrica" encaja cómodamente. Por ello, las razones allí expuestas y los resultados deletéreos que hasta el día de la fecha demostró la aplicación del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, conducen a este Tribunal a declarar su incompatibilidad con el diseño constitucional, siempre con el alcance que se le asignara en el mencionado precedente "Bazterrica" -voto del juez Petracchi-.<br /><br />31) Que si bien como principio lo referente al mejor modo de perseguir el delito y cuáles son los bienes jurídicos que requieren mayor protección, constituyen cuestiones de política criminal propias de las otras esferas del Estado, lo cierto es que aquí se trata de la impugnación de un sistema normativo que criminaliza conductas que -realizadas bajo determinadas circunstancias- no afectan a un tercero y, por lo tanto, están a resguardo del artículo 19 de la Constitución Nacional. Consecuentemente, cabe afirmar que el Congreso ha sobrepasado las facultades que le otorga la Carta Magna.<br /><br />32) Que en efecto, el Estado tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual consideración y respeto, y la preferencia general de la gente por una política no puede reemplazar preferencias personales de un individuo (Dworkin Ronald, Los Derechos en Serio, págs. 392 y ss, Ed. Ariel, 1999, Barcelona España). Y éste es el sentido que cabe otorgarle al original artículo 19, que ha sido el producto elaborado de la pluma de los hombres de espíritu liberal que construyeron el sistema de libertades fundamentales en nuestra Constitución Nacional, recordándonos que se garantiza un ámbito de libertad personal en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida propio.<br /><br />De esta manera, nuestra Constitución Nacional y sumado a ello los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos jerarquizados reflejan la orientación liberal garantizadora que debe imperar en un estado de derecho democrático para resolver los conflictos entre la autoridad y los individuos y respeto de éstos entre sí, y en ese sentido el estado de derecho debe garantizar y fomentar los derechos de las personas siendo éste su fin esencial.<br /><br />33) Que es jurisprudencia inveterada de esta Corte que "la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico" (Fallos: 315:923; 316:188 y 321:441, entre otros).<br /><br />34) Que ello se debe a que las normas sancionadas regularmente por el Congreso gozan de legitimidad democrática, piedra angular del autogobierno de los pueblos. Pero los jueces no deben legitimar las decisiones mayoritarias, simplemente porque son mayoritarias (Cemerinsky Edwin Fireword: The Vanishing Constitution, en Harvard Law Review, 103:43).<br /><br />35) Que sobre tal cuestión la Corte Interamericana ha señalado que [...] no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30 [de la Convención], como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general. Tal interpretación conduciría a desconocer límites que el derecho constitucional democrático ha establecido desde que, en el derecho interno, se proclamó la garantía de los derechos fundamentales de la persona; y no se compadecería con el Preámbulo de la Convención Americana, según el cual "los derechos esenciales del hombre...tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Baena Ricardo v. Panamá, sentencia del 2 de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas).<br /><br />36) Que, por todas las consideraciones expuestas, esta Corte con sustento en "Bazterrica" declara que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos.<br /><br />Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo a lo expresado en el dictamen de la causa V. 515.XLII "Villacampa" -que antecede-, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, con el alcance señalado en el considerando final, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase saber y devuélvase. - Ricardo Luis Lorenzetti (según su voto). - Elen I. Highton de Nolasco. - Carlos S. Fayt. (según su voto). - Enrique Santiago Petracchi. - E. Raúl Zaffaroni (según su voto). - Carmen M. Argibay (según su voto).<br /><br />Voto del señor presidente doctor don Ricardo Luis Lorenzetti:<br /><br />Considerando:<br /><br />Que el infrascripto concuerda con los considerandos 1° a 9° del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan por reproducidos.<br /><br />10) Que entonces queda claramente configurado el conflicto constitucional entre una norma federal que sanciona una conducta sin que se acredite peligro concreto o daño y por lo tanto en abierta contradicción con el artículo 19 de la Constitución Nacional.<br /><br />11) Que, conforme con los argumentos que se desarrollarán en los considerandos siguientes, cabe adoptar el siguiente criterio de juzgamiento:<br /><br />A) El artículo 19 de la Constitución Nacional constituye una frontera que protege la libertad personal frente a cualquier intervención ajena, incluida la estatal. No se trata sólo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.<br /><br />B) Este poderoso reconocimiento de la libertad personal implica una inversión de la carga argumentativa, de modo que toda restricción de ese ámbito debe ser justificada en la legalidad constitucional.<br /><br />C) No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o daño para terceros. Los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o la moralidad pública no superan el test de constitucionalidad.<br /><br />D) La conducta realizada en privado es lícita, salvo que constituya un peligro concreto o cause daños a bienes jurídicos o derechos de terceros.<br /><br />E) De conformidad con lo expuesto, corresponde aplicar el criterio que esta Corte desarrollara en el precedente "Bazterrica" (Fallos: 308:1392).<br /><br />F) Corresponde exhortar a las Instituciones para que implementen medidas efectivas para el combate preventivo de la drogadicción.<br /><br />Estos criterios encuentran fundamento suficiente en la Constitución Nacional, conforme surge de los considerandos siguientes.<br /><br />12) Que la tutela de la privacidad, cuando no hay peligro, ni daño a terceros, ni ostentación del consumo, ha motivado posiciones diferentes de esta Corte Suprema y del Congreso de la Nación.<br /><br />Resulta oportuno recordar, entonces, que el Código Penal de 1921 no legisló sobre el tema de la toxicomanía puesto que el artículo 204 se refería a lo que en doctrina se conoce como suministro infiel de medicamentos.<br /><br />Fue recién la ley 11.309, publicada en el Boletín Oficial el 4 de agosto de 1924 la que introdujo la punibilidad de la venta, entrega o suministro de alcaloides o narcóticos y, dos años después, la ley 11.331, publicada en el Boletín Oficial el 13 de agosto de 1926, la que agregó una nueva figura, o sea la tenencia ilegítima con lo que se convirtió en delito la mera tenencia por parte de personas no autorizadas.<br /><br />Pronto habría de plantearse el tema relativo a la tenencia para uso personal y en el plenario de la Cámara Criminal de la Capital Federal, in re "González, Antonio", del 17 de octubre de 1930 (Fallos de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, tomo 3o, pág. 21), se resolvió, con votos divididos, que el uso personal de alcaloides no debía admitirse como excusa por parte de quien los poseía ya que no constituía una razón legítima de su tenencia. Un nuevo plenario de la misma Cámara, para ese entonces con una integración diferente, in re "Terán de Ibarra, Asunción", del 12 de julio de 1966 (Fallos de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, tomo 15, pág. 325) (La Ley Online) mantuvo la doctrina del plenario anterior sosteniendo que la tenencia de alcaloides configuraba delito.<br /><br />El Proyecto Peco (1942) sólo reprimía la tenencia de sustancias estupefacientes enderezada "a algún propósito de destinarlas al comercio o de suministrarlas o procurarlas a otro" (artículo 230; exposición de motivos, página 399). El proyecto de 1960 excluyó de punición "la tenencia de una dosis para uso personal" (artículo 262 y su nota). En 1968 la ley 17.567, derogó la reforma al Código Penal de la ley 11.331, modificando nuevamente este cuerpo legal por la introducción del párrafo tercero del artículo 204 que sancionaba al "que, sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal, sustancias estupefacientes...". La exposición de motivos de esta ley vinculaba la tenencia de dosis correspondientes al mero consumo individual con las acciones de la esfera de libertad consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional. La determinación de la cantidad que correspondía a un uso personal se tradujo en una casuística jurisprudencial que hizo de muy difícil aplicación la norma legal. A ello se sumaron opiniones que sostuvieron que aquella casuística caótica en la vida real había terminado por facilitar "el tráfico de estupefacientes haciendo que en su modus operandi el pasador portara solamente cantidades justificables como de uso personal" (de la sentencia de la Cámara Federal del 22 de diciembre de 1976, in re "Colavini, Ariel Ornar, infracción a la ley 20.771", voto de los jueces Servini y Cortés).<br /><br />En 1973, la reforma al Código Penal de 1968 fue declarada "ineficaz" por ley 20.509, a partir de cuya vigencia se restauró el régimen anterior.<br /><br />La ley 20.771 tipificó como delito la mera tenencia de estupefacientes con penas de notable severidad, sin que se legislara, en forma global y sistemática sobre la cuestión de los estupefacientes, sobre sus diversos efectos en sectores individualizados de la sociedad, como jóvenes o adolescentes, y sin establecer una política general de soluciones alternativas o complementarias de la mera punición (del voto concurrente del juez Petracchi, in re "Bazterrica", Fallos: 308:1392, considerando 14).<br /><br />La ley 20.771 dio lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios en lo que atañe a su artículo 6o. En varios casos se resolvió en primera instancia su invalidez con base en el artículo 19 de la Constitución Nacional, criterio que no fue aceptado por la alzada.<br /><br />El 28 de marzo de 1978, en la causa "Colavini" (Fallos: 300:254), esta Corte Suprema se pronunció en el sentido de que el artículo 6o de la ley 20.771 (punición de la tenencia de estupefacientes destinados a uso personal) no era violatorio del artículo 19 de la Constitución Nacional. En ese fallo la Corte también recogió los argumentos del señor Procurador General de la Nación en el sentido de que el uso de estupefacientes iba más allá de un mero vicio individual para convertirse, por la posibilidad de su propagación, en un riesgo social que perturbaba la ética colectiva. En sus distintos pronunciamientos la Corte valoró la magnitud del problema de la drogadicción destacando la perniciosa influencia de la propagación de la toxicomanía en el mundo entero. En esa inteligencia, consideró lícita toda actividad estatal dirigida a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieren derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal (Fallos: 301:673; 303:1205; 304:1678 y 305:137).<br /><br />El 29 de agosto de 1986, esta Corte Suprema se pronunció en la causa "Bazterrica", cambiando el criterio y declarando la inconstitucionalidad del artículo 6o de la ley 20.771, censurando la punición de la tenencia de estupefacientes para uso personal.<br /><br />El 21 de septiembre de 1989 se sancionó la ley 23.737, mediante la cual se derogaron los artículos 1° a 11 de la ley 20.771 y se incorporó en su artículo 14, segundo párrafo, la punición "...cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia [de estupefacientes] es para uso personal".<br /><br />El 11 de diciembre de 1990, esta Corte Suprema dictó sentencia en la causa "Montalvo" (cfr. Fallos: 313:1333, en particular pág. 1349) por el que concluyó que "la tenencia de estupefacientes, cualquiera que fuese su cantidad, es conducta punible en los términos del artículo 14, segunda parte de la ley 23.737 y tal punición razonable no afecta ningún derecho reconocido por la Ley Fundamental..." (Fallos: 313:1337, considerando 27 in fine).<br /><br />Estos cambios legales y jurisprudenciales deben transformarse en una regla más estable a los fines de dar seguridad jurídica a los ciudadanos, lo que únicamente puede hacerse mediante una prudente ponderación de los principios en juego. Por esta razón corresponde desarrollar el razonamiento constitucional a partir de la afirmación de los derechos individuales, examinando con rigor los fundamentos de toda restricción. Lo contrario, es decir, partir de la afirmación de valores públicos para limitar la libertad conduce a soluciones cuyos límites son borrosos y pueden poner en riesgo la libertad personal, protegida de manera relevante por nuestra Constitución Nacional.<br /><br />13) Que toda persona adulta es soberana para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea (artículo 19 de la Constitución Nacional).<br /><br />Una sociedad civilizada es un acuerdo hipotético para superar el estado de agresión mutua (Hobbes, Thomas, "Leviatán o la materia, forma y poder de una república, eclesiástica y civil", México, Fondo de Cultura Económica, 1994), pero nadie aceptaría celebrar ese contrato si no existen garantías de respeto de la autonomía y dignidad de la persona pues "aunque los hombres, al entrar en sociedad, renuncian a la igualdad, a la libertad y al poder ejecutivo que tenían en el estado de naturaleza, poniendo todo esto en manos de la sociedad misma para que el poder legislativo disponga de ello según lo requiera el bien de la sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con la exclusiva intención de preservarse a sí mismo y de preservar su libertad y su propiedad de una manera mejor, ya que no puede suponerse que criatura racional alguna cambie su situación con el deseo de ir a peor" (Locke, John, "Segundo Tratado sobre el gobierno civil", capítulo 9, Madrid, Alianza, 1990).<br /><br />Esta libertad que se reserva cada individuo fue definida (artículos 4° y 5° de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, Francia, 26 de agosto de 1789) como el poder de hacer todo lo que no dañe a terceros. Su ejercicio no tiene otros límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos, de modo que la ley no puede prohibir más que las acciones perjudiciales a la sociedad.<br /><br />Las principales consecuencias de este principio pueden sintetizarse en que: (a) el Estado no puede establecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un ámbito de libertad moral y (c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad. Como consecuencia de lo anterior, las penas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio de la autonomía ética que el Estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio de ésta.<br /><br />El ejercicio de la libertad tiene límites y puede dar lugar a la punición, pero un Estado de Derecho debe construirse sobre una cuidadosa delimitación de esa frontera. Por ello es posible señalar que: a) no es posible que el legislador presuma que se da un cierto daño o peligro para terceros como ocurre en los delitos llamados "de peligro abstracto"; b) no es posible imputar un daño a una acción cuando ella es consecuencia directa de otra acción voluntaria más cercana en la cadena causal, y por ello no es necesario penar el consumo en casos donde la punición deviene como consecuencia de un delito cometido en función de la drogadicción; c) no es posible imputar un mismo daño dos veces a los efectos de la punibilidad -esto excluye la punición por el consumo que conduce a delitos que son independientemente penados-; d) no es posible computar daños que son demasiado nimios e indirectos, en comparación con la centralidad que puede tener la actividad que los provoca para un plan de vida libremente elegido -lo que excluye como daños los provocados por el tratamiento médico- de los adictos (cfr. Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1992, p. 307).<br /><br />14) Que la norma constitucional que protege la privacidad no habilita la intervención punitiva del Estado basada exclusivamente en la mera posibilidad de que el consumidor de estupefacientes se transforme en autor o partícipe de una gama innominada de delitos.<br /><br />En el derecho penal no se admiten presunciones juris et de jure que, por definición, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no la hay. En cuanto al peligro de peligro se trataría de claros supuestos de tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real que se deberá establecer en cada situación concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva.<br /><br />Este principio ha sido receptado por esta Corte (in re: "Gramajo" Fallos: 329:3680) al señalar que "...En un Estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la Constitución no puede admitir que el propio Estado se arrogue la potestad -sobrehumana- de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad, o si se prefiere mediante la pena o a través de una medida de seguridad...".<br /><br />En sentido coincidente también in re: "Maldonado", Fallos: 328:4343). También la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en sentido similar, diciendo que "La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, que agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán...Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos..." (CIDH, Serie C N° 126, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005).<br /><br />15) Que las razones de conveniencia en que se sustentó la doctrina del precedente "Montalvo" (Fallos: 313: 1333), tampoco constituyen un fundamento constitucionalmente admisible.<br /><br />En primer lugar porque parten de la base de sacrificar derechos para satisfacer finalidades que pueden ser obtenidas por otros medios sin necesidad de semejante lesión. Como se verá en considerandos siguientes, en los países de la región se combate el flagelo de la drogadicción respetando el consumo personal que no daña a terceros y concentrándose en la distribución y el consumo cuando tiene aptitud concreta de peligro o daño. De manera que está demostrado que la lesión de la libertad personal no es necesaria a los fines de obtener el objetivo perseguido.<br /><br />En segundo lugar, está claro que, aun cuando se admita el sacrificio, no se logra el resultado. En efecto, en el precedente mencionado se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333). Ello no se ha producido, pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales.<br /><br />16) Que la tendencia que predomina en la legislación de los países de la región resulta totalmente contraria a la que pretende la habilitación del poder punitivo para los casos del tenedor de estupefacientes que sólo lo hace para el consumo personal y sin lesionar o poner en peligro concreto bienes o derechos de terceros.<br /><br />En este sentido, la ley brasileña 11.343, del 23 de agosto de 2006, instituyó el Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas y en su artículo 28 decidió contemplar la tenencia para consumo personal a la que no incrimina penalmente sino que aplica sustitutivos penales como la advertencia al tenedor sobre los efectos de las drogas, la prestación de servicios a la comunidad o la aplicación de medidas educativas de asistencia a cursos educativos. El código penal peruano, sancionado por Decreto Legislativo N° 635, promulgado el 3 de abril de 1991 y publicado el 8 de abril del mismo año preveía la exención de pena en su artículo 299, bajo el título de "posesión impune de droga" el que luego de su modificación por el artículo 1 de la Ley N° 28.002, publicado el 17 de junio de 2003, mantuvo la misma impronta. Por su parte, la ley 19.366 de la República de Chile, que sancionaba el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas resultó sustituida por la ley N° 20.000, promulgada el 2 de febrero de 2005 y publicada el 16 del mismo mes y año y en su artículo 4°, deja impune la tenencia para uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo. A su vez, la Ley N° 1340 de la República de Paraguay, del 20 de octubre de 1988, que modifica y actualiza la ley N° 357/72 y que reprime el tráfico ilícito de estupefacientes y drogas peligrosas y otros delitos afines y establece medidas de prevención y recuperación de fármaco dependientes en aquel país, regula en su artículo 30 la tenencia para exclusivo uso personal a la que deja exenta de pena. Algo similar sucede con la ley uruguaya 17.016 de estupefacientes, sancionada el 7 de octubre de 1998, promulgada el 22 octubre y publicada el 28 de ese mismo mes y año, que prevé en su artículo 3° la sustitución de los artículos 30 a 35 de la anterior normativa vigente por decreto ley 14.2 94 del 31 de octubre de 1974. En esa sustitución, se reemplazó el artículo 31 que en su parte pertinente refiere que quedará exento de pena el que tuviere en su poder una cantidad razonable destinada exclusivamente a su consumo personal.<br /><br />17) Que a su vez, ninguna de las convenciones suscriptas por el Estado Argentino en relación a la temática (Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988; el Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1917 y la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961) lo comprometen a criminalizar la tenencia de estupefacientes para uso personal. Antes bien, se señala que tal cuestión queda "a reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico" (artículo 3, inciso 2°; artículo 22 y artículos 35 y 36 de las mencionadas Convenciones, respectivamente) con lo que las mismas normativas de las Convenciones evidencian sin esfuerzo su respeto por el artículo 19 constitucional.<br /><br />18) Que de conformidad con los argumentos desarrollados, corresponde aplicar al sub lite el estándar jurídico y la regla de derecho enunciados en "Bazterrica" ya citado. De ello se sigue que debe respetarse el ámbito de ejercicio de la libertad personal cuando no hay daño o peligro concreto para terceros, y que no son admisibles los delitos de peligro abstracto. Por aplicación de este criterio la norma que pune la tenencia de estupefacientes para consumo personal resulta violatoria del artículo 19 de la Constitución Nacional y por tanto debe ser declarada su inconstitucionalidad.<br /><br />La ley 23.737, que reemplazó a la 20.771, intentó dar una respuesta más amplia, permitiendo al juez penal optar por aplicarle una pena o un tratamiento. Sin embargo, esta ley, en lo que hace a la habilitación del poder punitivo por parte del Estado para el supuesto de tenencia para uso personal, resulta redactada en forma casi idéntica a su predecesora, con lo que no ha logrado superar el estándar constitucional en la medida que sigue incriminando conductas que quedan reservadas, por la protección del artículo 19 de la Carta Magna, a un ámbito de privacidad.<br /><br />Por todas las razones expuestas, el artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737, debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo, se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes jurídicos de terceros, como ha ocurrido en autos, respecto de los recurrentes.<br /><br />19) Que es cierto que el consumo que traiga aparejado una lesión a un bien jurídico o derecho de terceros o los ponga en concreto peligro, y la distribución de estupefacientes deben ser combatidos. También lo es que desde hace muchos años esta Corte ha señalado esa necesidad y no se ha advertido una política pública consistente y efectiva, con lo cual el problema no sólo no ha disminuido, sino que ha aumentado.<br /><br />Hace veintitrés años, en "Bazterrica", voto del juez Petracchi (Fallos: 308:1392) se dijo: "La droga es, indudablemente, una lacra que produce atroces consecuencias en las sociedades modernas. Una de dichas consecuencias es la de que la diseminación y desborde del tráfico y consumo de estupefacientes ha adquirido un volumen tal y tan descomunal, que ha facilitado la conformación de un negocio económico administrado por consorcios internacionales que cuentan a veces con recursos que superan las posibilidades de los propios Estados. Es desgarrador además, el problema de las drogas desde el punto de vista individual, pues una creciente cantidad de víctimas de la adicción y narcodependencia ven sus vidas limitadas en múltiples sentidos, se encuentran con su salud física y psicológica seriamente afectada y, por tanto, su existencia, sumamente empobrecida..." y más adelante: "15) Que, según ya se ha expresado, sin duda la actual difusión del consumo de drogas es una verdadera plaga, que resulta desastrosa su paulatina extensión hacia sectores menos protegidos de la sociedad: la infancia y la adolescencia, su consiguiente utilización en los centros educativos convertidos en lugares de suministro de estupefacientes y su influencia decisiva en la consolidación de una estructura económica de tráfico organizado, que adquiere fuerza suficiente para estar en condiciones de atentar contra los propios sistemas institucionales...". En el mismo considerando se decía: "En este sentido, nuestro país ha puesto en ejecución diversas políticas tendientes a asumir un papel protagónico en la lucha contra la difusión del narcotráfico, y una inserción activa en los organismos internacionales que, creados a esos efectos, ponen de manifiesto la universalidad de la preocupación por las infortunadas consecuencias de dicho tráfico. Es así como se ha organizado, a mediados de 1985, por decreto presidencial, la Comisión Nacional para el Control del Narcotráfico y el Consumo de Drogas, entidad específica abocada a la consideración de las soluciones posibles para los diversos aspectos del problema de las droga...".<br /><br />Esta Corte reitera esta necesidad de combatir el tráfico de drogas, no a través de la persecución penal de sus propias víctimas, los consumidores, sino de los distribuidores. Cabe aclarar que ya en "Bazterrica" se decía que "Un consumidor que ejecute actos de 'tráfico hormiga', puede ser punible..." señalando claramente los límites del concepto de libertad.<br /><br />Con relación al consumo, es cierto también que la adicción puede afectar la libertad personal, pero ello no justifica una intervención punitiva del Estado.<br /><br />Por esta razón es que se justifica que esta Corte, a la luz de la decisión que hoy toma, se vea en la obligación de hacer recordar a todas las instituciones el ineludible deber de respetar los compromisos asumidos a nivel internacional a fin de combatir el narcotráfico; y a nivel nacional, la relevancia de aplicar una política de salud preventiva, información y educación y todo ello enfocado en los grupos más vulnerables, especialmente los menores.<br /><br />Lo que no puede ocurrir es que las políticas públicas no alcancen ningún grado de efectividad a lo largo de los años, que sólo se conformen con leyes declarativas y que los resultados sean los contrarios de los perseguidos.<br /><br />Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo a lo expresado en el dictamen de la causa V. 515.XLII "Villacampa" -que antecede-, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, con el alcance señalado en el considerando 18, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase saber y devuélvase. - Ricardo Luis Lorenzetti<br /><br />Voto del señor ministro doctor don Carlos S. Fayt:<br /><br />Considerando:<br /><br />Que el infrascripto concuerda con los considerandos 1o a 9o del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan por reproducidos.<br /><br />10) Que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 establece que será reprimido con prisión de un mes a dos años quien tuviere en su poder estupefacientes, siempre que por su escasa cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal. A su vez, y en lo que aquí interesa, el artículo 21 del mismo texto legal prevé que en el caso del artículo 14, segundo párrafo, si el procesado no dependiere física o psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la causa podrá, por única vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se determine. En su último párrafo dispone que si concluido el tiempo de tratamiento éste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de colaboración del condenado, el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia.<br /><br />En suma: una persona que posee estupefacientes para consumo personal es hoy en día criminalizada con pena de prisión que sólo puede ser reemplazada a criterio del juez -y por una única vez- por una medida de seguridad. Por lo demás, si el tratamiento fracasa la respuesta exigida vuelve a ser el castigo carcelario.<br /><br />11) Que en primer lugar se impone el examen de validez de la norma cuestionada a la luz de la experiencia recogida durante los casi veinte años de su vigencia, pues aunque el acierto o conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que quepa pronunciarse al Poder Judicial, las leyes son susceptibles de reproche con base constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran (Fallos: 328:566 y sus citas).<br /><br />Dicho de otro modo: estar a lo que se ha decidido previamente no sólo es un principio básico de la administración de justicia de aplicación prácticamente universal (conf. Cross Rupert, Precedent in English Law, Oxford University Press, 1961, pág. 4), sino también la especial consideración que debe existir respecto de la necesidad de certeza. Pero cuando esa necesidad de certeza en la aplicación de la ley, conduce a soluciones que -en punto a los límites de razonabilidad- no pudieron tener en cuenta elementos relevantes de la evaluación prospectiva que aporta la experiencia, mantener la doctrina establecida sin atemperar su rigor importaría incurrir, entre otras cosas, en un discurso autorreferente. A su vez, dicho déficit se traduciría en formas de argumentación que soslayan el examen de la realidad, con el consiguiente menoscabo -en cuanto punto medular en el sub lite- de la garantía consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional.<br /><br />12) Que, precisamente, las lecciones de la experiencia conducen a realizar una serie de consideraciones acerca de la validez de una norma que, aunque no ostensiblemente incorrecta en su origen, ha devenido irrazonable, pues -como seguidamente se expondrá- no se adecua a los fines tomados en consideración para su sanción.<br /><br />Estos nuevos datos de la realidad -transcurridos veintitrés años desde el dictado de los fallos "Capalbo" y "Bazterrica" (disidencia de los jueces Caballero y Fayt en relación al antiguo texto legal, Fallos: 308:1392)- conducen a una revisión de la doctrina allí sentada, en tanto indican con el rigor que una posible declaración de inconstitucionalidad -como ultima ratio- requiere, la ineficacia de aplicar sanciones penales o incriminar a la mera tenencia con el objeto de combatir el flagelo de la drogadicción.<br /><br />En efecto, si bien la limitación del derecho individual no lucía irrazonable en su génesis y primer desarrollo, de los nuevos datos y otros no tan evidentes en los años '80 y '90, resulta la necesidad de reconsiderar, como se dijo, la doctrina sentada en el precedente.<br /><br />Cabe recordar que en la disidencia mencionada se afirmó como holding que la presunción de peligro en la que se asentaba la figura descripta por la norma no aparecía como irrazonable respecto de los bienes que pretendía proteger (considerando 13). Mas hoy, la respuesta criminalizadora se advierte a todas luces ineficaz e inhumana.<br /><br />13) Que a fin de realizar un examen completo de la cuestión por el que se fundamenta la conclusión antedicha, no debe olvidarse que ya en el precedente mencionado se afirmó que resultaba indudable que, para asegurar la libertad de conciencia, el ciudadano de la era de la dignidad del hombre debía ser protegido por el estado liberal (considerando 17). También se había indicado que el constitucionalismo actual reconoce como principio normativo la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, que constituyen el fundamento del orden político y la paz social (Título I, artículo 10.1. de la Constitución Española de 1978; artículo 1° de la Grundgesetz de la República Federal Alemana).<br /><br />Es decir, el problema siempre fue visto como un caso complejo y nunca fue negado que el hombre es eje y centro de todo sistema jurídico. Así se subrayó que la cuestión se relacionaba con las cualidades de racionalidad, autodeterminación de las voliciones, sociabilidad y dominio de sí, autonomía e independencia de coacciones externas y capacidad de elección, que al proyectarse socialmente se traducen en participación, como manifestación positiva de la libertad (considerando 17).<br /><br />Son todos esos principios los que hoy nuevamente se conjugan y que, al realizarse el juicio de ponderación, se traducen en un resultado diferente. En efecto, hace veintitrés años se ha afirmado que el legislador consciente de la alta peligrosidad de estas sustancias, ha querido evitar toda posibilidad de su existencia. Es claro, tal como se detallará a continuación, que ese fin no se ha logrado y entonces se ha vuelto irrazonable una interpretación restrictiva en cuanto al modo de entender el señorío del hombre. Por ello, desaparecido el argumento que justificaba la exégesis más limitativa, cobra nuevamente su real dimensión el principio de la autonomía personal.<br /><br />14) Que los datos de la realidad han permitido demostrar que las razones pragmáticas en las que se sustentaba la doctrina establecida en las disidencias de "Bazterrica" y "Capalbo" y mantenida en el "Montalvo" (Fallos: 313:1333) respecto del nuevo texto legal, han perdido virtualidad. Como se adelantó, allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con su comercio y arribar a resultados promisorios (considerando 26 del último fallo citado) que no se han cumplido, pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente.<br /><br />Podrá decirse que dicho resultado -como cualquier otro fenómeno- no obedece a una única causa, pero al fracaso ya reseñado debe sumársele el hecho de que esta estrategia produjo, incluso respecto de los individuos en concreto criminalizados, efectos negativos claramente no deseados.<br /><br />15) Que a modo ilustrativo sobre la situación actual, cabe reconocer que mientras el crecimiento desmedido del pasado a nivel global se ha aplacado, estudios realizados en países de Europa Occidental indican que en nuestra región se observa un aumento del consumo local (Informe Mundial sobre Drogas, Resumen Ejecutivo, UNODC, año 2009).<br /><br />En este sentido, puede también citarse el informe de esta dependencia de Naciones Unidas correspondiente al año 2006 en el que se señaló que en nuestro país se ha detectado cierta fabricación de productos derivados de la cocaína, y que se ha transformado en un importante lugar de tránsito de estupefacientes de la región andina hacia Europa (pág. 91); que pese a la información oficial de cierto descenso del consumo de cocaína, el organismo internacional consideró que tal información obedecía a diferencias metodológicas para medir la estadística. Allí también se incluyó a la Argentina entre los países donde ha proliferado el éxtasis (pág. 12 9). En cuanto a las elevadas incautaciones de marihuana, el informe señala que no se compadecen con los niveles de consumo denunciados (2006 World Drug Report, Naciones Unidas, Oficina de Drogas y Delito).<br /><br />El mismo organismo pone de manifiesto en su informe del año 2007 que la República Argentina ha cobrado importancia como país de tránsito, y que también hay indicios de producción local de cocaína. Allí se agrega que nuestro país lidera el ranking latinoamericano en "estudiantes secundarios" que consumen pasta base de cocaína conocida como "paco". También el consumo de paco ubica a Argentina, Chile y Bolivia como los países con más injerencia en la región y en el mundo (2007 World Drug Report, Naciones Unidas, Oficina de Drogas y Delito).<br /><br />El informe correspondiente al año 2008 da cuenta de un aumento del consumo de opio en el país (pág. 60); mayor importación de precursores (pág. 68); aumento de secuestro de cocaína han sido reportadas por Bolivia, Chile, Uruguay y en menor medida por Argentina y Paraguay, lo que sugiere que el tráfico vía cono sur ha aumentado (pág. 73); la República Argentina ocupa el séptimo lugar de los países americanos de donde proviene droga incautada en Europa (pág. 77) y el segundo lugar de Sudamérica en consumo de cocaína (pág. 88); aumentó el secuestro de resina de marihuana (pág. 103), así como su consumo (pág. 114). El país está entre los primeros puestos del ranking sudamericano en consumo de estimulantes (pág. 13 6) y de éxtasis (pág. 165).<br /><br />Esta tendencia que informa las Naciones Unidas también es confirmada por estadísticas nacionales oficiales. Así en la Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, se ha realizado un análisis comparativo 2001- 2005, cuyas conclusiones señalan que el consumo de psicofármacos sin prescripción médica y de solventes e inhalantes se ha incrementado. Puntualmente, el incremento en el consumo de tranquilizantes sin prescripción médica es del 6.1% y de estimulantes creció un 44.4%. Dentro de las drogas ilícitas, la de mayor incremento en el consumo es la pasta base, con un aumento del 200%, explicado fundamentalmente por el mayor consumo de las mujeres; le sigue la cocaína, con un 120%, donde la diferencia entre sexos es menor, y por último la marihuana, con el aumento del 67.6%, explicado por el incremento del 100% en las mujeres frente al 50% de los varones (Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, Informe Final de Resultados Área de Investigaciones, enero de 2006, SEDRONAR, Presidencia de la Nación).<br /><br />A similares conclusiones arriba el informe del Observatorio Interamericano sobre Drogas en el año 2006. Allí se expone el importante incremento de consumo de drogas ilícitas en nuestro país, así como su liderazgo respecto de otros países de Latinoamérica en el consumo de diferentes estupefacientes, especialmente entre la juventud (Primer Estudio Comparativo sobre Uso de Drogas en Población Escolar Secundaria de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay; énfasis agregado).<br /><br />Lo reseñado hasta aquí revela la contundencia con la que se ha demostrado la ineficacia de la estrategia que se vino desarrollando en la materia; en especial el hecho de considerar que perseguir penalmente la tenencia para consumo combatiría exitosamente el narcotráfico. De tal modo, ha quedado demostrada cuán perimida resulta la antigua concepción de interpretar que toda legislación penal debe dirigirse indefectiblemente al binomio traficante-consumidor.<br /><br />16) Que si bien se ha afirmado que la Corte no podría analizar si las penas conminadas para cualquier delito del catálogo penal resultan útiles o contraproducentes para la abolición del delito en sí ("Capalbo", disidencia de los jueces Caballero y Fayt, considerando 18), lo cierto es que una conducta como la que se encuentra bajo examen que involucra -como se dijo- un claro componente de autonomía personal en la medida en que el comportamiento no resulte ostensible, merece otro tipo de ponderación a la hora de examinar la razonabilidad de una ley a la luz de la mayor o menor utilidad real que la pena puede proporcionar. Dicha valoración otorga carácter preeminente al señorío de la persona -siempre que se descarte un peligro cierto para terceros-, sin desentenderse, a su vez, de la delicada y compleja situación por la que transita quien consume estupefacientes (especialmente quien abusa en su utilización).<br /><br />Obviamente, todas estas afirmaciones suponen la existencia de una situación anómala extrema, cuya adecuada solución, que exhibe numerosas aristas -tal como se ha adelantado-, no es posible mediante una simple e inopinada sub-sunción legal. Por ello, si bien es cierto que los delitos que encuentran relación con el consumo de estupefacientes -tales como la comercialización o suministro- revisten una gravedad inconmensurable, el conflicto en que se halla expuesto el consumidor debe valorarse de manera especial.<br /><br />Corresponde, entonces, que esta Corte se refiera nuevamente al sustrato constitucional que da adecuada solución al delicado caso examinado, a fin de ejercer el primero y el más elemental de sus deberes: el de ser custodio e intérprete supremo de la Constitución y los derechos y garantías en ella consagrados, conforme lo ha asumido desde los inicios de la organización nacional (Fallos: 1:340).<br /><br />17) Que en efecto, lo que se encuentra en juego a la hora de tratar el tipo penal de tenencia de estupefacientes para consumo personal -a ello y sólo a ello se circunscribe el presente recurso- es la "adecuada protección de la dignidad (...), los sentimientos y la intimidad del común de los hombres y por consiguiente la garantía jurisdiccional para el sostenimiento de estos valores de la personalidad". Se trata de asegurar como derechos del hombre que nacen de su propia naturaleza, "la legítima defensa de la dignidad (...), la intimidad (...). A que su vida, su privacidad, (...), siga siendo suya; a seguir respetándose a sí mismo" (conf. "Ekmekdjian c/ Sofovich", Fallos: 315:1492) (LA LEY, 1992-C, 543)<br /><br />Con relación a este punto debe quedar perfectamente establecido -como ya se adelantó- que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor fundamental y se encuentra jurídicamente protegido; frente a él los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.<br /><br />Los derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de la condición humana. En efecto, además del señorío del hombre sobre las cosas, está el señorío del hombre sobre su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes, es decir, los aspectos que configuran su realidad integral y su personalidad y todo ello se proyecta al plano jurídico como transferencia del individuo.<br /><br />Se trata, en definitiva, de los derechos esenciales de la persona, relacionados con la libertad y la dignidad del hombre. El marco constitucional de los derechos de la personalidad comprende la intimidad, la conciencia, el derecho a estar a solas, el derecho a disponer de su propio cuerpo, etc. En rigor, cuando el artículo 19 de la Constitución Nacional establece que "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados" concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto le es propio ("Bahamondez", voto de los jueces Barra y Fayt, Fallos: 316:479).<br /><br />18) Que, como principio, al Estado -en tanto organización del poder político dentro de una comunidad nacional- le está impedida toda injerencia sobre el individuo -cuando como en el caso se desenvuelve en el marco de su autonomía-, soberano en su obrar, en su pensar y en su sentir. Esta protección alcanza a todos los individuos y es por ello que el propio artículo 19 citado habilita al Estado a intervenir sólo a fin de proscribir interferencias intersubjetivas.<br /><br />Restablecido en su quicio el principio de señorío sobre la persona, es claro entonces que no se trata simplemente de la tensión entre dos intereses contrapuestos, pues no debe soslayarse que lo que aquí realmente se cuestiona es la intervención del Estado nada menos que sobre la esfera íntima del individuo -en cuanto ámbito de ejercicio de su autonomía personal-, la que a diferencia de la esfera pública -y aun de la privada- no admite ningún tipo de intromisión. La aceptación de esa injerencia convertiría al poder estatal en una verdadera deidad.<br /><br />De ese modo se estaría negando, a su vez, la dignidad del hombre como imperativo categórico y se desdibujaría notablemente aquello que propugnaba Séneca -símbolo de la filosofía estoica- en una epístola dirigida a Lucilio: " el hombre debe ser algo sagrado para el hombre" (homo res sacra homini).<br /><br />En este cometido, corresponde reiterar que el artículo 19 de la Constitución Nacional ha ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad y esta facultad de obrar válidamente libre de impedimentos, conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito de enervar los límites de aquélla. En este contexto vital, puede afirmarse que en una sociedad horizontal de hombres verticales, en la que la dignidad es un valor entendido para todo individuo por su sola condición de tal, está vedada toda medida que menoscabe aquella prerrogativa (artículo 19 de la Constitución Nacional).<br /><br />Más allá de la opinión que merezca el plan de vida de cada individuo, no puede afirmarse sin más que una norma como la que aquí se impugna que compele al sujeto involucrado a transitar el estigmatizante camino del proceso penal, no aumentaría el daño que seguramente ya padece así como la afectación a su dignidad. Ello por cuanto -como en cualquier otra causa en la que se investiga un delito- el acusado debe atravesar un iter necesariamente restrictivo de sus derechos que implica, entre otras cosas: ser detenido, verse enfrentado a jueces y fiscales, ser llamado a declaración indagatoria y, sobre todo, convivir durante el tiempo que dure el proceso con la incertidumbre propia que genera el encontrarse sometido a la justicia criminal, amén de la mácula que, en su caso, lo signará a futuro.<br /><br />Por lo demás, se violentan sus sentimientos, en tanto a quien se encuentra ante esta problemática (medida curativa), o bien, como en el caso, el tribunal de mérito califica como simple principiante o experimentador (medida educativa), se lo somete a la invasión de su persona y su intimidad.<br /><br />19) Que sumado a ello, debe recordarse que la norma que aquí se cuestiona establece pena de prisión que sólo facultativamente -y siempre que se trate de la primera vez- puede ser suspendida por una medida de seguridad educativa o curativa.<br /><br />Precisamente, teniendo en cuenta que el poder punitivo no se manifiesta sólo mediante la imposición de una pena, sino también con la manera en que es ejecutada y la existencia de condiciones carcelarias adecuadas (cfr. "Maldonado", voto del juez Fayt, Fallos: 328:4343), cabe advertir que quien padece una adicción e ingresa por tal motivo a una unidad penitenciaria buscará el reemplazo del objeto adictivo de cualquier modo. Dicha situación produce un empeoramiento en la adicción porque el condenado consigue dicho objeto -o su reemplazo- con las anomalías propias que implica acceder a ellos en un lugar de encierro. Por tanto, antes que mitigarse, el proceso adictivo se agrava. Ejemplo de ello son los serios desórdenes en otros aspectos de la salud que produce la sustitución de la sustancia, así como las dosis elevadas que se consumen -si se accede al estupefaciente- y que pueden ser letales ante la falta de periodicidad en la adquisición. Por lo demás, todo ello se refleja en un aumento de los focos de violencia ya característicos de los establecimientos carcelarios.<br /><br />20) Que sentado lo anterior, es claro que las respuestas definitivas para estos planteos no pueden encontrarse en el marco de una causa penal, sin perjuicio de la posibilidad de soluciones en otros ámbitos. Es indudablemente inhumano criminalizar al individuo, sometiéndolo a un proceso criminal que lo estigmatizará de por vida y aplicándole, en su caso, una pena de prisión.<br /><br />Al mismo tiempo no debe desconocerse que "las drogas ilícitas siguen planteando un peligro para la salud de la humanidad" (Informe Mundial sobre Drogas, Resumen Ejecutivo, UNODC, año 2009).<br /><br />Por ello, la grosera incongruencia que importa perseguir penalmente al consumidor de estupefacientes, no implica en modo alguno que el Estado deba autoexcluirse del tratamiento de la problemática.<br /><br />En ese cometido, no debe soslayarse que otra razón no menos importante que justifica un nuevo cambio jurisprudencial en la cuestión aquí traída, es que la doctrina establecida en los precedentes mencionados se ha elaborado con anterioridad a la reforma constitucional de 1994.<br /><br />21) Que la reforma mencionada -junto con nuevas concepciones a partir de la definición de la Organización Mundial de la Salud- condujeron a un desarrollo en el concepto del derecho a la salud en un grado tal que permiten observar que de haber contado con ese instrumento, bien pudo ser distinta la respuesta en los precedentes que hoy se revisan. En efecto, el derecho a la salud se encuentra reconocido con jerarquía constitucional merced a los tratados incorporados por el artículo 75, inciso 22 y el Estado argentino ha asumido el compromiso internacional de lograr progresivamente su plena efectividad obligándose "hasta el máximo de los recursos".<br /><br />22) Que desde esta perspectiva y en lo que específicamente hace a la cuestión aquí en estudio, cabe recordar -sin recurrir al arracimado de documentos internacionales en este sentido- que dentro de los objetivos que se incluyen en una mejor combinación de políticas públicas, se insta a los Estados miembros a promover el derecho a la salud de las personas que consumen estupefacientes y a que "luchen por el logro del objetivo del acceso universal al tratamiento de la toxicomanía como un compromiso para salvar vidas y reducir la demanda de drogas" y, por tanto, como "uno de los mejores modos de [combatir] el mercado ilegal de drogas" (cfr. UNODC, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Informe Mundial sobre las Drogas, 2009, Resumen Ejecutivo; énfasis agregado).<br /><br />Por otra parte, corresponde también poner de resalto que -entre las medidas que a efectos de asegurar el derecho a la salud se establecen- el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe que deben figurar las necesarias para la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas (inciso c). El artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone, a su vez, que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales. Lo propio establece el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.<br /><br />Finalmente no debe soslayarse, que a partir de lo dispuesto en dichos instrumentos internacionales, el Tribunal ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido, claro está, dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323:3229; entre otros).<br /><br />Desde esta perspectiva se asume claramente que la " adicción es un problema de salud y no debe encarcelarse a los afectados" (cfr. UNODC, Informe del año 2009 ya citado; énfasis agregado). Antes bien, es primariamente en el ámbito sanitario -y mediante nuevos modelos de abordaje integral- que el consumo personal de drogas debería encontrar la respuesta que se persigue. Se conjuga así la adecuada protección de la dignidad humana sin desatender el verdadero y más amplio enfoque que requiere esta problemática, sobre todo en el aspecto relacionado con la dependencia a estas sustancias.<br /><br />23) Que en conexión de sentido puede también sostenerse, que tal es el fin público que -amén de encontrarse incluso comprometido en el plano internacional- tuvo en miras el legislador al sancionar, por ejemplo, leyes como la 24.455 y la 24.754, en las que junto con otras normas federales que se han dictado en la materia, subyace la idea de la adecuada protección de la dignidad del individuo, la que por cierto debe elevarse por sobre cualquier otro tipo de respuesta.<br /><br />En efecto, las normas antes mencionadas establecen, en uno de los aspectos que aquí importan, que tanto las obras sociales como las empresas de medicina prepaga, deben otorgar cobertura médico asistencial respecto de los riesgos derivados de la drogadicción (artículo 1° de la ley 24.455 y 1° de la ley 24.754).<br /><br />Dichas disposiciones, así como otras en materia de salud y asistencia sanitaria "vienen a constituirse en la expresión legislativa de la asunción por el Estado Nacional de aquellos compromisos, respecto de materias que por su proximidad con los derechos a la vida y a la dignidad personal deben entenderse señeras del ordenamiento, como por otra parte, se insiste, lo dejaron establecido, por medio del artículo 75, inciso 22 de la Ley Fundamental, los constituyentes en ocasión de la última reforma" (Fallos: 324:754, dictamen de la Procuración General a cuyos fundamentos y conclusiones remiten los jueces Fayt y Belluscio).<br /><br />24) Que, por lo demás, tales consideraciones posibilitan situar esta cuestión en el marco de la normativa constitucional que enfoca el problema desde la perspectiva de las acciones positivas por parte del Estado. En este entendimiento esta Corte ya ha afirmado que los legisladores han pretendido alcanzar con medidas de acción positiva la situación de aquellos afectados por patologías como el S.I.D.A. o la droga (conf. dictamen citado al que remiten los jueces Fayt y Belluscio). No puede pensarse, entonces, que el mismo legislador que propugna la obligatoriedad de un enfoque positivo de la problemática, pueda coexistir con otro que criminalizando genere efectos hasta deteriorantes de la salud.<br /><br />25) Que el derecho a la salud "no es un derecho teórico, sino uno que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, para lograr así contornear su genuino perfil". Como su correlato se ha afirmado que normas como la ley 24.754 "pretenden, en el ejercicio de potestades reglamentarias, asentir a una novedosa realidad que reconoce en este campo a nuevos actores institucionales y a recientes o potenciadas patologías" (dictamen de la Procuración General citado al que remiten los jueces Fayt y Belluscio).<br /><br />26) Que, en consecuencia, si lo que siempre ha prevalecido -y debe prevalecer- es el respeto por la dignidad humana, no puede menos que interpretarse ello en consonancia con el cambio acaecido a partir de la aludida reforma constitucional, que explícitamente incorpora a la salud como una garantía a cumplir por parte del Estado y que, en lo que a las prestaciones médico-asistenciales obligatorias se refiere, incluyen a la drogadicción y los riesgos derivados de ella, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación.<br /><br />De manera que no puede sino interpretarse a la criminalización como un modo inadecuado -cuando no incoherente y contradictorio- de abordar la problemática de aquéllos a quienes los afecta. Antes bien, la respuesta penal deja de lado las directivas constitucionales que rigen la materia y se desentiende del verdadero conflicto, entorpeciendo, cuanto menos, la cabal puesta en marcha de la red de tutela diferencial propiciada.<br /><br />Por lo demás, de acuerdo a tales directivas y a las normas federales en juego que han comenzado a delinearlas, resulta incomprensible que mediante sanciones penales que propenden, en definitiva, a la reafirmación del valor de determinados bienes jurídicos, se termine restringiendo precisamente dicho bien. Ello, por cuanto quien es señalado como "delincuente" -e ignorado en su problemática- no acude al sistema de salud o bien tienden a dilatarse en grado extremo los tiempos de latencia entre el inicio del consumo y la solicitud de atención. A su vez, el sistema sanitario -escudado en la ajenidad del problema- parece replegarse en servicios de salud poco flexibles para atender el espectro de cuestiones vinculadas con el uso y consumo de drogas.<br /><br />27) Que en suma la evolución reseñada pone de resalto la imperiosa necesidad de un compromiso mayor de todas las partes interesadas, así como la ineludible obligación de promover la salud -y en especial la de los jóvenes- mediante una política sensata.<br /><br />Las tendencias de consumo parecen corresponderse con factores culturales, económicos y sociales, y no con la intimidación penal. Más aún, tal como señala el Informe Anual 2004 del Observatorio Europeo de las Drogas y las Toxicomanías con sede en Lisboa (OEDT) que valoró el impacto de la legislación en materia de estupefacientes, el Consejo Nacional para la Delincuencia de Suecia había concluido que "no exist[ían] indicios claros de que la criminalización del consumo de drogas [hubiera tenido] efecto disuasorio para los jóvenes".<br /><br />De todos modos, más allá de la preocupación que una decisión de estas características genera respecto de que se encuentre acompañada de políticas sustentables, la sensatez que al Poder Judicial como poder del Estado también se le exige, importa asumir lo paradojal que ha resultado la vía hasta hoy escogida.<br /><br />El hecho de que la respuesta estatal no pueda darse en clave punitiva no implica reconocimiento alguno de la legitimidad del uso de estupefacientes, sino que al igual que otras sustancias, cuyo consumo no se incrimina penalmente, debe procurarse desde el Estado una atención preventiva y asistencial no interferida por el sistema penal. Declarar la inconstitucionalidad del castigo penal a un consumidor de drogas sólo importa admitir que la estigmatización e incertidumbre que supone verse inmerso en un proceso criminal constituye, también en este aspecto, una ilegítima intromisión a su señorío.<br /><br />A su vez, es claro que la pena de prisión que está prevista ante el fracaso de las medidas que, por excepción, incluyó la ley 23.737 no puede entenderse como una forma válida de cumplir con la obligación constitucional de proteger la salud. Por el contrario, la salud que se dijo resultaba imprescindible proteger de manera primordial (in re "Capalbo", disidencia de los jueces Caballero y Fayt, Fallos: 308: 1392), se menoscaba en mucha mayor medida mediante el encierro.<br /><br />Sólo mediante una visión integradora que enlace las distintas variables antes señaladas -y atravesadas éstas siempre por la autonomía propia y sagrada de cada individuo- puede arribarse a la consecución de los fines que se pretendía.<br /><br />28) Que sobre la base de las consideraciones precedentemente expuestas, corresponde concluir que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 carece actualmente de la racionalidad exigida por la Ley Fundamental, toda vez que cuando un precepto frustra o desvirtúa los propósitos en los que se encuentra inserto, es deber de los jueces apartarse de tal precepto y dejar de aplicarlo a fin de asegurar la supremacía de la Constitución Federal, pues precisamente esa función moderadora constituye uno de los fines supremos del Poder Judicial y una de las mayores garantías con que éste cuenta para asegurar los derechos de los individuos (conf. Fallos: 328:566 y sus citas).<br /><br />29) Que frente a la decisión que hoy toma este Tribunal debe subrayarse el compromiso ineludible que deben asumir todas las instituciones para combatir el narcotráfico, redireccionando los recursos que durante más de dos décadas estuvieron prácticamente destinados a perseguir al consumidor de escasas cantidades. En este sentido resulta elocuente que según una investigación relevada por el "Comité Científico Asesor en Materia de Control del Tráfico Ilícito de Estupefacientes" creado por resolución 433/2008 del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, en los últimos veinte años sólo una de cada diez causas iniciadas por infracción a la ley de estupefacientes lo fue por tráfico. El setenta por ciento de los expedientes lo fue por tenencia para consumo personal y el ochenta y siete por ciento se inició por tenencia de hasta cinco gramos de marihuana o cocaína incautada a varones jóvenes entre 20 y 30 años en la vía pública, que no portaban armas ni estaban cometiendo otro delito. A su vez, la persecución no se ha dirigido a delitos tales como el lavado de dinero y el ingreso de precursores químicos [acetona, efedrina, ácido clorhídrico, permanganato potásico, entre muchísimos otros, según la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, Centro Internacional de Viena, Lista de Precursores y Sustancias Químicas utilizadas frecuentemente en la Fabricación Ilícita de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas], cuando en América Central y del Sur parecen estar traficándose cada vez con mayor frecuencia (Informe Mundial sobre Drogas, Resumen Ejecutivo, UNODC, año 2009). Conclusiones similares pueden colegirse a partir de los datos suministrados por el Observatorio Argentino de Drogas dependiente de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico.<br /><br />Como advertencia adicional, cabe observar que si lo que se pretendía era la persecución eficaz del narcotráfico, lo cierto es que poco o nada ha podido contribuir a tal fin, la criminalización del consumidor que como imputado no tiene obligación de decir verdad (ni puede incurrir en el delito de falso testimonio), a diferencia de aquellos que pueden ser llamados como testigos.<br /><br />No debe perderse de vista que el narcotráfico es un problema "temible y desgarrador" (in re "Capalbo", considerando 18 de la disidencia de los jueces Caballero y Fayt, Fallos: 308:1392). Sin embargo, el estado de situación actual en la materia demuestra "de forma inequívoca, que las estrategias adoptadas hasta ahora no han dado resultados positivos" (Parlamento Europeo, debate sobre el informe (A6-0067/ 2004), Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior, relativo a una propuesta de recomendación del Parlamento Europeo destinada al Consejo sobre la estrategia europea en materia de lucha contra la droga -2005-2012-).<br /><br />Por ello, todos los esfuerzos en el ámbito penal deben estar dirigidos a mantener incólume el compromiso de cooperación en la represión del narcotráfico internacional, expresamente asumido por el Estado Argentino en la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas aprobada en Viena en 1988 (ley 24.072, promulgada por decreto 608 del 09/04/92), reconociendo -como expresamente se encuentra previsto en dicha Convención- que "el tráfico ilícito es responsabilidad colectiva de todos los Estados y que, a ese fin, es necesaria una acción coordinada en el marco de la cooperación internacional". A tal efecto, el artículo 3 dispone que los Estados parte deben tipificar todo aquello relacionado con la comercialización de estupefacientes. Paralelamente, las Convenciones de Naciones Unidas no estipulan la imposición de penas por consumo, tal como se menciona con claridad en el Comentario Oficial de la Convención de 1988.<br /><br />En el mismo sentido, esta Corte ha señalado que "(l)os delitos que afectan a la comunidad de las naciones como el narcotráfico internacional requieren razonablemente de un proceso multijurisdiccional basado en la cooperación judicial" (Fallos: 323:3055). En el mismo empeño, puede citarse a prácticamente la mayoría de los países de la región que a la par de haber despenalizado la tenencia para consumo personal, dedican los recursos disponibles a la persecución del tráfico de estupefacientes.<br /><br />30) Que a ello, entonces, debe circunscribirse y reforzarse la persecución penal, pues, a su vez, toda extralimitación al respecto importaría validar lo que constituye en definitiva una intromisión en el ámbito de señorío personal en tanto marco de una acción autorreferente. Ello por cuanto no es misión del derecho penal prevenir los daños que una persona puede causarse a sí misma. No hay lugar para plantear dicha cuestión cuando la conducta de esa persona no afecta a los intereses de ninguna otra (conf. John Stuart Mill, On Liberty, en Wasserstrom R., comp. "Morality and the Law", Belmont, California, 1971, cap. III, págs. 92-93).<br /><br />Como clara aplicación del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona, consagrados en el artículo 19 de la Constitución Nacional, no puede imponerse pena a ningún individuo en razón de lo que la persona es, sino únicamente en razón de lo que la persona haya hecho; sólo puede penarse la conducta lesiva, no la personalidad. Lo contrario permitiría suponer que los delitos imputados en causas penales son sólo el fruto de la forma de vida o del carácter de las personas (conf. doctrina de Fallos: 308:2236, citado en Fallos: 324:4433, voto del juez Fayt). Asumir aquella posibilidad implicaría considerar al delito como síntoma de un estado del sujeto, siempre inferior al del resto de los ciudadanos; significaría, en última instancia, desconocer la doctrina según la cual ningún habitante de la Nación puede ser privado de su dignidad humana aunque su conducta haya sido reprobada (conf. voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano en Fallos: 318:1874 y disidencia del juez Fayt en Fallos: 313:1262, citados en Fallos: 324:4433). La Constitución de un Estado de Derecho no puede admitir que ese Estado se arrogue la facultad de juzgar la existencia de una persona, su proyecto de vida y su realización. Semejante proceder le está vedado a un Estado democrático que parte del principio republicano de gobierno (voto del juez Fayt in re "Gramajo", Fallos: 329:3680).<br /><br />31) Que, por último, la solución a la que aquí se arriba -teniendo en cuenta, además, que el consumo afecta en mucho mayor medida a aquellos sectores sociales postergados que no encuentran en su entorno grupos de contención efectivos-, conduce inevitablemente a advertir sobre la necesidad de establecer políticas públicas en materia de prevención, promoviendo la difusión de la información, la formación de los recursos humanos entre los profesionales de la salud y de la educación, el debate acerca de nuevos modelos de abordaje que fomenten a su vez la participación mediante un enfoque integral (familias, entornos y de contexto general) y en los que se invierta en evaluaciones de calidad cuyo marco conceptual se encuentre basado en el desarrollo humano. Asimismo, en lo que respecta a la problemática específica de la adicción deben establecerse programas nacionales de salud asistenciales, que encuentren en el ámbito civil y administrativo el debido respaldo a la consecución de los fines que allí se perfilen.<br /><br />Por las razones expuestas, es que se justifica que esta Corte se vea en la obligación de hacer recordar a las autoridades -y a todas las instituciones- la relevancia de desarrollar a nivel nacional programas de salud que atiendan a las problemáticas aludidas y de ese modo dar validez y vigencia a los Tratados de Derechos Humanos a los que el país está vinculado. Paralelamente, los actores del sistema penal deberán extremar el uso de sus facultades para cumplir con el ineludible deber de respetar los compromisos asumidos a nivel internacional a fin de combatir el narcotráfico.<br /><br />Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo a lo expresado en el dictamen de la causa V. 515.XLII "Villacampa" -que antecede-, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, con el alcance que surge de los considerandos precedentes, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase saber y devuélvase. - Carlos S. Fayt.<br /><br />Voto del señor ministro doctor don Enrique Santiago Petracchi:<br /><br />Considerando:<br /><br />Que según se desprende de los considerandos 1° a 9° del voto que encabeza este pronunciamiento, la situación planteada en la presente causa es sustancialmente idéntica a la que motivara mi voto en el caso "Bazterrica" (Fallos: 308:1392) y, con posterioridad -ya bajo la vigencia del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 aquí en discusión-, mi disidencia en "Montalvo" (Fallos: 313:1333), cuyas consideraciones corresponde tener aquí por reproducidas.<br /><br />Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo a lo expresado en el dictamen de la causa V. 515.XLII "Villacampa" -que antecede-, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, con el alcance establecido en los precedentes a los cuales se remite, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase saber y devuélvase. - Enrique Santiago Petracchi<br /><br />Voto del señor ministro doctor don E. Raúl Zaffaroni:<br /><br />Considerando:<br /><br />Que el infrascripto concuerda con los considerandos 1o a 9o del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan por reproducidos.<br /><br />10) Que para tomar una decisión respecto del caso en análisis, se debe examinar previamente los alcances y restricciones que el artículo 19 de la Constitución Nacional le impone al Estado, a fin de salvaguardar el ámbito de privacidad de las acciones individuales que no ocasionan lesión o peligro concreto a terceros.<br /><br />11) Que desde los albores de nuestra ciencia constitucional, fue nada menos que José Manuel Estrada quien relevó su importancia como eje central de la Constitución, y afirmó certeramente el carácter intrascendente de nuestro derecho, o sea, la imposibilidad de que pueda ponerse al servicio de cualquier mito metahumano, concluyendo que "según la doctrina argentina, el papel de la potestad social se reduce a proteger derechos" (Curso de Derecho Constitucional y Administrativo, Buenos Aires, 1895, pág. 181). El mismo Estrada es quien señala que el artículo 19 consagra con claridad la separación del derecho y la moral individual, decidiendo de una vez y para siempre, entre el Estado que impone una moral y el que respeta el ámbito de libertad moral de la persona: a la primera actitud la califica de "pagana y socialista" y a la segunda de "cristiana y liberal" (loc. cit.).<br /><br />12) Que es menester recuperar y consolidar el valor central de esta norma como viga maestra del derecho argentino, tal como lo hiciera no sólo el ilustre Estrada, sino también uno de los pioneros del penalismo nacional, Adán Quiroga: "ninguna verdad es más evidente para la ciencia penal: la sociedad no tiene la misión de hacer reinar la moralidad en las acciones privadas; el ser ficticio que denominamos poder público, ha sido instituido para conservar y guardar el orden y la armonía de los derechos, los que no pueden alterarse cuando las acciones son puramente individuales, cuando no se ejercitan en la esfera de la vida de relación" (Delito y pena, Córdoba, 1885, págs. 36-37).<br /><br />13) Que los maestros del siglo XIX nos recuerdan los muchos siglos de confusión y los torrentes de sangre que corrieron para llegar a esta conquista de la modernidad, tan despreocupadamente despreciada en nuestros días por opiniones irreflexivas teñidas de posmodernismo con raro aroma a premodernismo, y con base en situaciones y necesidades, pretendidamente diferentes, pasando por alto que siempre fueron supuestas nuevas urgencias como pretextos legitimantes de todos los crímenes cometidos por los estados, cuando se les otorgó la oportunidad de desconocer la condición de ente moral como esencia de la persona.<br /><br />14) Que el artículo 19 no arranca en 1853, sino que su vigencia e importancia para nuestra Constitución se refuerza aún más por su genealogía como norma que proviene de los primeros ensayos de organización constitucional de la República, o sea, que atraviesa como filosofía básica de nuestra Constitución todas las etapas precedentes, pues proviene de Monteagudo y del Presbítero Sáenz, consagrado en el Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815, del Reglamento Provisorio de 1817, del artículo 112 de la Constitución de 1819 y del artículo 162 de la Constitución de 1826 (cfr. Arturo Enrique Sampay, La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional, Buenos Aires, 1975, págs. 10 y ss.; también Agustín De Vedia, Constitución Argentina, Buenos Aires, 1907, pág. 100).<br /><br />15) Que los antecedentes de la legislación nacional han sido desarrollados extensamente en el voto del juez Petracchi en la causa "Bazterrica" (Fallos: 308:1392, considerando 14) a los que me remito en honor a la brevedad. En el mencionado fallo "Bazterrica", esta Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 6° de la ley 20.771 que, al igual que en la norma cuestionada en el presente, punía la tenencia de estupefacientes para uso personal.<br /><br />16) Que el 21 de septiembre de 1989 se sancionó la ley 23.737, aún vigente, que en su artículo 14 segundo párrafo mantiene la prohibición y punición de la tenencia de estupefacientes para uso personal, y en ese marco, y debiéndose expedir sobre el tema, esta Corte varió su jurisprudencia a partir de la causa "Montalvo" (Fallos: 313:1333), considerando punible esa conducta, y consecuentemente retomando el criterio anterior al dictado del fallo "Bazterrica"; criterio que, en términos generales, se ha mantenido hasta el presente.<br /><br />17) Que si bien no es función del control de constitucionalidad juzgar la política criminal, debería serlo cuando resulta de toda evidencia la patente contradicción entre el fin manifiesto de la norma y el favorecimiento de su efecto precisamente contrario, por resultar violatorio de la racionalidad republicana impuesta por el artículo 1° de la Constitución, como propia de todo acto de gobierno. En el presente caso no es necesario acudir a esta valoración, pero no sale sobrando verificar que el ejercicio del control de constitucionalidad de la norma cuestionada por parte de esta Corte la reafirma fuertemente, teniendo en cuenta que la decisión no sólo no lesiona, sino que habrá de operar a favor de la política criminal encaminada a la represión del tráfico y difusión de tóxicos prohibidos, seriamente obstaculizada en varios sentidos por la norma en cuestión.<br /><br />18) Que el tipo penal que describe el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 ha pasado a ser un instrumento de poder punitivo que casi nunca se traduce en una pena efectiva, y muy pocas veces en una condena firme. Esta Corte, para pronunciarse, ha debido escoger una causa entre una escasa media docena que habían alcanzado la instancia extraordinaria sin encontrarse prescriptas, toda vez que, en la práctica, prescribe la inmensa mayoría de las causas que tuvieron origen en acciones penales asentadas sobre esta habilitación de poder punitivo.<br /><br />19) Que no obstante los resultados descriptos, este tipo penal genera innumerables molestias y limitaciones a la libertad individual de los habitantes que llevan a cabo conductas que no lesionan ni ponen en peligro bienes jurídicos ajenos, sin que los procesos originados lleguen a término en la forma que se supone que deben hacerlo todos los procesos penales. Al mismo tiempo, importa un enorme dispendio de esfuerzo, dinero y tiempo de las fuerzas policiales, insumidos en procedimientos inútiles desde el punto de vista político criminal, como lo demuestran los casi veinte años transcurridos desde que esta Corte revirtiera la jurisprudencia sentada en el caso "Bazterrica" (Fallos: 308:1392), con el dictado del fallo "Montalvo" (Fallos: 313:1333).<br /><br />Similares consideraciones pueden hacerse respecto de la tarea judicial. Tanto la actividad policial como la judicial distraen esfuerzos que, con sano criterio político criminal, deberían dedicarse a combatir el tráfico de tóxicos, en especial el de aquellos que resultan más lesivos para la salud, como los que hoy circulan entre los sectores más pobres y jóvenes de nuestra sociedad, con resultados letales de muy corto plazo y con alta probabilidad de secuelas neurológicas en los niños y adolescentes que logran recuperarse.<br /><br />20) Que el procesamiento de usuarios -por otra parte- se convierte en un obstáculo para la recuperación de los pocos que son dependientes, pues no hace más que estigmatizarlos y reforzar su identificación mediante el uso del tóxico, con claro perjuicio del avance de cualquier terapia de desintoxicación y modificación de conducta que, precisamente, se propone el objetivo inverso, esto es, la remoción de esa identificación en procura de su autoestima sobre la base de otros valores.<br /><br />21) Que, asimismo, el procesamiento de usuarios obstaculiza la persecución penal del tráfico o, al menos, del expendio minorista, pues el usuario imputado goza de los beneficios que la naturaleza de acto de defensa otorga a la declaración indagatoria y, en consecuencia, puede legalmente negarse a declarar revelando la fuente de provisión del tóxico, cosa que no podría hacer en el supuesto en que se le interrogara en condición de testigo, so pena de incurrir en la sanción del testigo remiso o falso.<br /><br />22) Que todas estas consideraciones político criminales refuerzan la esencia de la decisión de esta Corte, en el sentido de reafirmar como valor central de nuestra Constitución la norma del artículo 19 que, por cierto, trasciende con mucho el alcance de la cuestión sometida a la decisión del Tribunal en el presente caso. El desconocimiento o debilitamiento de su vigencia hace tambalear las propias bases del sistema constitucional.<br /><br />23) Que, en orden a lo dicho precedentemente, sólo cabe concluir que en el conflicto de normas planteadas en la presente causa, el artículo 19 de la Constitución Nacional resulta ser un pilar fundamental de nuestro sistema jurídico, ya que es el que garantiza el sistema de libertades individuales de los habitantes, en tanto que el artículo 14, párrafo segundo de la ley 23.737 se le contrapone, en tanto conculca el ámbito de privacidad personal que el primero garantiza. Por lo tanto, sólo cabe declarar en el caso la inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal.<br /><br />Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo a lo expresado en el dictamen de la causa V. 515.XLII "Villacampa" -que antecede-, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, con el alcance que surge de los considerandos precedentes, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase saber y devuélvase. - E. Raúl Zaffaroni:<br /><br />Voto de la señora ministra doctora doña Carmen M. Argibay:<br /><br />Considerando:<br /><br />Que la infrascripta concuerda con los considerandos 1° a 9° del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan por reproducidos.<br /><br />10) Tal como surge de los antecedentes que han sido reseñados, la defensa ha reclamado durante su actividad recursiva que se realice un examen basado en el artículo 19 de la Constitución Nacional que determine si la conducta por la que fueron condenados sus asistidos, calificada como tenencia de estupefacientes para consumo personal (artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737), se halla protegida por dicha cláusula constitucional. Esto es, si la tenencia en el bolsillo del pantalón de los imputados G. A. F., M. E. A. y M. A. V. de algunos cigarrillos de marihuana, hallados con motivo de la requisa de la que fueron objeto al ser detenidos por personal policial, y la posesión de G. A. M. y L. A. C. de dos paquetes de cigarrillos conteniendo algunos gramos de marihuana, que arrojaron a la vía pública al verse cercados por la policía, resultan acciones privadas, en los términos de la norma constitucional mencionada que dispone: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados".<br /><br />No obstante, esta insistencia ha fracasado, fundamentalmente porque las diversas instancias judiciales que han dictado sentencia consideraron que la defensa no introducía ninguna cuestión novedosa respecto de las que fueron tratadas por esta Corte en la causa "Montalvo" (Fallos: 313:1333) y que, tal como había sucedido en ese antecedente, correspondía dictar la condena de los acusados.<br /><br />Cabe aclarar que la autoridad de "Montalvo" ha sido invocada por los tribunales de grado para justificar en general la punibilidad de la tenencia de estupefacientes para uso personal y la consiguiente irrelevancia de cualquier análisis en particular sobre el modo en que fue realizada la conducta para decidir si ha sido o no una acción privada.<br /><br />Esta circunstancia hace necesario establecer cuál es la regla de derecho que contiene "Montalvo" y, en su caso, en qué medida puede utilizarse ese antecedente para bloquear a priori el examen judicial de las razones que esgrime el recurrente para justificar la pretensión de que la conducta de cada uno de sus asistidos, en concreto y por las condiciones en que se llevó a cabo, fue una acción privada.<br /><br />11) a) Según surge de algunos pasajes de "Montalvo", "el procesado, junto con otra persona, era llevado detenido en un automóvil de alquiler, por presumirse que podría estar vinculado a la sustracción de dólares. Al llegar a la dependencia policial y descender del vehículo, Montalvo arrojó una bolsita que contenía 2,7 grs. de marihuana..." (Fallos: 313:1333).<br /><br />La mayoría argumentó que el Tribunal "en su actual composición" retornaba a la doctrina del caso "Colavini" (Fallos: 330:254) del año 1978, pues las mismas razones por las que en aquel entonces se había afirmado la validez del artículo 6° de la ley 20.771 que penaba a quien "...tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal", resultaban aplicables en el análisis del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, que conmina la misma conducta inclusive cuando por su "escasa cantidad" y demás circunstancias surgiere inequívocamente que la tenencia era para uso personal.<br /><br />El argumento central de la sentencia fue que por ser la figura penal en cuestión un delito de peligro abstracto, la conducta allí descripta contenía implícita su trascendencia a terceros. Esa exteriorización estaría dada por el "efecto contagioso" de la drogadicción, esto es, por constituir un medio de difusión de la droga y por ser parte necesaria de la cadena de tráfico, cuestiones ambas vinculadas a asuntos de política criminal cuya evaluación, según se estimó, incumbía a otro poder del Estado.<br /><br />Ahora bien, derivar de aquel fallo un estándar según el cual la punición de la tenencia de droga para consumo personal es constitucionalmente inobjetable en todos y cada uno de los casos concebibles es equivocado fundamentalmente por dos razones.<br /><br />Primero, porque si "Montalvo" hubiese resuelto con ese alcance el problema, la Corte habría ejercitado un control de constitucionalidad en abstracto consumado mediante una decisión única con el efecto de clausurar por anticipado toda posibilidad de examinar, en casos posteriores, si la conducta del imputado es o no una acción privada protegida por el artículo 19 de la Constitución.<br /><br />Es claro que ese tipo de análisis se enfrenta con la doctrina elaborada por esta Corte que supedita su actuación jurisdiccional a la existencia de un interés (particular o colectivo) al que la norma resulta aplicable. Precisamente, mucho antes de "Montalvo" e incluso de "Colavini", se había consolidado la doctrina según la cual la jurisdicción de la Corte se ejerce en el marco de "causas" a las que aluden los artículos 116 de la Constitución Nacional y 2 de la ley 27 y, por lo tanto, "la impugnación de las leyes con base constitucional no puede contemplarse en abstracto" (doctrina de Fallos: 106:109; 182:398; 187:79; 190:142, 389; 252:328; 256: 602; 259:69; 304:1088; 311:2088; 317:335, 1224, entre otros). De ahí que declarada la inconstitucionalidad de una norma, ésta no pierde vigencia en general, sino en lo que respecta a la decisión del caso concreto; de modo simétrico, tampoco el rechazo de un planteo de inconstitucionalidad tiene como efecto la convalidación absoluta de la ley en cuestión para todos los casos posibles y la consiguiente inmunidad contra cualquier planteo posterior.<br /><br />En segundo lugar, extraer de la retórica utilizada en aquel pronunciamiento una regla que afirme la validez en todos los casos del tipo previsto en el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, es erróneo, pues ello implicaría conceder a los términos generales contenidos en el fallo un alcance impropio.<br /><br />En efecto, también la Corte ha fijado pautas para el buen uso de sus precedentes, al explicar cómo deben entenderse las expresiones generales vertidas en sus sentencias, estableciendo que no cabe acordar carácter obligatorio para casos sucesivos a los términos generales contenidos en el fallo. Así en la resolución tomada en el expediente "Municipalidad de la Capital c. Isabel A. Elortondo" (Fallos: 33:162) sostuvo que: "Cualquiera sea la generalidad de los conceptos empleados por el Tribunal en esos fallos, ellos no pueden entenderse sino con relación a las circunstancias del caso que los motivó, siendo, como es, una máxima de derecho, que las expresiones generales empleadas en las decisiones judiciales deben tomarse siempre en conexión con el caso en el cual se usan...".<br /><br />Este distingo responde a la diferencia entre las expresiones generales u obiter dicta y aquellas otras que conforman el argumento central que sustenta la decisión. Las primeras, de acuerdo con "Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. Elortondo", no pueden ser utilizadas para obligarla en otras decisiones. Así, según lo explicado precedentemente, la pretensión de convalidar de manera general y absoluta una norma legal carece de toda fuerza vinculante.<br /><br />b) Por lo tanto, "Montalvo" sólo sería un precedente con peso en la presente decisión si contuviese una descripción de los rasgos que el Tribunal estimó relevantes en la acción del acusado para concluir que era dañina hacia terceros y que puedan ser comparados con las características de las conductas probadas en esta causa.<br /><br />Sin embargo, la brevedad de las referencias al caso concreto que contiene la sentencia mencionada hace imposible conocer si hubo aspectos del comportamiento concretamente realizado por el imputado que influyeran en su consideración como ofensivo hacia el orden y la moral pública o los derechos de terceros. El pronunciamiento hace apreciaciones generales sobre el carácter "contagioso" del consumo de droga y en torno al puesto que necesariamente ocupan los compradores en la cadena de "tráfico".<br /><br />Lo primero no está seguido por una identificación de las circunstancias que tienen la propiedad de producir el temido contagio, es decir, sobre el modo en que Montalvo podía lograr ese efecto teniendo droga entre sus ropas o de alguna otra manera que estuviese presente en su comportamiento. En relación con lo segundo, debe decirse que el significado de "tener" droga no incluye el haberla comprado. Si la exteriorización de la conducta reprochable consistió en ser parte de la cadena de tráfico como comprador, entonces debería haberse probado dicho extremo y apoyado en esa circunstancia la afirmación de que la conducta de Montalvo no resultó inocua para terceros. Cabe insistir en lo siguiente: cualquiera sea el elemento de juicio que se tome como pauta para restar carácter privado a una acción como es la mera tenencia de estupefacientes se trata de un elemento cuya presencia no es necesaria, sino contingente y, por lo tanto, es un dato que ha de ser debidamente probado para entrar así en la consideración del tribunal.<br /><br />Como se ha visto, esta falta de precisión sobre las razones que llevaron a la conclusión de que la conducta de Montalvo no estaba protegida por el artículo 19 de la Constitución Nacional, impide la formación de un estándar aplicable a otros casos. Por lo tanto, aquella decisión, así como su mayor o menor acierto, está confinada a la causa en que fue dictada.<br /><br />A mayor abundamiento, y respecto de las posibles interpretaciones de las que ha sido objeto "Montalvo", me permito una última reflexión.<br /><br />Debe recordarse que no son las intenciones que abrigan los jueces que suscriben el fallo de la Corte lo que vale como precedente, sino la regla que sirvió de base a la decisión que efectivamente se tomó. Por eso, más allá de tales intenciones y de los efectos desencadenados a partir de su pronunciamiento, corresponde hacer una distinción. Si el argumento utilizado en "Montalvo" es interpretado, como lo he hecho antes, en el sentido de que el daño a terceros está implícito en la definición del delito, no merece objeciones de peso, salvo que ello no agrega demasiada información puesto que, explícita o implícitamente, ello sucede con todas las normas que establecen delitos; lo contrario las pondría en una colisión literal y manifiesta con el artículo 19 de la Constitución Nacional. Sin embargo, esto nada nos dice sobre la verificación en el caso de un daño o peligro para terceros.<br /><br />Sin embargo, distinta es la valoración que merecería ese argumento bajo la inteligencia de que el daño a terceros está implícito no en la definición, sino en el hecho de tener estupefacientes, en la conducta misma, puesto que es humanamente imposible contar con una previsión exhaustiva sobre todas las características de los hechos futuros como para poder afirmar a priori que todos ellos producirán un daño a terceros.<br /><br />Ahora bien, por lo general las leyes penales que establecen delitos brindan algunas pautas sobre la dirección que debe tomar el examen sobre los efectos dañinos de la acción ilícita, sea describiendo los rasgos principales de la víctima o, al menos, de las derivaciones o consecuencias que han de seguirse de la acción criminal. De ahí que no es frecuente que un análisis constitucional de este tipo se proponga respecto de otros delitos. Así, por ejemplo, una acción que se comete dentro de la cadena de comercialización de estupefacientes no contiene precisiones sobre las víctimas, pero sí incluye, entre los caracteres definitorios del comportamiento delictivo, el hecho de que está orientado, en última instancia, a la provisión de sustancias prohibidas a consumidores generalmente indeterminados cuya salud es la que se busca proteger. Sin embargo, la prohibición del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, no incluye, a diferencia de otro tipo de delitos, ninguna referencia o precisión sobre quienes serían las víctimas de la acción consistente en consumir estupefacientes o, al menos, cómo es que estos últimos podrían afectarlas. Más aún, incluye dentro del ilícito los casos en que probadamente no habrá ninguna otra persona involucrada salvo el consumidor mismo. Por ese motivo, es significativa la probabilidad de que dentro de la definición legal puedan caber conductas que no se conectan en absoluto, o lo hacen de una manera excesivamente vaga e imprecisa, con algún efecto dañino sobre los intereses individuales o generales que busca proteger la ley 23.737.<br /><br />Si se combinan las dos cosas, a saber, la humana imposibilidad de predecir con certeza cómo serán los hechos futuros y la indeterminación con que está definido el delito de tenencia de estupefacientes en lo concerniente justamente a cuáles son los efectos sobre los intereses ajenos, se explica por qué motivo "Montalvo" no puede ser interpretado como una barrera inexpugnable para que los jueces decidan en cada caso si el acusado llevó a cabo una acción privada o no.<br /><br />12) Por lo que se lleva dicho y regresando a la proposición inicial, si bien puede sostenerse que al analizar el caso la mayoría concluyó que la conducta de Montalvo tenía aptitud para dañar a terceros y por lo tanto escapaba a la protección del artículo 19 de la Constitución Nacional, el fallo no ofrece ninguna pauta para examinar si en casos como el que hoy estamos juzgando el comportamiento probado de los imputados constituye o no una acción privada protegida por aquella norma constitucional.<br /><br />Ahora bien, en atención a que como ya se ha dicho, hay una multiplicidad de acciones posibles de infringir el tipo penal, a fin de determinar si en el caso que aquí se examina la conducta se trata o no de una acción privada, resulta necesario recurrir a las decisiones anteriores que se han tomado al respecto, y a través de un examen integral, detectar qué elementos han resultado de trascendencia para resolver los casos en uno u otro sentido.<br /><br />En primer lugar, debe mencionarse el caso "Bazterrica" (Fallos: 308:1392). Según la referencia que contiene en relación a los hechos que motivaron la sentencia condenatoria recurrida, durante un allanamiento en su domicilio la policía encontró marihuana en poder del imputado. En aquel fallo se declaró la inconstitucionalidad de la disposición legal que incrimina la tenencia de estupefacientes para consumo personal; en tal sentido, se señaló que en tanto la conducta se realice en condiciones que no traiga aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, estaba amparada por la garantía del artículo 19 de la Constitución Nacional. Siguiendo ese criterio, la mayoría de los ministros consideró que el comportamiento de Bazterrica, consistente en tener en su domicilio droga que, dada su cantidad, resultaba inequívocamente para consumo personal, no tenía aptitud para interferir con acciones legítimas de terceras personas, dañar a otros, o lesionar más que la "moral privada" de un conjunto de personas y, por lo tanto, integraba las acciones privadas protegidas por el artículo 19 de la Constitución Nacional.<br /><br />La aplicación de la regla de derecho con base en la cual se decidió "Bazterrica" fue utilizada en sentencias subsiguientes, construyéndose una línea de interpretación constitucional discernible sobre el tipo de conductas que podían considerarse privadas y que básicamente estuvo centrada en el carácter ostensible de la tenencia en pequeñas cantidades.<br /><br />Así se entendió que constituían acciones resguardadas por el artículo 19 de la Constitución "el transportar 54 gramos de hoja de marihuana debajo de un suéter, en momentos en que circulaba como pasajero de un taxi ("Capalbo", Fallos: 308:1392); cuando fue necesario revisar las pertenencias a la imputada para encontrarla ("Noguera, María Marta y otras", Fallos: 310:294), cuando la marihuana (0.66 gramos) se encontraba dentro del armario del living-comedor del domicilio ("Giménez, Nancy Gladys y otros", Fallos: 311:185) y en un caso en que fueron halladas cinco colillas de cigarrillos de marihuana en el domicilio del imputado ("Rossi, Emilio Fabián", Fallos: 312:2475).<br /><br />Por el contrario, se consideró que la conducta del condenado no era una acción privada cuando "fue sorprendido fumando marihuana en un sitio público -plaza San Martín-" (Fallos: 310:2836), o en un caso en que el imputado fue descubierto con marihuana en su poder "en oportunidad en que transitaba por la vía pública en un vehículo con tres acompañantes, a quienes no sólo había invitado a consumir la droga, sino además había logrado que uno de ellos aceptara el convite" ("García, Alejandro Marcelo y otros", Fallos: 311:2228). Tampoco se encontraba resguardada la conducta de quien poseía marihuana en el interior de dos bolsos y en distintas cajas de fósforos, cuando "Gerstein -en concordancia con Gabriel Pereyra, quien ocasionalmente cohabitaba con ella- no sólo reconoce la posesión de estupefacientes sino que admite también que, parte de éste fue consumido en su departamento por distintas personas quienes, incluso, armaron algunos de los cigarrillos secuestrados" ("Gerstein, Myriam Noemí", Fallos: 311:2721), ni la conducta de quien fumaba marihuana mientras caminaba "sin rumbo fijo" con un amigo ("Fiscal c/ Ideme Galesi, Daniel y Galesi, Alberto", Fallos: 312:587), ni la de quien tenía la droga para consumirla en un lugar público. En esta ocasión, el condenado fue detenido al presentarse en una dependencia policial para visitar a un amigo allí alojado, y al efectuársele la requisa de rigor se le secuestraron dos cigarrillos de marihuana ("Di Capua, Sergio Héctor", Fallos: 312:1892).<br /><br />13) La síntesis expuesta muestra que si bien las acciones privadas no son solamente aquellas que se llevan a cabo en el interior de un determinado ámbito espacial, este dato resulta, sin embargo, un elemento de juicio a tomar en consideración. Efectivamente, el análisis casuístico deja entrever que las conductas desarrolladas en lugares públicos son, en general aunque no siempre, más aptas para afectar la salud pública, y por lo tanto quedan fuera de la protección constitucional.<br /><br />Por otro lado, y aunque este dato es un indicio relevante, no resulta suficiente para decidir la cuestión. Otro elemento que en los fallos citados ha sido significativo para determinar si la tenencia de drogas se trata de una acción privada está relacionado con la existencia de actos de exhibición en el consumo. Esto no se cumple cuando la acción ha sido descubierta no por la tenencia de la droga en sí sino por un hecho ajeno a esa conducta. Por último, también ha tenido incidencia la cantidad de sustancia estupefaciente que se encontró en poder de la/el imputada/o.<br /><br />Este es el panorama completo en el que debe insertarse la decisión en la presente causa, pues en coincidencia con los argumentos expuestos en "Bazterrica" entiendo que cuando la tenencia de estupefacientes se ha llevado a cabo con recaudos tales como los mencionados, que restringen el alcance de sus efectos a la misma persona que la realiza, entonces la punición de dicha conducta sólo puede explicarse como un intento de proteger al individuo contra la propia elección de su plan de vida que se reputa indeseable. Es precisamente este tipo de justificaciones paternalistas o perfeccionistas, de la interferencia gubernamental la que es repelida por el principio sentado en el artículo 19 de la Constitución Nacional (Carlos Nino, "Fundamentos de Derecho Constitucional", Buenos Aires, Astrea, página 304 y siguientes).<br /><br />En conclusión, la adhesión a los postulados sentados en "Bazterrica" implica que los jueces de la causa deberán analizar en el caso concreto si la tenencia de estupefaciente para consumo personal se realizó en condiciones tales que trajo aparejado peligro concreto o daños a bienes o derechos de terceros, que le quiten al comportamiento el carácter de una acción privada protegida por el artículo 19 de la Constitución Nacional.<br /><br />14) En el caso de Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo y Mario Alberto Villarreal el hecho por el que fueron condenados guarda similitud con las circunstancias tomadas en cuenta por esta Corte en el precedente "Noguera", al que ya se ha hecho referencia más arriba, en el que la tenencia de droga destinada al propio consumo "no era ostensible, pues debieron revisarle las pertenencias de la procesada para encontrarlos".<br /><br />En efecto, según se ha dado por cierto en la sentencia, la escasa cantidad de droga incautada estaba destinada al consumo personal y el hallazgo no fue producto de la realización de cualquier otro acto con la droga que excediese una tenencia reservada, vedada al conocimiento de terceros, y que los imputados mantuvieron así hasta ser requisados por el personal policial.<br /><br />En estas condiciones, la tenencia de droga para el propio consumo, por sí sola, no ofrece ningún elemento de juicio para afirmar que los acusados realizaron algo más que una acción privada, es decir, que ofendieron a la moral pública o a los derechos de terceros.<br /><br />Las mismas consideraciones cabe hacer respecto de la situación de Gustavo Alberto Fares y Leandro Andrés Cortejarena, puesto que se trata de una cantidad reducida que también se atribuyó en la sentencia al consumo personal y que fueron imputados sólo por esa acción. Por cierto los nombrados al percatarse de la presencia policial, dejaron caer sobre la vereda dos paquetes de cigarrillos conteniendo el material posteriormente incautado, sin embargo, el contexto en el que se produjo el hallazgo no alcanza para considerar su conducta con aptitud para afectar derechos de terceros. Ello pues la razón de su detención, al igual que la situación analizada respecto de los otros tres imputados, no fue la realización de actos que puedan ser considerados como ostentación, sino que ambos mantuvieron la droga en su esfera íntima hasta que se desprendieron de ella inmediatamente antes de ser detenidos, es decir, sólo anticiparon el hallazgo que de todas formas se hubiera producido en la requisa de la que iban a ser objeto.<br /><br />Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo a lo expresado en el dictamen de la causa V. 515.XLII "Villacampa" -que antecede-, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, con el alcance señalado en el considerando 13, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase saber y devuélvase. - Carmen M. Argibay.Leonel Gonzálezhttp://www.blogger.com/profile/16839857411856448426noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-83972055037297605222009-09-05T19:17:00.000-07:002010-09-05T19:22:07.958-07:00De la alquimia interpretativa al maltrato constitucional. La interpretación del Derecho en manos de la Corte Suprema argentina<span class="Apple-style-span" style=" ;font-family:Arial;font-size:11px;"><p style="text-indent: 0in; font-style: normal; text-align: justify; text-decoration: none; font-family:Verdana;"><span class="Apple-style-span" style="-webkit-border-horizontal-spacing: 2px; -webkit-border-vertical-spacing: 2px; font-family:Verdana, Arial, Helvetica, sans-serif;"><b><span class="Apple-style-span" style="font-size: medium;">De la alquimia interpretativa al maltrato constitucional. La interpretación del Derecho en manos de la Corte Suprema argentina</span></b></span></p><p style="font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "><b>- Roberto Gargarella</b></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">SUMARIO:</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">I. Introducción.- II. La descripción de la práctica interpretativa de la Corte Suprema argentina según Sagüés.- III. Primeras notas críticas sobre los modos en que la Corte interpreta el Derecho: a) Distintos criterios interpretativos, distintos resultados; b) ¿"Combinar" distintos criterios interpretativos en cada caso?; c) ¿Un solo criterio interpretativo para todos los casos?; d) Interpretación discrecional y ausencia de controles; e) ¿Queda algo por hacer?.- IV. Bibliografía</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">I. INTRODUCCIÓN <a name="nota1"></a><a href="http://onl.abeledoperrot.com/NXT/onl.dll/LNAR/AR_DA002/495024/497723/497910/497911/2154331/3_13150.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=%5Band%3A%20%5Bor%3A%20%5Bfield,%20Autor%3A%20Gargarella,%20Roberto%20%5D%20%20%5D%20%20%5D$uq=$x=server$up=1#detalle_nota1"><span class="Apple-style-span" style="color:#000000;">(1)</span></a></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Hace poco tiempo tuve la oportunidad de leer un interesante trabajo sobre interpretación jurídica escrito por el profesor Néstor Sagüés <a name="nota2"></a><a href="http://onl.abeledoperrot.com/NXT/onl.dll/LNAR/AR_DA002/495024/497723/497910/497911/2154331/3_13150.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=%5Band%3A%20%5Bor%3A%20%5Bfield,%20Autor%3A%20Gargarella,%20Roberto%20%5D%20%20%5D%20%20%5D$uq=$x=server$up=1#detalle_nota2"><span class="Apple-style-span" style="color:#000000;">(2)</span></a> . En el mismo Sagüés daba cuenta de la notable diversidad de criterios interpretativos utilizados por la Corte Suprema argentina a lo largo de su historia. El escrito me resultaba, en lo personal, muy atractivo, dado que proveía de buen apoyo empírico a una línea de investigación en la que, junto con varios colegas y jóvenes colaboradores, veníamos trabajando desde hacía tiempo. Según lo que sosteníamos en dichas investigaciones, la tarea de interpretación resulta, por un lado, extraordinariamente compleja (justamente, debido a las diversas -y en ocasiones opuestas- teorías interpretativas existentes) y, por otro, es generadora de graves riesgos institucionales (fundamentalmente, riesgos de abuso y discrecionalidad judicial) <a name="nota3"></a><a href="http://onl.abeledoperrot.com/NXT/onl.dll/LNAR/AR_DA002/495024/497723/497910/497911/2154331/3_13150.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=%5Band%3A%20%5Bor%3A%20%5Bfield,%20Autor%3A%20Gargarella,%20Roberto%20%5D%20%20%5D%20%20%5D$uq=$x=server$up=1#detalle_nota3"><span class="Apple-style-span" style="color:#000000;">(3)</span></a> . El trabajo de Sagüés, entonces, ratificaba nuestros temores, a la vez que dejaba en claro de qué modo los riesgos que preveíamos aparecían expresados en la práctica constitucional argentina. Por lo demás, el escrito en cuestión relucía como un buen trabajo descriptivo -me animaría a agregar, uno de los pocos intentos serios de dar cuenta de las dificultades que aparecen a la hora de interpretar el Derecho-. Ahora bien, del mismo modo en que puede decirse que el artículo de Sagüés brilla como un buen ejercicio descriptivo, el mismo resulta notable en su pretendida abstinencia normativa. Quiero decir, llama mucho la atención que el profesor Sagüés no haya desarrollado una esperable "segunda parte" del mismo, sometiendo a un análisis crítico los hallazgos a los que hace referencia a lo largo de su texto. Por supuesto, cualquier autor tiene todo el derecho de concluir su trabajo cuando quiere, y del mismo modo tiene el derecho a examinar su objeto de estudio desde un punto de vista exclusivamente descriptivo, si es que así lo prefiere. De todas formas, dada la importancia que, según entiendo, tiene ese análisis evaluativo, a continuación presentaré algunos comentarios que, en mi opinión, pueden derivarse más o menos naturalmente del trabajo citado.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">II. LA DESCRIPCIÓN DE LA PRÁCTICA INTERPRETATIVA DE LA CORTE SUPREMA ARGENTINA SEGÚN SAGÜÉS</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Conforme al trabajo bajo examen, a lo largo de su historia la Corte Suprema argentina utilizó en sus decisiones una amplia gama de recursos interpretativos. Según Sagüés, dichos recursos incluyen variaciones como las siguientes <a name="nota4"></a><a href="http://onl.abeledoperrot.com/NXT/onl.dll/LNAR/AR_DA002/495024/497723/497910/497911/2154331/3_13150.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=%5Band%3A%20%5Bor%3A%20%5Bfield,%20Autor%3A%20Gargarella,%20Roberto%20%5D%20%20%5D%20%20%5D$uq=$x=server$up=1#detalle_nota4"><span class="Apple-style-span" style="color:#000000;">(4)</span></a> :</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">- Interpretación literal. Conforme a la misma, a la hora de interpretar el Derecho los intérpretes deben seguir, ante todo -y mientras la misma sea clara-, "la letra de la ley" (i.e., Corte Sup., Fallos 324:1740, 3143 , 3345).</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">- Interpretación "popular". En otras ocasiones la Corte sugiere "leer" las palabras de la ley de un modo lo más cercano posible al entendimiento más común o "popular" de las mismas (i.e., Corte Sup., "AFIP. v. Povolo", Fallos 324:3345).</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">- Interpretación "especializada". En ciertas circunstancias la Corte ha preferido interpretar las normas de un modo más técnico, es decir, de acuerdo con "la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico en el que dicha ley se inserta" (i.e., Fallos 320:2319).</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">- Interpretación "intencional". A veces la Corte sugiere dejar de lado interpretaciones cercanas al texto de la ley, como las anteriores, para inclinarse por otras vinculadas con la intención que, según se estima, tuvieron los creadores de la norma al dictarla (i.e., Fallos 323:3139). Sin embargo, aclara Sagüés, la Corte ha sugerido en ocasiones optar por esta vía sólo de modo excepcional, mientras que en otros casos ha actuado como si dicha opción fuera la más obvia (i.e., Fallos 323:212).</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">- Interpretación "voluntarista". De modo similar, en ocasiones la Corte ha propuesto como primera regla interpretativa la de "respetar la voluntad del legislador", evitando la tentación de reemplazarlo (Fallos 324:1481). Para conocer la voluntad expresada por el legislador la Corte ha recomendado, ante todo, la lectura de los debates parlamentarios.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">- Interpretación "justa". De modo más radical, en ciertos casos la Corte sostuvo que la interpretación "auténtica" de la ley era la que seguía fundamentales principios de justicia (i.e., Fallos 322:1699). De modo similar, en ocasiones ha hecho referencia a la necesidad de seguir la "recta razón" de la Constitución (LA 1995-A-26), es decir, a la necesidad de guiarse por lo que determine una aplicación "racional" de la misma. Ello así, aun cuando interpretar las normas de ese modo implique desviarse de lo que parece ser el sentido natural de las palabras de la ley (i.e., Corte Sup., "YPF v. Corrientes", Fallos 315:158).</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">- Interpretación "orgánico-sistemática". La Corte propuso también apartarse de lo dicho expresamente por la norma cuando ello sea necesario para respetar el sentido pleno u orgánico de la Constitución -es decir, el sentido que se inferiría del juego armónico de los distintos artículos que componen la Constitución- (i.e., Corte Sup., "Chadid", Fallos 291:181).</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">- Interpretación "realista". En ocasiones la Corte sugirió acercarse a la letra de la norma haciendo prevalecer la "verdadera esencia jurídica y económica", de forma tal que -según Sagüés- en caso de existir diferencias entre "la denominación dada a algo por el autor de la norma, y la realidad, deberá prevalecer esta última" (i.e., Fallos 318:676 [JA 1996-IV, síntesis]).</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">- Interpretación que asume la existencia de un "legislador perfecto". Por otra parte, ha sido habitual que la Corte se acerque a las normas presuponiendo, detrás de las mismas, la existencia de un legislador perfecto, lo que implica presumir que el Derecho es claro, preciso, coherente, sin lagunas (i.e., Fallos 324:2153).</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">- Interpretación "dinámica". En otros casos la Corte ha propuesto ir más allá de (una mayoría de) criterios como los citados -los que la llevarían a "mirar hacia atrás" en busca de los orígenes de la norma-, para proponer una interpretación "dinámica" que "actualice" el sentido de la Constitución, adecuándola a "la realidad viviente" de la época (i.e., Corte Sup., "Chocobar", JA 1997-II-557).</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">- Interpretación "teleológica". Descartando posibilidades como las anteriores, la Corte ha sugerido a veces tomar como primer criterio interpretativo el relacionado con los "fines" perseguidos por la Constitución (i.e., Fallos 311:2751).</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">- Interpretación conforme a la autoridad "externa". En ciertos casos la Corte ha tomado como criterio rector de sus decisiones las opiniones de la doctrina o, fundamentalmente, la jurisprudencia extranjeras (i.e., Corte Sup., "Lino de la Torre", Fallos 19:236). En una mayoría de casos la jurisprudencia que se ha tomado en cuenta es la norteamericana, aunque en materia de tratados internacionales -dice Sagüés- la influencia que ha predominado es la proveniente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (i.e., Corte Sup., "Ekmekdjian v. Sofovich", JA 1992-III-199 , LL 1996-E-409).</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">- Interpretación "constructiva". La Corte sostuvo a veces que a la hora de interpretar el Derecho era necesario optar por una lectura capaz de mantener a salvo los poderes del Estado, facilitando su eficaz desempeño (i.e., Corte Sup., "Verrocchi") <a name="nota5"></a><a href="http://onl.abeledoperrot.com/NXT/onl.dll/LNAR/AR_DA002/495024/497723/497910/497911/2154331/3_13150.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=%5Band%3A%20%5Bor%3A%20%5Bfield,%20Autor%3A%20Gargarella,%20Roberto%20%5D%20%20%5D%20%20%5D$uq=$x=server$up=1#detalle_nota5"><span class="Apple-style-span" style="color:#000000;">(5)</span></a> .</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">- Interpretación "continuista". A veces la Corte enfatizó la necesidad de que la decisión del caso fuera fundamentalmente compatible con el respeto de los precedentes judiciales (i.e., Corte Sup., "González v. ANSeS.", Fallos 323:555 [J 04_323v1t109]). Sin embargo, destaca Sagüés, en otros casos sostuvo todo lo contrario, afirmando que el precedente debía ser dejado de lado cada vez que el mantenimiento del mismo se mostrara inconveniente (i.e., Corte Sup., "Almaraz", Fallos 317:312).</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">- Interpretación "objetiva". También ha sido común que la Corte dijera que la norma debía ser interpretada, ante todo, teniéndose en cuenta el sentido "objetivo" de la misma, lo que implica afirmar -contrario sensu- que debe rechazarse toda posibilidad de interpretar a la misma conforme a criterios "subjetivos" (Corte Sup., "Volpe", Fallos 316:352).</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Este permanente, despreocupado ir y venir entre criterios interpretativos que apuntan en direcciones muchas veces opuestas entre sí resulta, como mínimo, muy preocupante. Curiosamente, sin embargo, muchos leen esta diversidad de criterios a la que recurre la Corte como una muestra más de la amplia paleta de recursos técnicos desarrollados por nuestros hábiles jueces <a name="nota6"></a><a href="http://onl.abeledoperrot.com/NXT/onl.dll/LNAR/AR_DA002/495024/497723/497910/497911/2154331/3_13150.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=%5Band%3A%20%5Bor%3A%20%5Bfield,%20Autor%3A%20Gargarella,%20Roberto%20%5D%20%20%5D%20%20%5D$uq=$x=server$up=1#detalle_nota6"><span class="Apple-style-span" style="color:#000000;">(6)</span></a> . Por fortuna, Sagüés está lejos de optar por una actitud celebratoria ante aquel muestrario. Sin embargo -y contra lo que era, tal vez, esperable o deseable-, el profesor Sagüés opta por concluir su artículo con una evaluación muy modesta o austera de la actuación de la Corte. Señala entonces algunas dificultades que pueden inferirse de la labor interpretativa del máximo tribunal, para luego, y en cada caso, balancear lo dicho señalando ya sea la imposibilidad que tiene la Corte para actuar de otro modo, lo común que resulta en el mundo este ir y venir interpretativo, o bien lo explicable que es ese accionar oscilante que muestra el tribunal.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Así, y ante todo, nos dice que la diversidad de criterios interpretativos existente le permite a la Corte producir fallos "harto diferentes". Agrega además que la existencia de este "arsenal impresionante" de criterios en manos de la Corte tiene como consecuencia que "el producto final [sea] decididamente no pronosticable" -algo que, señala, vendría a contradecir la idea común según la cual las decisiones de la Corte responden a "un trabajo casi técnico", "regular", "previsible", "claramente delineado" y "sometido a directrices armónicas"-. Inmediatamente, sin embargo, Sagüés se apresura a rechazar toda posibilidad de atribuir mala fe (un carácter "maquiavélico") a los miembros de la Corte. Por el contrario, nos dice, el análisis histórico de lo actuado por el tribunal nos muestra que el mismo ha sido el producto de criterios que "fueron surgiendo paulatina, casuística y aluvionalmente, desde tiempo atrás".</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Por otra parte, Sagüés reconoce que la existencia de esta amplia variedad de criterios interpretativos no es buena para la seguridad jurídica, pero agrega que, de todos modos, la situación que nos aqueja dista de ser excepcional dentro del mundo jurídico moderno. Critica, por lo demás, que la Corte se autocontradiga a veces y que en otros casos parezca "manipular" los criterios interpretativos existentes. De todos modos, afirma que el modo en que actúa la Corte es perfectamente explicable dado que refleja, en definitiva, la presencia de discusiones de larga data, aún no cerradas. Más todavía: Sagüés destaca que muchos de los parámetros utilizados por la Corte son en algunos casos valiosos en sí mismos y en otros directamente necesarios. Y sugiere -recurriendo a la doctrina comparada, y en defensa del tribunal- que el uso consistente de determinadas pautas interpretativas merece ser abandonado si ello es necesario para producir decisiones más "útiles" frente a los problemas que la sociedad enfrenta. Su consejo final es el de un mayor sinceramiento jurídico por parte de la Corte. Es decir, propone que la misma admita abiertamente que se aparta de los criterios que sigue de modo más habitual cada vez que las circunstancias le exigen que así lo haga.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">III. PRIMERAS NOTAS CRÍTICAS SOBRE LOS MODOS EN QUE LA CORTE INTERPRETA EL DERECHO</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">A la hora de examinar críticamente los modos en los que actúa la Corte en materia interpretativa convendría señalar, en primer lugar, que la diversidad de criterios interpretativos utilizados por ella refleja menos la capacidad analítica del tribunal -su aptitud para hacer finas distinciones entre teorías interpretativas diferentes- que una cierta irresponsabilidad cívica por parte de sus integrantes. Ello así, porque es deber de los mismos hacer el máximo esfuerzo para asegurar la consistencia de sus decisiones, y así garantizar el igual trato a los ciudadanos. Enfrentados a sus decisiones, en cambio, los ciudadanos preocupados por respetar el Derecho no pueden saber bien a qué atenerse, no pueden reconocer claramente cuál es la ley vigente en el país, ni quedan capacitados para anticipar si sus conductas van a ser objeto del elogio o del reproche público. Decir esto implica reconocer la existencia de un consistente maltrato institucional por parte de la esfera más alta de la justicia hacia los ciudadanos. Por supuesto, para señalar lo anterior resulta completamente irrelevante entrar en consideraciones acerca de la buena o mala fe de los integrantes de la Corte. Finalmente, no importan cuáles sean las motivaciones últimas de sus miembros a la hora de firmar las decisiones que firman si es que las mismas tienen resultados como los que aquí se examinan.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">a) Distintos criterios interpretativos, distintos resultados</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Los problemas que se derivan de una práctica interpretativa como la que desarrolla la Corte no se vinculan con el hecho, tal vez banal, de que los jueces escojan criterios interpretativos de tipo "x" en lugar de criterios tipo "y" como fundamento último de sus decisiones. El problema surge porque dicha particular selección (que aquí asumo que es -como debería ser- previa a la decisión del caso) resulta completamente determinante de la decisión final que luego va a firmar la Corte frente al caso concreto. De allí que sea imperativo que, al menos, los jueces hagan un esfuerzo por justificar ante nosotros la peculiar selección de concepciones interpretativas que utilicen en el caso concreto.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Permítase ilustrar lo dicho en el párrafo anterior con algunos ejemplos. Imaginemos, por caso, que la Corte tiene que decidir si el consumo personal de estupefacientes es una conducta que puede ser jurídicamente reprochada o no, y que para hacerlo tiene que interpretar el sentido de las palabras de la Constitución cuando, en el art. 19 , le otorga protección a las acciones que no ofendan la "moral pública". Pues bien, en este caso, como en cualquier otro, y dependiendo de cuál sea el criterio interpretativo que escoja privilegiar, su respuesta se va a inclinar en un sentido (considerar que la conducta no es antijurídica) o en otro completamente opuesto al anterior (considerar que sí lo es). Si, por ejemplo, la Corte privilegiase el criterio de la "intención" del legislador, a la hora de interpretar las palabras en cuestión podría decir que (y ésta es sólo una posibilidad) cuando, en 1853, el convencional correntino Ferré pidió agregar la idea de "moral pública" en el art. 19 lo hizo a partir de la visión más conservadora posible respecto de la esfera de las libertades personales que debían considerarse constitucionalmente protegidas. Si en cambio, y frente al mismo caso, la Corte optase por una interpretación "orgánico-sistemática", ella podría llegar a decir (otra vez, posiblemente) que tal lectura de la idea de la "moral pública" debe disolverse dentro del comprometido espíritu liberal que siempre ha distinguido a nuestra Constitución, tomada ella en su conjunto. Ahora bien, si el criterio interpretativo por el que se decidiese la Corte fuera el "dinámico", entonces sus integrantes podrían llegar a decir (y ésta es, nuevamente, sólo una posibilidad) que "en la actualidad" una mayoría de miembros en la sociedad argentina defiende una visión muy poco tolerante en lo que hace al consumo de estupefacientes. Sin embargo, si el criterio interpretativo dominante dentro de la Corte fuera el de recurrir a la "razón" y, consecuentemente, a las mejores teorías normativas disponibles a la hora de reflexionar sobre ideas como las de "moral pública" o "libertad personal", entonces su conclusión podría ser (otra vez, ésta es sólo una posibilidad) que, de acuerdo con posturas como las defendidas por John Rawls (1971) o Ronald Dworkin (1977), la defensa de la autonomía personal debe gozar de máxima prioridad pública y requiere bloquear cualquier impulso perfeccionista por parte del Estado.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Por supuesto, lo que ocurre con ideas tan complejas como la de "moral pública" es lo mismo que ocurre con otras nociones y otros derechos aparentemente menos polémicos. El derecho de libertad de expresión puede ser extraordinariamente inclusivo si lo interpretamos a la luz de las mejores teorías jurídicas disponibles, o puede dejar de serlo si lo leemos, por caso, teniendo en cuenta las peculiares necesidades de los poderes del Estado. La idea de "castigo cruel" puede ser objeto de interpretaciones muy conservadoras o muy progresistas según recurramos, para precisar su significado, a concepciones "historicistas" o "dinámicas". La noción constitucional de "igualdad" puede ser entendida de modo muy restrictivo si se la lee teniendo en cuenta las intenciones que tenían al respecto muchos de nuestros "padres fundadores", mientras que puede desarrollar una radical potencia si la interpretamos tomando en consideración la doctrina o la jurisprudencia internacional más avanzada en la materia.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">En definitiva, y según nos ayudan a ver ejemplos como los anteriores, la Corte puede llegar a una conclusión determinada o a otra exactamente contraria a la anterior, dependiendo de cuál sea el criterio interpretativo que elija priorizar. Es decir, la Corte puede hacer casi lo que quiere con el caso que tiene frente a sí, gracias a la enorme variedad de parámetros interpretativos a los que puede, indistintamente, apelar. De allí que sea tan importante prestar atención a los criterios que usa la Corte cuando se aproxima a un caso: en esa selección de criterios reside, en buena medida, su resolución.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">b) ¿"Combinar" distintos criterios interpretativos en cada caso?</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Imaginemos que con el fin de evitar situaciones como las descriptas en la sección anterior, que parecen abrir un gran espacio al abuso del derecho, la Corte propusiera "combinar" en cada uno de sus fallos una diversidad de criterios interpretativos. La Corte podría alegar que de este modo sería capaz de reducir grandemente los riesgos de manipulación del Derecho. Ahora, cada decisión final resultaría fundada en una multiplicidad de criterios que, conjugados, la forzarían a decidir de un determinado modo. De hecho, la Corte argentina ha optado muchas veces por este tipo de estrategias, afirmando, por ejemplo, que "No se trata en el caso de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, y en especial, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y los principios fundamentales del Derecho, en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo" (Corte Sup., "Echeverría v. Instituto de Obra Social", Fallos 324:3602).</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Ahora bien, en relación con esta estrategia ocurre que (y esta conclusión ya debiera resultarnos obvia a esta altura) la misma sólo puede potenciar aún más nuestro nivel de incertezas. Y es que, en principio, el recurso -por ejemplo- a la interpretación "histórica" tiende a ser contradictorio con el recurso a la interpretación "dinámica"; y la interpretación "apegada a la letra de la ley" tiende a estar en tensión con otra de tipo "voluntarista". Uno se pregunta, entonces, cómo es que hace la Corte para derivar resultados unívocos a partir de componentes que apuntan en direcciones más bien contrarias. Notablemente, sin embargo, la Corte insiste en "combinar" criterios interpretativos con la pretendida excusa de mostrarnos que su exégesis se encuentra bien fundada, desconociendo a veces (o, lo que es peor, ocultando) que en realidad lo que muestra como resultado inequívoco de una sumatoria de criterios interpretativos es el producto de una serie de recortes y selecciones que de ningún modo ha justificado frente a nosotros. La decisión que presenta como consecuencia "natural" de los múltiples criterios utilizados no es más que la opción preferida, de ningún modo obvia, que surge de combinar del modo en que quiere criterios que no suelen llevarse bien entre sí.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">c) ¿Un solo criterio interpretativo para todos los casos?</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Imaginemos que, como forma de calmar nuestra desesperación al reconocer los riesgos de discrecionalidad que aparecen frente a la tarea interpretativa, el tribunal superior nos dijese que de ahora en más va a comprometerse con una sola (o fundamentalmente con una sola) línea de interpretación de entre todas las posibles. ¿Aquietaría así nuestras quejas? No, en absoluto. Y ello así, porque, según anticipara más arriba, ninguno de los criterios interpretativos que quiera seleccionar -cualquiera sea el mismo- va a permitirle llegar a conclusiones únicas. Para aclarar lo dicho permítase volver al ejemplo anterior sobre el consumo de estupefacientes. No es nada obvio que si la Corte utilizara siempre, por ejemplo, un criterio "historicista" para leer la idea de "moral pública" llegaría siempre a la misma decisión final. Por ejemplo, en el caso citado más arriba imaginaba a la Corte seleccionando la opinión del convencional Ferré para llegar a una lectura restrictiva de la idea de "moral pública". Ahora bien, si en ese mismo caso, e insistiendo con su interpretación "historicista", la Corte optase por apoyarse no en la opinión de Ferré sino, digamos, en la de alguno de los tantos convencionales liberales (pongamos, Benjamín Gorostiaga), entonces ella llegaría a conclusiones opuestas a las anteriores. El punto es, en definitiva, el siguiente: criterios como el "historicista" son también, en sí mismos, compatibles con decisiones muy diversas, a veces contradictorias entre sí. O, en otras palabras, ni siquiera optando para todos los casos futuros por un solo criterio interpretativo la Corte nos daría las seguridades que tenemos derecho a exigir.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Obviamente, lo que ocurre con criterios como el "historicista" es lo que sucede con todos los demás criterios. Pensemos, por ejemplo, que la Corte optase por decidir todos los casos futuros a partir de argumentos "dinámicos". Enfrentada al caso del consumo de estupefacientes, ella podría llegar a conclusiones muy diferentes. Tal vez, apelando a la opinión de la ciudadanía en la actualidad (una forma posible de "actualizar" la Constitución), ella nos diría que la ciudadanía defiende una noción muy amplia de la idea de "moral pública", que implica la condena al consumo personal de estupefacientes. Pero si para "actualizar" el significado de la Constitución tomase en cuenta, pongamos, los criterios defendidos mayoritariamente por la sociedad en los últimos veinte años (otra forma posible de hacer una lectura "actualizada" de la Constitución), ella podría llegar, quizás, a resultados opuestos a los anteriores. Y tal vez podría llegar todavía a otra conclusión si prestase atención no a la opinión actual de las mayorías populares sino a la opinión actual de los representantes de las mayorías actuales (otra forma posible de "actualizar" la Constitución).</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">El mismo tipo de dudas y dificultades se abrirían si la Corte optara (y para citar un tercer y último ejemplo) por apoyar todas sus decisiones basándose en las mejores teorías disponibles de filosofía política y jurídica. Y es que así como podría citar, digamos, a Rawls, Dworkin o Nozick en apoyo de posturas liberales (en lo relativo a la moral personal), también podría citar a otras teorías y a otros autores de mucha reputación (por ejemplo, al profesor de Oxford John Finnis, o al filósofo y teólogo canadiense Alaisdair McIntyre) para fundar decisiones claramente opuestas a las anteriores, y de carácter distintivamente conservador.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">En definitiva, aun si la Corte nos dijera (algo que nunca nos va a decir) que "de ahora en más, y a fin de evitar cualquier posible discrecionalidad, vamos a optar por el empleo consistente de un solo criterio interpretativo", ella no sería capaz de apaciguar nuestros temores frente a los riesgos de discrecionalidad, ya que -conforme viéramos- cualquiera de los criterios escogidos sería compatible, a su vez, con varias conclusiones posibles, muchas veces contradictorias entre sí.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">d) Interpretación discrecional y ausencia de controles</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Un aspecto notable relacionado con la práctica descripta es que, como resulta obvio, los integrantes de la Corte no pueden ser sancionados de ningún modo de resultas de la peculiar selección de argumentos que opten por hacer. La idea de promover algo así como un juicio político contra jueces que utilizan hoy argumentos interpretativos "dinámicos" y mañana otros "historicistas", y pasado mañana una particular "combinación" de ambos, y más tarde aún criterios "teleológicos" es simplemente impensable. La mera sugerencia de tal posibilidad -que implicaría, válgame Dios, "juzgar a los jueces por el contenido de sus sentencias"- suele ser considerada una herejía. Sin embargo, conviene advertir que lo que está en juego es el conocimiento de las mismas normas que luego se van a aplicar con el máximo rigor sobre cada uno de nosotros, tanto como el derecho a ser tratados como iguales y el derecho que todos tenemos a no quedar sujetos a tratos arbitrarios, discrecionales o abusivos. Nada de esto importa, según parece, porque los jueces deben gozar de la máxima libertad posible a la hora de pensar y decidir sus sentencias. En definitiva, lo que ocurre es que se toma partido por resguardar la completa libertad decisoria de los jueces, aun a pesar de que ello implique la permanente incerteza de todos nosotros acerca del significado del Derecho, y la permanente posibilidad de que los jueces nos traten de modo desigual y de acuerdo con su discrecional voluntad (aun, repito, cuando los jueces no tengan una disposición a actuar de mala fe).</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Las dificultades, por supuesto, se muestran todavía más graves cuando comprobamos que problemas como los señalados se extienden, de modo obvio, desde la Corte Suprema hacia todas las instancias judiciales inferiores. En cada caso se repiten los mismos riesgos de un uso discrecional del Derecho. El efecto es que dependiendo del juez que a uno le toque en suerte o desgracia, la sentencia final -el veredicto acerca de qué es lo que, "realmente", dice el Derecho frente al caso concreto- podrá tener un contenido u otro completamente opuesto. En todos los casos el riesgo que en última instancia enfrentamos es el de que -amparados en la amplia discrecionalidad que tienen para escoger criterios interpretativos, y la total ausencia de controles institucionales sobre dicho proceso de selección- los jueces definan primero (de acuerdo con sus gustos personales, costumbres o intereses) de qué modo quieren decidir el caso y luego opten por un criterio o una serie de criterios interpretativos que, leídos de cierta manera, les permitan dar apoyo a la decisión que de antemano habían seleccionado como preferible.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">La situación descripta, cabe notarlo, es bastante peor que la que a veces se define mediante la noción de "gobierno de los jueces" -una situación de por sí inaceptable para cualquiera que tenga una mínima preocupación por preservar el sistema democrático y honrar consecuentemente el compromiso con la regla mayoritaria- <a name="nota7"></a><a href="http://onl.abeledoperrot.com/NXT/onl.dll/LNAR/AR_DA002/495024/497723/497910/497911/2154331/3_13150.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=%5Band%3A%20%5Bor%3A%20%5Bfield,%20Autor%3A%20Gargarella,%20Roberto%20%5D%20%20%5D%20%20%5D$uq=$x=server$up=1#detalle_nota7"><span class="Apple-style-span" style="color:#000000;">(7)</span></a> . Quedamos sujetos, en definitiva, más que a un reprochable "gobierno de los jueces", a un todavía peor "gobierno discrecional de los jueces".</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Es importante, en mi opinión, que seamos insistentes con este tipo de críticas que, en definitiva, vienen a ayudarnos en la demanda de límites frente a un accionar público potencialmente abusivo. Es en este sentido que uno puede echar en falta una mirada más crítica o menos contemplativa en el citado texto de Sagüés. Frente a las conclusiones por él expuestas uno podría señalar, por ejemplo, que la explicación histórica o sociológica que uno pueda dar acerca de por qué la Corte tiende a decidir como decide no justifica o excusa en absoluto las oscilaciones que se advierten en sus fallos, ni el uso más o menos irresponsable de argumentos que suelen ser marca distintiva de su jurisprudencia. Del mismo modo, el hecho de que el problema bajo estudio se repita en otros países (cosa que es en parte cierto y en parte no, dado que en muchos de tales países los jueces muestran una seria preocupación por dar solidez y consistencia a sus decisiones, algo que no siempre se evidencia en nuestro país) tampoco libera de responsabilidad a nuestros jueces: como es obvio, que un mismo error se repita en otros contextos sólo extiende las responsabilidades del caso, sin reducir las de nadie. Es decir, todos los jueces que actúan discrecionalmente deben hacerse cargo de los modos reprochables de su actuación, sean tales jueces pocos o muchos, nacionales o extranjeros. Por último, si los jueces de la Corte ejercieran su labor -como les pide Sagüés- con más sinceridad y transparencia, ello sería sin dudas muy saludable, sobre todo teniendo en cuenta la opacidad, el misterio y el completamente injustificado halo de "cientificidad" con que suelen revestir a sus decisiones. Sin embargo, en todo caso, dicho sinceramiento no removería el problema de fondo: es preferible que las injusticias sean visibles, pero lo que interesa realmente es que ellas no existan. Un gobernante arbitrario es siempre indeseable, y el hecho de que sus actos gocen de mayor o menor visibilidad representa un detalle importante, pero un detalle al fin, teniendo en cuenta la gravedad del problema en juego.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">e) ¿Queda algo por hacer?</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">El objetivo principal de este texto fue el de avanzar algunas consideraciones críticas sobre los modos en que la Corte interpreta el Derecho. De todos modos, y llegados a este punto, alguien me podría decir, con razón, que así como yo echaba en falta, en el trabajo descriptivo de Sagüés, una "segunda parte" evaluativa y más crítica, mi trabajo también se ve afectado por una objeción similar. La objeción sería que mi escrito resulta, en efecto, evaluativo y crítico, pero no -como alguien podría esperar- propositivo. Un comentario de este tipo resulta en principio acertado, por lo que invitaría a que alguien escriba la "tercera parte" de esta historia, que, en todo caso, luego, uno podría suscribir o no.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">De todos modos, como tengo algunas intuiciones respecto de los contornos que podría tener esta "tercera parte" propositiva, quisiera terminar mi trabajo dejando esbozadas algunas ideas sobre el tema. Ello así, aun a sabiendas de que el tema requiere un desarrollo mucho más amplio y detenido -desarrollo que en este espacio no puedo llevar a cabo-. En primer lugar, entiendo que problemas como los que genera la interpretación constitucional no son, lamentablemente, de fácil solución. Más aún, es muy posible que nunca lleguemos a estar de acuerdo respecto de cuáles son los criterios interpretativos más apropiados. Sin embargo, decir esto me urge a avanzar algunas consideraciones adicionales. Ante todo, el hecho de que siempre vayamos a estar divididos por genuinos desacuerdos interpretativos no significa que cualquier posible interpretación del Derecho vale lo mismo que cualquier otra. Por el contrario, creo que existen criterios para distinguir entre concepciones interpretativas buenas, malas y muy malas. Por esta misma razón, la existencia de divergencias razonables de ningún modo puede amparar el "carnaval" interpretativo al que en ocasiones nos exponen nuestros jueces -un "carnaval" que, cabe decirlo, no produce necesariamente cualquier resultado, sino que suele terminar con predecibles víctimas y vencedores-. En segundo lugar, creo que justamente debido a lo irresoluble de ciertas divergencias interpretativas debemos abandonar el (siempre presente, pero siempre injustificado) presupuesto según el cual la última palabra interpretativa debe estar en manos de la Corte, es decir, en manos de personas poco vinculadas con nosotros, y sobre las cuales carecemos de toda forma sensata de control. La interpretación constitucional debe volver -como señala parte de la doctrina, como señalaron en su momento algunos de los constitucionalistas más notables de la historia- a la ciudadanía (Kramer, 2004; Tushnet, 1999; Waldron, 2001). Ello no es lo mismo que decir -como algunos podrían alegar, trivializando lo afirmado hasta aquí- que la interpretación final debe ser el resultado de decisiones plebiscitadas, de encuestas o "aplausos" masivos (o, peor aún, el producto de una Corte "elegida por el pueblo"). Sostener que la interpretación final debe volver a la ciudadanía quiere decir que esta última debe recuperar control sobre el Derecho, y que el Derecho debe comenzar a vincularse con igualitarios procesos de discusión pública, hoy completamente ausentes de nuestro horizonte democrático. Llegar a soluciones como la sugerida puede requerir por parte de los jueces un cambio de actitud y de motivaciones: ellos deben comenzar a entender que ocupan un lugar subordinado a la ciudadanía, y que -en principio- no deben reemplazar a la misma como habitualmente lo hacen (aun cuando con las palabras lo nieguen). Contra lo que acostumbran a hacer, los jueces deben ponerse al servicio del debate público, y en tal sentido aportar a la discusión los puntos de vista, argumentos, ideas o reclamos que la deliberación colectiva no haya sabido procesar o no haya podido o querido escuchar. Finalmente, como no es esperable que los jueces voluntaria y amablemente cambien su actitud al respecto (Graber, 2000; Tushnet, 1999), perdiendo mucho del fabuloso poder del que hoy gozan, es necesario comenzar a concebir diseños institucionales diferentes, que nos ayuden en la producción de resultados como los sugeridos. Dichos resultados, capaces de devolver la Constitución a la ciudadanía, no pueden ni deben depender de la buena voluntad de nadie, ni deben quedar sujetos al veto institucional o al bloqueo de aquellos que se benefician con la distribución de poder hoy vigente.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">IV. BIBLIOGRAFÍA</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Bix, B., "Jurisprudence: theory and context", 1996, Ed. Sweet and Maxwell, Londres.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Bork, R., "The tempting of America", 1990, Ed. Simon & Schuster, Nueva York.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Dworkin, R., "Taking rights seriously", 1977, Ed. Duckworth, Londres.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Dworkin, R., "Comment", en Scalia, A., "A matter of interpretation", 1997.a, Princeton University Press, Princeton.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Dworkin, R., "The arduous virtue of fidelity: Originalism, Scalia, Tribe, and Nerve", 1997.b, Fordham Law Review, vol. 65, ps. 1249/1268.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Dworkin, R., "Reflections on fidelity", 1997.c, Fordham Law Review, vol. 65, ps. 1799/1868.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Dworkin, R., "Sovereign virtue", 2000, Harvard University Press, Cambridge.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Eskridge, W., "Dynamic statutory interpretation", 1987, University of Pennsylvania Law Review, vol. 135, p. 1479.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Graber, M., "The law professor as populist", 2000, University of Richmond Law Review, vol. 34, p. 373.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Kramer, L., "Popular constitutionalism", Circa 2004, California Law Review, vol. 92, p. 959.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Lessig, L., "Fidelity in translation", 1993, Texas Law Review, vol. 71, p. 1165.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Michelman, F., "The Supreme Court. Foreword: traces of self-government", vol. 100, n. 4, 1986, Harvard Law Review.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Rawls, J., "A theory of justice", 1971, Harvard University Press, Cambridge.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Sandel, M., "Democracy's discontent. America in search of a public philosophy", 1996, Harvard University Press, Cambridge.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Scalia, A., "A matter of interpretation", 1997, Princeton University Press, Princeton.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Sunstein, C., "One case at a time. Judicial minimalism on the Supreme Court", 1999, Harvard University Press, Cambridge.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Tushnet, M., "Taking the Constitution away from the Court", 1999, Princeton University Press, Princeton.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Waldron, J., "A right-based critique of Constitutional Rights", 1993, Oxford Journal of Legal Studies, p. 13.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Waldron, J., "Rights", en "A companion to contemporary political philosophy", 1993.b, Goodin, R. y Petit, P. (eds.), Basil Blackwell, Oxford.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Waldron, J., "Law and disagreement", 2001, Oxford University Press, Oxford.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; ">Waldron, J., "God, Locke and equality", 2002, Cambridge University Press, Cambridge.</p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana; text-align: justify; text-decoration: none; "></p><p field="Texto" class="DOCCuerpo" style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana, Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify; text-decoration: none; line-height: normal; ">NOTAS:</p><p field="Texto" class="DOCCuerpo" style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana, Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify; text-decoration: none; line-height: normal; "><a name="detalle_nota1"></a><a href="http://onl.abeledoperrot.com/NXT/onl.dll/LNAR/AR_DA002/495024/497723/497910/497911/2154331/3_13150.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=%5Band%3A%20%5Bor%3A%20%5Bfield,%20Autor%3A%20Gargarella,%20Roberto%20%5D%20%20%5D%20%20%5D$uq=$x=server$up=1#nota1"><span class="Apple-style-span" style="color:#000000;">(1)</span></a> Agradezco a Héctor Sabelli y a los integrantes de mi cátedra de Derecho Constitucional los incisivos comentarios a una versión previa de este texto.</p><p field="Texto" class="DOCCuerpo" style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana, Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify; text-decoration: none; line-height: normal; "></p><p field="Texto" class="DOCCuerpo" style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana, Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify; text-decoration: none; line-height: normal; "><a name="detalle_nota2"></a><a href="http://onl.abeledoperrot.com/NXT/onl.dll/LNAR/AR_DA002/495024/497723/497910/497911/2154331/3_13150.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=%5Band%3A%20%5Bor%3A%20%5Bfield,%20Autor%3A%20Gargarella,%20Roberto%20%5D%20%20%5D%20%20%5D$uq=$x=server$up=1#nota2"><span class="Apple-style-span" style="color:#000000;">(2)</span></a> Sagüés, Néstor, "Interpretación constitucional y alquimia interpretativa. El arsenal argumentativo de los tribunales supremos", 2004, Ed. LexisNexis.</p><p field="Texto" class="DOCCuerpo" style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana, Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify; text-decoration: none; line-height: normal; "></p><p field="Texto" class="DOCCuerpo" style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana, Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify; text-decoration: none; line-height: normal; "><a name="detalle_nota3"></a><a href="http://onl.abeledoperrot.com/NXT/onl.dll/LNAR/AR_DA002/495024/497723/497910/497911/2154331/3_13150.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=%5Band%3A%20%5Bor%3A%20%5Bfield,%20Autor%3A%20Gargarella,%20Roberto%20%5D%20%20%5D%20%20%5D$uq=$x=server$up=1#nota3"><span class="Apple-style-span" style="color:#000000;">(3)</span></a> Destaco algunos de estos problemas en mi trabajo sobre interpretación constitucional incluido en "Derecho Constitucional", 2004, ed. por S. Albanese, A. Dalla Via, R. Gargarella, A. Hernández y D. Sabsay.</p><p field="Texto" class="DOCCuerpo" style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana, Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify; text-decoration: none; line-height: normal; "></p><p field="Texto" class="DOCCuerpo" style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana, Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify; text-decoration: none; line-height: normal; "><a name="detalle_nota4"></a><a href="http://onl.abeledoperrot.com/NXT/onl.dll/LNAR/AR_DA002/495024/497723/497910/497911/2154331/3_13150.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=%5Band%3A%20%5Bor%3A%20%5Bfield,%20Autor%3A%20Gargarella,%20Roberto%20%5D%20%20%5D%20%20%5D$uq=$x=server$up=1#nota4"><span class="Apple-style-span" style="color:#000000;">(4)</span></a> A continuación tomaré en cuenta la gran mayoría de los criterios enumerados por Sagüés pero no todos ellos, ni necesariamente en el mismo orden, de modo tal de facilitar la lectura de tales criterios y organizar de un modo más apropiado la presentación de los mismos. Siguiendo al autor, no haré aquí distinciones entre interpretaciones de distintos niveles de normas.</p><p field="Texto" class="DOCCuerpo" style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana, Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify; text-decoration: none; line-height: normal; "></p><p field="Texto" class="DOCCuerpo" style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana, Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify; text-decoration: none; line-height: normal; "><a name="detalle_nota5"></a><a href="http://onl.abeledoperrot.com/NXT/onl.dll/LNAR/AR_DA002/495024/497723/497910/497911/2154331/3_13150.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=%5Band%3A%20%5Bor%3A%20%5Bfield,%20Autor%3A%20Gargarella,%20Roberto%20%5D%20%20%5D%20%20%5D$uq=$x=server$up=1#nota5"><span class="Apple-style-span" style="color:#000000;">(5)</span></a> Sagüés denomina a este criterio y a los que siguen "reglas correctivas de la interpretación".</p><p field="Texto" class="DOCCuerpo" style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana, Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify; text-decoration: none; line-height: normal; "></p><p field="Texto" class="DOCCuerpo" style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana, Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify; text-decoration: none; line-height: normal; "><a name="detalle_nota6"></a><a href="http://onl.abeledoperrot.com/NXT/onl.dll/LNAR/AR_DA002/495024/497723/497910/497911/2154331/3_13150.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=%5Band%3A%20%5Bor%3A%20%5Bfield,%20Autor%3A%20Gargarella,%20Roberto%20%5D%20%20%5D%20%20%5D$uq=$x=server$up=1#nota6"><span class="Apple-style-span" style="color:#000000;">(6)</span></a> Cabe anotar, sin embargo, que una amplia lista de criterios interpretativos como la recién examinada no da cuenta de la diversidad de enfoques utilizados por la doctrina contemporánea, ni recoge muchas de las mejores concepciones interpretativas hoy dominantes. Al respecto, y sólo como ejemplo, ver Bix (1996); Bork (1990); Dworkin (1977, 1997.a, 1997.b, 1997.c y 2000); Eskridge (1987); Lessig (1993); Scalia (1997); Sunstein (1999); y Waldron (2001).</p><p field="Texto" class="DOCCuerpo" style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana, Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify; text-decoration: none; line-height: normal; "></p><p field="Texto" class="DOCCuerpo" style="font-weight: normal; font-size: 9pt; text-indent: 0in; font-style: normal; font-family: Verdana, Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify; text-decoration: none; line-height: normal; "><a name="detalle_nota7"></a><a href="http://onl.abeledoperrot.com/NXT/onl.dll/LNAR/AR_DA002/495024/497723/497910/497911/2154331/3_13150.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=%5Band%3A%20%5Bor%3A%20%5Bfield,%20Autor%3A%20Gargarella,%20Roberto%20%5D%20%20%5D%20%20%5D$uq=$x=server$up=1#nota7"><span class="Apple-style-span" style="color:#000000;">(7)</span></a> Ello así, debido a que los jueces -sobre todo los de la Corte Suprema- no son elegidos ni removidos directamente por la ciudadanía, ni -como vimos- se encuentran sujetos a controles institucionales significativos a partir de los criterios con los que elijan fundar sus sentencias. Cabe aclarar, aunque esto requeriría de una reflexión mayor, que problemas como los que aquí describo no se solucionarían con el recurso a procesos de elección directa de los jueces (y mucho menos si esa elección directa mantuviera intocada la estabilidad de los jueces en sus cargos de por vida).</p></span>Unknownnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-91617621700219601492009-09-02T15:58:00.000-07:002010-09-02T16:02:06.826-07:00Fallo "Peralta"<span field="Parte" class="TCCabeceraTexto"><span style="font-weight: bold; font-style: italic;">Peralta, Luis Arcenio y otro v. Estado Nacional /Ministerio de Economía / BCRA. s/ amparo</span><br /></span><span field="Fecha" class="TCCabeceraTexto">27/12/1990<br />Corte Suprema de Justicia de la Nación<br /></span>________________________________________<br /><br /><span style="font-weight: bold;">Texto completo</span><br /><br />DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL<br />Suprema Corte:<br />-I-<br />Los actores suscribieron un plazo fijo a 7 días en el Banco Central de Finanzas S.A., con vencimiento el 3 de enero de 1990. A esta fecha, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nro. 36/90 , por el que se limitó la devolución de los depósitos a la suma de =A= 1.000.000, abonándose el excedente en Bonos Externos 1989, medida que se complementó, por parte del Banco Central de la República Argentina, con la Comunicación "A" 1603.<br />A raíz del dictado de tales normativas iniciaron la presente acción de amparo, en los términos de la ley 16986 , recabando la declaración de inconstitucionalidad del referido decreto y sus normas consecuentes, y pidiendo, por tanto, el pago íntegro del capital que se les adeuda, con más los intereses respectivos y las costas del pleito.<br />Expresaron que la normativa implementada "se constituye en un acto de autoridad pública, que en forma actual e inminente lesiona con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos y garantías explícita e implícitamente reconocidos por la C.N."<br />Tras reseñar en su apoyo citas de discursos de altos funcionarios del área económica, que pondrían en evidencia las motivaciones ilegítimas de las normas que atacan, señalaron que por éstas, lisa y llanamente, se confiscan fondos de su propiedad sin fundamento legal, viciando el principio de supremacía de las leyes al arrasar con los preceptos civiles y comerciales aplicables al caso y conculcando los arts. 14 , 17 y 18 de la Constitución Nacional "ya que sin las disponibilidades de dinero -dijeron- no podremos responder a las obligaciones contraídas con anterioridad".<br />-II-<br />A fs. 113/114 el magistrado de primera instancia rechazó la acción. Entendió que el problema que se suscita excede el marco limitado de la acción excepcional de que se trata y que no se advierte la imposibilidad cierta de recurrirse a las vías ordinarias para obtener la tutela de los derechos que se dice conculcados. Asimismo, sostuvo que el tema en cuestión requiere de un mayor debate, impropio del restringido marco del amparo. También estimo que, al no ser demandada en autos la entidad bancaria que participa de la relación jurídica sustancial en la que se sustenta el derecho subjetivo afectado, la decisión del juzgador sólo configuraría una declaración abstracta, extremo vedado a los jueces.<br />Apelada esta decisión, dictó sentencia la Sala Contenciosoadministrativa Nº 3 de la Capital Federal, a fs. 128/133, la cual, por voto mayoritario, revocó el pronunciamiento del juez de primer grado, declaró la inconstitucionalidad del Decreto 36/90 , e hizo lugar a la demanda.<br />En lo sustancial, el a quo partió de la base de que el varias veces mentado decreto, que configura uno de los llamados de "necesidad y urgencia", requiere para su permanencia la ratificación del Congreso, pues constituye una materia que tanto el art. 4 como el art. 67 , inc. 2º, 3º, 6º, 11º y 28º de la Constitución Nacional, reservan a ese Poder, el cual, a la fecha de dictarse el fallo, no ha suscripto dicha ratificación. Destacó que los actores no procuran un acto contractual, sino un típico acto de autoridad pública, que ha venido a generar la limitación a sus derechos. Consideró que en el caso el derecho de propiedad de los accionantes era merecedor del amparo, pues se trata de la disponibilidad de pequeños ahorros de quienes no se pretende posean poderío económico. No obsta a la procedencia de la acción -añadió el tribunal, el hecho de plantearse la inconstitucionalidad de un decreto, dado que su invalidez es palmaria. Esto último resulta de que al someter a los actores al empréstito forzoso que prevé el mecanismo normativo atacado se menoscaba el principio de igualdad frente a las cargas públicas, que requiere considerar la condición y magnitud de la riqueza de las personas que ha de soportarlas. Máxime cuando el plazo del empréstito es superior al que el Estado sujetó a otros acreedores. Y cuando de no accederse al amparo se les causaría un daño grave e irreparable remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios.<br />-III-<br />Contra dicha sentencia interpusieron recursos extraordinarios el Banco Central -el que fue denegado- y la Procuración del Tesoro de la Nación.<br />Tras señalar el cumplimiento de los diversos requisitos de apelación federal y reseñar los antecedentes de la causa y el contenido de la decisión en recurso, expresa el Procurador del Tesoro, en síntesis, los siguientes agravios:<br />a) el sentenciador no ha logrado demostrar que se encuentran cumplidas las exigencias indispensables para la procedencia de la acción de amparo, en especial en los atinente a la inexistencia de otras vías, así como en lo que respecta a las garantías constitucionales violentadas, pues no se ha ponderado que éstas están sujetas a las reglamentaciones de su ejercicio.<br />b) el a quo no ha considerado, asimismo, como debía, que el Poder Ejecutivo Nacional actuó en el caso en el marco de validez que le posibilita dictar medidas de este tipo dadas las circunstancias de necesidad y urgencia que las inspiraron y que dieran lugar a las leyes de "emergencia económica" 23696 y 23697 , las que ponen en evidencia que el legislador ha reconocido la gravísima situación por la que el país atraviesa. Por lo demás, en el sub lite se han configurado todos los presupuestos que la propia doctrina de la Procuración del Tesoro ha señalado sobre el particular para consagrar al validez de esta clase de reglamentaciones.<br />c) el fallo del tribunal no ha logrado demostar la efectiva existencia de una manifiesta ilegalidad y arbitrariedad del decreto que se cuestiona, el cual, en lo fundamental, está basado en las graves condiciones de la crisis, exteriorizada incluso en el cometido de actos vandálicos que pusieron en peligro la paz social. Al respecto, señala que escapa a la competencia del Poder Judicial el cuestionamiento sobre la idoneidad de medidas de esta naturaleza, que puedan adoptar otros poderes de gobierno del Estado para obtener los fines formalmente propuestos con su dictado. Indica que ne varios precedentes la Corte Suprema ha reconocido la validez de ciertas restricciones a las garantías individuales, en salvaguarda de la seguridad general.<br />-IV-<br />Creo de importancia advertir, por lo pronto, que en las argumentaciones del escrito de interposición de la presente demanda, se ha partido, a fin de presentar el problema en debate, de enfatizar y principio francamente ya insostenible en la doctrina jurídica, cual es que la limitación por actos de gobierno de la naturaleza del que se presenta en el sub lite, del derecho de propiedad de las partes, irroga de por sí una violación de las garantías constitucionales y configura una ilegítima confiscación.<br />Como bien lo apunta en su recurso extraordinario el señor Procurador del Tesoro y, por mi parte, tuve oportunidad de recordarlo en dictámenes recientes, la Corte, en el marco específico del los regímenes de emergencia económica, consagró numerosas veces, en especial en Fallos: 243:449, 467, la plena legitimidad constitucional de la suspensión o limitación temporaria de derechos fundamentales, en particular, el de propiedad (Cf. dictámenes de esta Procuración General, en las causas "Laugle, Daniel", "Amui Azize, Jorge C.", del 20 y 27 de junio de este año, entre otros).<br />Por tanto, estimo que, ante todo, procede señalar que los accionantes, como ocurriera en esos precedentes a los que aludo, han incurrido en una manifiesta falta de debida fundamentación, en el contenido sustancial de su demanda, al no hacerse cargo, en ningún momento, de tales reiterados y sólidos argumentos de V.E., tarea que era menester para motivar de la afectividad jurisdiccional un nuevo análisis del tema en cuestión y en la que no cabe a los jueces suplir a las partes; carencia que de su lado se agudiza como defecto ritual cuando lo que se procura es, como en el caso, obtener la declaración de inconstitucionalidad de normas generales, extremo que, según el tribunal tiene muy dicho, constituye la ultima ratio del orden jurídico.<br />-V-<br />Señalado lo anterior, de por sí fulminante, a mi juicio, para el progreso de la acción que se intenta, valga poner de resalto que, en virtud de esos principios jurisprudenciales elaborados durante décadas por V.E. -los que a fin de evitar reiteraciones estériles doy por reproducidos-, a través de los que se legitima la limitación del derecho de propiedad cuando median aquellas mencionadas circunstancias de emergencia social, el exclusivo camino indefectible para cuestionar con algún éxito preceptos de tal índole sería el que llevase o bien a controvertir en sí misma la concepción del estado de emergencia, negándolo, o al menos restándole la entidad que se pregona, o bien a discutir la razonabilidad del grado de vinculación entre dicho estado de crisis y las medidas que en concreto se tomaron para paliarlo, afectando a quien acciona.<br />Empero, reiterando el mismo caso de falencia, tampoco es dable percibir en la demanda incoada intento alguno de mínima crítica al respecto. Lo cual vuelve a redoblar la falta de debida fundamentación, insalvable, como quedó dicho, por los jueces, en su presentación.<br />-VI-<br />Los defectos apuntados, según lo estimo, se tornan aún más patentes al tratarse de una acción de amparo que, como es tan sabido -y así lo apunta el voto en disidencia-, constituye sólo una vía excepcional, especialísima, que cabe exclusivamente utilizar cuando las acciones comunes previstas en la estructura procesal no son realmente eficaces para la salvaguarda de los derechos cuya conculcación se invoca. Este carácter de excepción conlleva la necesidad ineludible de acreditar fehacientemente aquella referida ineficacia de los procesos ordinarios, obligación que implica, justamente, desarrollar suficientes argumentos que sean aptos para convencer al juzgador acerca de la necesidad de que se justifique abrir ese camino rigurosamente excepcional, en desmedro de la natural apertura de los derroteros procesales comunes, que son sólo los que el legislador, por principio, habilita para la defensa de los derechos.<br />Pues bien, el cumplimiento de esta otra básica obligación procesal, también en este principal aspecto, vuelve a brillar por su ausencia.<br />-VII-<br />No obstante todas esas defecciones, el a quo, por voto mayoritario, hizo lugar a esta demanda, revocando la sentencia del juez de primer grado que se expidió sobre la improcedencia del amparo, en consonancia con el mentado voto en disidencia.<br />En primer lugar, no comparto el razonamiento del juzgador por el que sostiene la invalidez de la norma del Poder Ejecutivo Nacional, que en autos se cuestiona, dado que al tiempo de dictar la sentencia no estaba ratificadas por el Congreso Nacional.<br />Al respecto, estimo que razones fundamentales de prudencia, así como el respeto ineludible del principio de la seguridad jurídica, obligan a ponderar como válido un criterio de interpretación opuesto. Si el Poder Ejecutivo Nacional está habilitado a dictar los llamados "reglamentos de necesidad y urgencia" -circunstancia aceptada por la doctrina mayoritaria y que no se discute en el sub judice- con la sola sujeción de enviarlo para su ratificación al Congreso, cumplido este trámite y remitido para su consideración a dicho Poder Legislativo, aquellas necesidades esenciales de prudencia y seguridad jurídica a que me refiero imponen entender que dicha norma mantiene su primigenia y aceptada validez hasta que el Congreso no la derogue de manera expresa y no que, como a mi juicio equivocadamente lo consagra el sentenciador, cuadre inferir su invalidez y así decretarla, por parte del Poder Judicial, en el lapso en que el órgano legislativo mantine a consideración el asunto. En rigor, es a éste último a quien le compete el poder constitucional de legislar y mientras de modo expreso no les quite legitimidad a las reglamentaciones que en supuestos de urgencia pudo válidamente decretar el Ejecutivo, debe razonablemente interpretarse que está extendido y convalidado su vigencia, tal como, salvando las obvias y notorias diferencias, pero rescatando para lo que nos atañe sus, aunque remotas, sutiles semejanzas, V.E. interpretó la persistencia de la validez de los decretos leyes de los poderes de facto, en los precedentes "Gamberale de Mansur", sentencia del 6 de abril de 1989 yen el allí citado "Budano".<br />-VIII-<br />Teniendo en cuenta la consideración anterior, esto es, que el reglamento de necesidad y urgencia mantiene, desde el punto de vista de su legitimidad, plena validez, importa atraer al enfoque correcto del problema que nos ocupa una consecuencia de importancia decisiva: al tratarse de una normativa general, en principio legítima, no es dable su cuestionamiento constitucional por la vía del amparo.<br />En efecto, si bien es cierto que, como lo sostiene el a quo, la inteligencia del art. 2º , inc. d), de la ley 16986 no puede llevar al extremo de desconocer la viabilidad del amparo cuando se está frente a un supuesto de inconstitucionalidad manifiesta, palmaria, precisamente de lo que se trata en autos es que no se advierte esa palmaria o evidente ofensa constitucional por parte del decreto de referencia. Por el contrario, demostrar la verdad de tal reproche, obligaría tanto a una mayor amplitud de debate cuanto a una compleja realización de medidas probatorias que, de su lado, también obstarían a la procedencia de este remedio excepcional, como bien lo postula el apelante y lo sostuvo con acierto, en su voto disidente, el tercer miembro del tribunal a quo.<br />Porque en este sentido, al quedar desestimada, por las razones que expuse, la supuesta inconstitucionalidad evidente derivada por el juzgador de la falta de ratificación por parte del Congreso Nacional, resta por analizar sólo si el referido vicio manifiesto pudiera consistir en la violación de la garantía de la igualdad frente a las cargas públicas, como asimismo lo entendió el a quo.<br />Sin embargo, estimo que también aquí el juzgador se ha equivocado al efectuar dicha conclusión, ya que no aparece, en rigor, lesionada dicha garantía, desde que, partiendo de los fundamentos dados por el Poder Ejecutivo Nacional, la razón de ser de convertir en sujetos de las limitaciones a sus derechos de propiedad a los ahorristas a plazo fijo como es el caso de los actores, tiene su fundamental motivo en razones de naturaleza económico financiera características y específicas de dicho sector, no extensibles, a los fines perseguidos, a otro tipo de ciudadanos. Pues no se trata, como pareciera comprenderlo el tribunal recurrido, de la obtención discriminatoria de fondos para hacer frente a algún aspecto de la crisis general, en cuyo caso podría tener asidero la objeción del a quo, al no justificarse que tales fondos emergieran de estos ahorristas y no también de otros de parecidas capacidades de ahorro. Lo que en realidad acontece, es que lo buscado con la medida en cuestión es impedir los propios efectos negativos que este particular circuito financiero, según los conceptos técnicos, por principio ahora irrevisables tenidos en consideración por el Poder Ejecutivo, infringen en el agravamiento de la crisis o emergencia que con estas y otras medidas se procura desbaratar.<br />En consecuencia, se podrá o no cuestionar la razonabilidad de la medida, más no pretender invalidarla sobre la base de la igualdad.<br />-IX-<br />Por tanto, no siendo palmaria la supuesta inconstitucionalidad que se denuncia, el precepto del art. 2º , inc. d), de la ley 16986, mantiene su plena consecuencia eso es, veda la posibilidad de que el amparo pueda ser admitido como camino idóneo para cuestionar la constitucionalidad de una normativa general como al que en autos se discute.<br />De allí que considero que V.E. debe hacer lugar a este recurso extraordinario y revocar la decisión del a quo, ya que de lo contrario se desnaturalizaría la excepcional razón de ser de la acción de amparo, violentando los propios y claros preceptos de la ley que la reglamenta.<br />Máxime cuando, por último, el sentenciador tuvo por cumplimiento otro de los requisitos que se exigen para su viabilidad sin que haya constancias en el sub judice que permitan efectivamente tenerlo por cumplido.<br />No advierte, en efecto, que le asiste razón al juzgador cuando sostiene que nos hallamos en la causa ante un daño irreparable por otras vías. En tal sentido, en sí misma, no veo que la lesión patrimonial causada a los actores sea diferente en su reparabilidad a la de todos los accionantes que por las vías ordinarias procuran, bajo la protección de las normas rituales comunes a todos los justiciables, el resguardo de sus derechos afectados o el recupero de sus bienes en disputa. En ninguna instancia del juicio se invocó, por parte de los interesados, alguna situación particular que, en todo caso, acreditara la posibilidad de un eventual perjuicio irreparable si la justicia no se expidiera en breve término, sobre todo si se tiene en cuenta que, al ser el Estado nacional el oponente, su solvencia, por principio, asegura la indemnización cierta de los hipotéticos perjuicios.<br />-X-<br />A fin de acompañar los principios y razonamientos que expuse precedentemente mediante la jurisprudencia de V.E., debo recordar que V.E. ha dicho:<br />1) Que la aplicación del aforismo "iura curia novit", destinado a reconocer a los jueces la potestad de suplir el derecho erróneamente invocado por las partes, no los autoriza a introducir de oficio una cuestión no planteada. Decidir así una causa importa violación de los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 270, 22). Expreso, de igual modo, al respecto, que no cabe aplicar el principio "iura curia novit" excediendo el ámbito que le es propio y lesionando garantías constitucionales, pues la calificación de las relaciones jurídicas que compete a los jueces, no se extiende a la admisión de defensas no esgrimidas ni autoriza a apartarse de los que tácitamente resulte de los términos de la litis (Fallos: 300:1015 ).<br />2) Que una escueta y genérica impugnación de inconstitucionalidad no basta para que la Corte Suprema ejerza la atribución que reiteradamente ha calificado como la más delicada de las funciones que pueden encomendarse a un tribunal de justicia (Fallos: 301:904), ni puede analizar la alegada inconstitucionalidad si no se realizó el esfuerzo de demostración que exige la inteligencia de la Ley Fundamental (Fallos: 301:355).<br />3) Que la procedencia de la demanda de amparo se halla supeditada a la inexistencia de vías legales aptas para la tutela del derecho que se dice vulnerado (Fallos: 270:176; 300:1231). Por ser de trámite sumarísimo, no procede en el supuesto de cuestiones opinables, que requieren debate y prueba (Fallos: 271:165 ; 273:84 ; 281: 394, 229, 185).<br />Ni es, en principio, la vía apta para obtener la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos y ordenanzas (Fallos: 274:79).<br />Reviste carácter excepcional y sólo procede en situaciones de imprescindible necesidad de ejercerla (Fallos: 280:394, 301, 1061).<br />4) Que no incumbe a los jueces, en el ejercicio regular de sus atribuciones, sustituirse a los otros poderes del Estado en las funciones que les son propias (Fallos: 270:168). Porque la misión más delicada de la justicia nacional es la de poder saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones (Fallos: 272:231 ).<br />5) Que la garantía constitucional de la igualdad no puede considerarse vulnerada si la norma legal no fija distinciones irrazonables o inspiradas con fines de ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas. Tal principio no impide que se contemple en forma distinta situaciones que se consideran diferentes (Fallos: 273:228 ), aunque su fundamento sea opinable (Fallos: 301:1185 ; 302:192. 457).<br />-XI-<br />En síntesis, toda vez que la demanda incoada carece de debida fundamentación; que tal carencia es más grabe al pretenderse plantear la inconstitucionalidad de una norma general; que no se demostró, asimismo, que el amparo sea la única vía idónea para la defensa de los derechos que se dice conculcados; que, por el contrario, los requisitos básicos para la viabilidad de esta acción excepcional no se encuentran cumplidos, ya que no se está ante una inconstitucionalidad palmaria, sino que, decidir sobre ésta, implicaría agotar un mayor debate y prueba y, de otro lado, no se invocó un daño grave e irreparable, sino el perjuicio común a la generalidad de los procesos ordinarios; que el "decreto de necesidad y urgencia" no ha sido a la fecha descalificado de modo expreso, como es menester, por el Congreso Nacional; y que no se advierte que haya sido vulnerada la garantía de la igualdad como por error se apuntarse, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario deducido en estos autos, revocar la sentencia apelada y rechazar la acción de amparo deducida por los accionantes, sin que ello implique, es obvio, que éstos se vean impedidos de replantear la cuestión por las vías rituales pertinentes y a través de razones y argumentos que pudieren resultar eficaces para dicho cometido, Buenos Aires, 13 de septiembre de 1990. Oscar Eduardo Roger.<br />FALLO DE LA CORTE SUPREMA<br />Buenos Aires, 27 de diciembre de 1990.<br />Vistos los autos: "Peralta, Luis Arcenio y otro c/Estado Nacional (Mrio. de Economía - B.C.R.A.) s/amparo".<br />Considerando:<br />1º) Que los actores dedujeron demanda de amparo contra el Estado Nacional y el Banco Central de la República Argentina y peticionaron la declaración de inconstitucionalidad del decreto 36/90 y de las disposiciones que lo reglamentan, así como el pago del capital y los intereses convenidos con una entidad bancario. El tribunal a quo declaró la referida inconstitucionalidad e hizo lugar, en parte, al reclamo patrimonial formulado. La condena alcanzó sólo al Estado Nacional; contra ella se interpusieron los recursos extraordinarios de fs. 140 y 146 y la Cámara concedió el que había sido promovido por el único condenado.<br />2º) Que el recurso es formalmente admisible, en tanto encuadra de manera indudable en las previsiones del art. 14 de la ley 48.<br />3º) La extensión y variedad de las cuestiones cuyo tratamiento impone este caso, hace conveniente que el Tribunal anticipe las principales conclusiones, a los efectos del ordenamiento de las razones que son su fundamento.<br />De este modo, 1º) que no es dable soslayar genéricamente el control de constitucionalidad en la acción de amparo; 2º) que el análisis de la división de poderes, y las circunstancias que rodean a este caso, conducen a admitir la validez del dictado del decreto por el Presidente de la República; 3º) que reiterada jurisprudencia de esta Corte, y doctrina aprovechable de derecho comparado, permiten admitir las normas de emergencia: 4º) que en el caso deben primar por una parte, el aseguramiento de la unión nacional, y por otra las normas que garantizan el derecho de propiedad en los términos de los arts. 14 , 17 y especialmente 29 de la Constitución Nacional; y finalmente 5º) que la norma es razonable en tanto guarda proporción con sus fines, adecuada a las peculiaridades de igualdad ante la ley.<br />4º) Que la recurrente niega la posibilidad de efectuar el control de constitucionalidad en los procesos de amparo. En apoyo de su tesitura invoca, el art. 2º , inc. d), de la ley 16896 que establece su inadmisibilidad cuando "la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate o prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas".<br />5º) Que la limitación contenida en la mencionada disposición se funda en la necesidad de impedir que este noble remedio excepcional pueda engendrar la falsa creencia de que cualquier cuestión litigiosa tiene solución por esta vía; o peor aún, que mediante ella es dable obtener precipitadas declaraciones de inconstitucionalidad (Fallos: 267:215 ). Pero el carácter no absoluto de ese principio llevó al Tribunal a señalar en el precedente citado que cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resulten claramente violatorias de alguno de los derechos fundamentales la existencia de reglamentación no puede constituir obstáculos para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garantía constitucional vulnerada, porque de otro modo bastaría que la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisión arbitrarios de una norma previa -por más inconstitucional que ésta fuese- para frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una oportuna restitución del ejercicio del derecho esencial conculcado. Por ese motivo y porque precisamente la ley 16986 se ha propuesto normar este procedimiento excepcional para asegurar eficazmente el ejercicio de las garantías individuales contra la arbitrariedad y la ilegalidad manifiestas, su art. 2º, inc. d), debe ser interpretado como un medio razonable concebido para evitar que la acción de amparo sea utilizada caprichosamente con el propósito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y reglamentos dictados en virtud de lo que la Constitución dispone; pero no como un medio tendiente a impedir que se cumplan los fines perseguidos por la misma ley cuando el acto de autoridad arbitrario se fundamente en normas que resultan palmariamente contrarias al espíritu y a la letra de la ley de las leyes (considerandos sexto y séptimo del pronunciamiento antes citado).<br />6º) Que, ello es así, pues es de toda evidencia que el amparo, instituido pretoriamente por aplicación directa de cláusulas constitucionales, y cuya finalidad es al de asegurar la efectiva vigencia de la Constitución misma, no puede recibir un límite legal que impida su finalidad esencial cuando ésta requiere que se alcance la cima de la función judicial, como es el control de la constitucionalidad de normas infraconstitucionales.<br />7º) Que este principio, que se corresponde con los fines propios de este Tribunal, no admite una conclusión que haga prevalecer meras disposiciones de naturaleza procesal -y por tanto de carácter únicamente instrumental- por sobre nada menos que la Constitución Nacional. En tal sentido, cabe recordar las enseñanzas de Orgaz cuando al tratar precisamente el "recurso" de amparo afirmaba -en términos cuya aplicación excede por cierto a tal instituto- que "la supremacía de la Constitución no se ha de considerar subordinada a las leyes ordinarias... Estas leyes y las construcciones técnicas edificadas sobre ellas, tienen solamente un valor relativo, esto es, presuponen las reservas necesarias para que su aplicación no menoscabe o ponga en peligro los fines esenciales de la ley suprema. Todas las construcciones técnicas, todas las doctrinas generales no impuestas por la Constitución, valen en la Corte sólo 'en principio', salvo la Constitución misma, que ella sí, y solo ella, vale absolutamente" (Alfredo Orgaz, "El Recurso de Amparo", Ed. Depalma, Bs. As. 1961, págs. 37/38).<br />Es que es función indeclinable de los jueces el resolver las causas sometidas a su conocimiento, teniendo como norte el asegurar la efectiva vigencia de la Constitución Nacional, sin que puedan desligarse de este esencial deber, so color de limitaciones de índole procesal. Esto es especialmente así, si se tiene en cuenta que las normas de ese carácter deben enderezarse a lograr tal efectiva vigencia y no a turbarla.<br />8º) Que, en definitiva, cabe reiterar una vez más aquello que la Corte ya señaló en Fallos: 33: 162 y reiterados precedentes posteriores, en el sentido de que "es elemental en nuestra organización constitucional al atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolos con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición a ella; constituyendo esa atribución moderada uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles... de los poderes públicos".<br />9º) Que, por lo demás, a fin de aventar equívocos que se sustentarían en una superada concepción del alcance de la jurisdicción federal, resulta propicio recordar la evidente relación que existió en la génesis de la norma hoy contenida en el art. 2º , inc. c), de la ley 16896 entre la limitación que prevé, los términos en que fue concebida por esta Corte con anterioridad a la vigencia de la ley citada -indudable antecedente del artículo aludido- y la cuestión de la posibilidad de la procedencia de admitir las acciones meramente declarativas de inconstitucionalidad, tema en la actualidad claramente diferente del que aquí se trata, pero de algún modo entremezclado en su consideración en otras épocas.<br />Según resulta de la atenta lectura del precedente de Fallos: 249:221, al que remiten las decisiones posteriores que se pronuncian sobre aquella imitación (Fallos: 249:449 , 569; 252:167 ; 256:386, entre otros), un fundamento sustancial para desestimar los amparos cuando ello requería un pronunciamiento de inconstitucionalidad de una norma de carácter general consistía en la inexistencia en el orden nacional de acciones declarativas de inconstitucionalidad, conclusión que por esa época era sostenida por el Tribunal (Fallos: 245:553 ; 256:104 , entre otros).<br />Pero ese óbice -reunidos, desde luego, los requisitos que esta Corte exige- ha sido superado a partir del precedente de Fallos: 307:1379 , cuya doctrina fue posteriormente reiterada en otras causas (Fallos: 308:1489; N. 120. XX. "Newland, Leonardo c/Santiago del Estero, Pcia. de" del 29 de marzo de 1988; C. 612. XXII. "Conarpesa Continental Armadores de Pesca S.A. c/Chubut, Pcia. de", del 22 de junio de 1989 entre otros). Es más, en fecha relativamente cercana se admitió sin cortapisa alguna que bajo la forma del amparo se pudiesen articular acciones directas de inconstitucionalidad (confr. I. 173. XX. "Incidente promovido por la querella s/inconstitucionalidad del decreto 2125 del P.E.N.", del 19 de noviembre de 1987).<br />Ello evidentemente resta solidez a la postura limitativa antes señalada, al colocarla en su adecuada dimensión, dejando de lado aseveraciones absolutas, e impide que los pronunciamientos que se basaban principal o concurrentemente en tal fundamento puedan servir de antecedente para resolver esta cuestión.<br />10) Que, por otra parte, la lectura de los distintos pronunciamientos de este Tribunal en los que se destacó la procedencia de los planteos de inconstitucionalidad en los juicios de amparo, permite advertir que, no obstante señalarse tal principio, el estudio del punto no fue objeto ajeno a su consideración.<br />Así, si bien en Fallos: 249:221 se rechazó la procedencia del amparo por aplicación de tal criterio, se formularon consideraciones en orden a la constitucionalidad de la norma atacada (considerandos séptimo y octavo). Idéntico temperamento se observa en los precedentes de Fallos: 252:167 (cons. tercero y cuarto); 257: 57 (cons. tercero y cuarto); 259: 191 (cons. sexto y séptimo); 263: 222 (cons. cuarto), entre otros. En Fallos: 304:1020 directamente se declaró la inconstitucionalidad de un decreto mientras que en el de Fallos: 306:400, finalmente, se arribó a idéntica solución respecto de una resolución ministerial.<br />11) Que a esta altura del desarrollo argumental expuesto, se llega a un punto de capital importancia que reclama una clara respuesta; se trata, ni más ni menos, que de indagar acerca de la validez o invalidez constitucional de la limitación contenida en el art. 2º , inc. d), de la ley 16896. Para ello, debe tenerse especialmente en cuenta que el control de constitucionalidad de las leyes que compete a los jueces, y especialmente a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta manera negativa de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional, en tanto la letra o el espíritu de aquellas lo permita (Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas), esto es, cuidando que concuerde con los principios, derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional (Fallos: 253:344 ; 261:36 , entre muchos otros).<br />12) Que no obsta a ello la solo aparente rigidez de los términos de la ley. El mentado art. 2º , inc. d) de la ley 16896 no puede ser entendido en forma absoluta, porque ello equivaldría a destruir la esencia misma de la institución que ha sido inspirada en el propósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona reconocidos por la Constitución, cuando no existe otro remedio eficaz al efecto (Fallos: 267:215 ; 306:400 ). Este principio, que ya había sido sostenido, por el Tribunal con anterioridad a la sanción de la ley citada (Fallos: 249:449 y 569; 252:167 ; 253:15 , entre otros) fue aplicado por otra parte a las normas legales y reglamentarias de alcance general, categorías entre las que no cabe formular distinciones a este fin (Fallos: 252:167 ).<br />13) Que, sentado ello, cabe afirmar que el art. 2º , inc. d) de la ley 16896 halla su quicio constitucional en tanto se admita el debate de inconstitucionalidad en el ámbito del proceso de amparo, cuando en el momento de dictar sentencia se pudiese establecer si las disposiciones impugnadas resultan o no clara, palmaria o manifiestamente violatorias de las garantías constitucionales que este remedio tiende a proteger (confr. doctr. de Fallos: 267:215 ; 306:400 ; y, más recientemente Comp. 236. XXII "Castro, Ramón Andrés c/Provincia de Salta s/acción de amparo", del 25 de octubre de 1988; y C. 1062. XXII "Cardozo Galeano Víctor Antonio c/Ministerio del Interior", del 13 de febrero de 1990). Impedir este análisis en el amparo es contrariar las disposiciones legales que lo fundan al establecerlo como remedio para asegurar la efectiva vigencia de los derechos constitucionales, explícitos o implícitos, así como la función esencial de esta Corte de preservar la supremacía constitucional (arts. 31 y 100 de la Ley Fundamental. La interpretación armónica de estas normas no permite dar al art. 2º , inc. d), de la ley 16896 otra inteligencia que la antes señalada.<br />14) Que esta es al doctrina que rige el caso y no la que el recurrente reclama. Tal conclusión, por otra parte, no es más que la explicitación teórica de la práctica que viene observando en su seno el propio Tribunal cuando actúa en calidad de juez ordinario de instancia única en los pleitos que suscitan su competencia originaria. Así luego de señalarse -para lo cual debió rectificarse también una prolongada jurisprudencia- que la acción de amparo, de manera general, es procedente en los litigios que caen dentro de la competencia originaria del Tribunal porque de otro modo quedarían sin protección los derechos de las partes contempladas por las leyes que establecieron aquélla (confr. causa: S. 291. XX "Santiago del Estero, Provincia de c/Estado Nacional y/o Y.P.F s/acción de amparo", sentencia del 20 de agosto de 1985, publicada en Fallos: 307:1379 , en diversas ocasiones resolvió que juicios que habían sido iniciados como amparo se sustanciaran por una vía procesal que permitiese una mayor discusión del asunto (confr. a título meramente ejemplificativo L. 125. XXI "Lavalle, Cayetano Alberto y Gutiérrez de Lavalle, Juana s/recurso de amparo", del 20 de abril de 1987; Comp. Nº 28. XXII "Cugliari, Francisco E. c/Provincia de Salta s/amparo" del 19 de mayo de 1988; Comp. Nº 36. XXII "Castro, Ramón Andrés c/Provincia de Salta s/acción de amparo", del 25 de octubre de 1988; Comp. Nº 27. XXIII "Comodoro Rivadavia T.V.S.C.C. s/acción de amparo", del 20 de febrero de 1990). Empero la Corte dejó sentado que bien podría suceder... que ese mayor debate fuese innecesario en atención a las circunstancias del caso, situación en la que el Tribunal conocería derechamente... en el juicio de amparo (confr. W. XXII "Wilensky, Pedro c/Salta Provincia de s/acción de amparo", sentencia del 12 de abril de 1988. Y es bien sabido que este Tribunal a partir del precedente de Fallos: 1: 485 admite como supuesto por excelencia de su competencia originaria al pleito en el que alguna provincia es parte y se articula en él una inconstitucionalidad.<br />15) Que trasladando la doctrina desarrollada al caso de autos, parece evidente que el punto relativo a la competencia del Poder Ejecutivo para dictar los denominados decretos de necesidad y urgencia, puede resolverse sin mayor sustanciación que la producida en esta causa y, por tratarse de una cuestión de derecho, no requiere de la producción de prueba alguna. Tampoco la necesitan las demás cuestiones suscitadas en la presenta causa.<br />En efecto, no requieren mayor sustanciación ni prueba cuestiones vinculadas con hechos notorios y reguladas por el derecho constitucional cuyo intérprete final -por imperativo de los convencionales de Santa Fe- es esta Corte Suprema. Ignorar esto y dilatar la decisión de los temas sustanciales so color de inexistentes -o sino inválidas- restricciones procesales, es hacer bien poco por el bien de la República que reclama por un rápido esclarecimiento de la justicia de sus instituciones fundamentales.<br />16) Que, justificada al procedencia del examen de constitucionalidad en esta causa, el decreto 36/90 pertenece a la categoría de normas que ha recibido por parte de la doctrina la denominación re reglamentos de necesidad y urgencia, como ya lo señala la sentencia apelada (considerando segundo) y se desprende de su contenido y de lo que dice la fundamentación que la precede (punto noveno).<br />Con ese alcance también se pronuncia el propio Poder Ejecutivo al dirigirse al Congreso Nacional (decreto 158/90 ).<br />17) Que el estudio de facultades como las aquí ejercidas por parte del Poder Ejecutivo, guarda estrecha relación con el principio de la llamada "división de poderes", que se vincula con el proceso de constitucionalismo de los Estados y el desarrollo de la forma representativa de gobierno. Es una categoría histórica; fue un instrumento de lucha política contra el absolutismo y de consolidación de un tipo histórico de forma política.<br />Se presenta como un sistema de restricciones a la actividad del poder para garantía de la libertad individual. Por él se reparte las atribuciones de la autoridad y se regula su acción en función de la preservación de la libertad, atribuyendo a los distintos órganos facultades determinadas, necesarias para la efectividad de las funciones que les asigna, y se asegura una relación de equilibrio, fijando órbitas de actividad y límites de autonomía, que al margen de su separación externa, no dejan de estar vinculadas por su natural interrelación funcional. Es un procedimiento de ordenación del poder de la autoridad, que busca el equilibrio y armonía de las fuerzas mediante una serie de frenos y contrapesos, sin que por ello deje de existir entre ellas una necesaria coordinación.<br />En rigor, se trata de una teoría sobre la actividad del poder en el Estado, que atribuye a los órganos ejecutivos, legislativos y judiciales el nombre de poderes y formula una división funcional del poder político con miras a garantir la libertad individual.<br />18) Que nuestra constitución establece un reparto de competencias y establece medios de control y fiscalización, por lo que se busca afianzar el sistema republicano de gobierno y no concentrar en cada uno un ámbito cerrado de potestades, librado a su plena discreción. Así el Poder Ejecutivo no puede alterar el espíritu de las leyes dictadas por el Congreso, pero sí ejerce facultades reglamentarias sobre ellas, participa junto a los miembros de aquél de la facultad de presentar proyectos de ley y puede vetar los que el Congreso apruebe. Los jueces deben aplicar las leyes que el legislador establece, pero es función esencial suya el control de su constitucionalidad en orden al respeto de los derechos contenidos en la Constitución Nacional y la jerarquía y extensión de los diversos campos normativos que ella establece (así la supremación contemplada en el art. 31 , la unidad del derecho común del art. 67 , inc. 11, etc.). A una y otra de las Cámaras del Congreso están confiadas, por otra parte, las diferentes etapas del juicio político, por el cual controla a los titulares de los otros poderes ya los ministros del Poder Ejecutivo. Las facultades administrativas del Poder Ejecutivo no escapan al control legislativo de la cuenta de inversión.<br />Estos ejemplos, extraídos de disposiciones expresas fácilmente identificables de la Constitución Nacional, permiten afirmar, aparte de debates doctrinarios y del análisis de circunstancias históricas, que tal "división" no debe interpretarse en términos que equivalgan al desmembramiento del Estado, de modo que cada uno de sus departamentos actúe aisladamente, en detrimento de la unidad nacional, a la que interesa no sólo la integración de las provincias y la Nación, sino también el armonioso desenvolvimiento de los Poderes Nacionales. Los que han sido medios para asegurar la vigencia del sistema republicano, no puede convertirse, por una interpretación que extreme sus consecuencias, en un instrumento que haga por una parte, inviable a aquel sistema, al conducir a la fragmentación aludida del Estado, y por otra conduzca a una concentración, que no por centrarse en tres polos y no uno, dejaría de tener los caracteres que el constituyente argentino quiso evitar, asimilando para ello doctrinas ya elaboradas y probadas por otros pueblos.<br />19) Que la inteligencia que en consecuencia corresponde asignar al citado principio, permite concluir que, -sujeto a las condiciones que más adelante se expondrán- no necesariamente el dictado por parte del Poder Ejecutivo de normas como el decreto 36/90 determina su invalidez constitucional por la sola razón de su origen.<br />20) Que esta Corte Suprema ha dicho que el valor mayor de la Constitución no está en los textos escritos que adoptó y que antes de ella habían adoptado los ensayos constitucionales que se sucedieron en el país durante cuarenta años, sin lograr realidad, sino en la obra práctica, realista, que significó encontrar la fórmula que armonizaba intereses, tradiciones, pasiones contradictorias y belicosas. Su interpretación auténtica puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad que le impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento o redistribución de intereses, siga siendo el instrumento de la ordenación política y moral de la Nación (Fallos: 178: 9).<br />También ha establecido que la realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu permanente de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados con anterioridad, a cuya realidad no puede oponérsele, en un plano de abstracción, el concepto medio de un período de tiempo en que la sociedad actuaba de manera distinta o no se enfrentaba a peligros de efectos catastróficos. La propia Constitución Argentina, que por algo se ha conceptualizado como un instrumento político provisto de extrema flexibilidad para adaptarse a todos los tiempos y a todas las circunstancias futuras, no escapa a esta regla de ineludible hermenéutica constitucional, regla que no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino por el contrario, defender la Constitución en el plano superior que abarca su perdurabilidad y la propia perdurabilidad del Estado Argentino para cuyo pacífico gobierno ha sido instituida.<br />Con sabia prudencia, ha sostenido el Tribunal -en el recordado y bien atinente caso "Kot"- que las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque de toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción 'las leyes disponen para lo futuro', dice el art. 3º del Código Civil, con un significado trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuación. Con mayor fundamento, la Constitución, que es la Ley de las Leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar todas las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su sanción. este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitución (Fallos: 241:291).<br />Por último, con relación al tema, en el caso "Nación Argentina v. Pcia. de Buenos Aires", fallado el 30 de setiembre de 1963, la Corte Suprema decidió que no corresponde una inteligencia de la Constitución que comporte "una exégesis estática, referida a las circunstancias de la oportunidad de la sanción de la ley. Y esa exégesis no es adecuada, particularmente en el ámbito de la interpretación constitucional y de las leyes de su inmediata reglamentación. Pues nadie ignora, después de Marshall, que se trata de normas destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores. Las consecuencias contrarias genéricas más evidentes de este tipo de interpretación jurídica importarían la paralización de la acción gubernativa y del progreso de la República, comprometiendo la satisfacción de las necesidades más ineludibles, incluso la defensa de la Nación..." (Fallos: 256:588).<br />21) Que, de resultas de todo lo expuesto, puede concluirse que la Constitución por la previsión de sus autores, fue elaborada para ser guía del progreso nacional. La Constitución debe ser interpretada de manera de no hacer impotente e inoperante y sí preservar y hacer efectiva la voluntad soberana de la Nación. Bien entendido que, cuando los principios rectores en que aquélla se expresó sean desconocidos los jueces sabrán hallar, más que obstáculos, muros infranqueables a la desmesura de los poderes que pretendan ejercerse.<br />22) Que, en tal contexto, no puede dejar de ponderarse la multiplicidad de funciones y ámbitos en que el Estado actualmente desarrolla su actividad, impensable en la época de los constituyentes. Por otra parte ha sido interés de ella asegurar la viabilidad de la subsistencia del Estado, bajo la forma republicana de gobierno que establece, al organizarla, el cumplimiento de "pactos preexistentes".<br />La Constitución Nacional provee reglas concretas para organizar el Estado y asegurar los derechos individuales y sociales en situaciones imaginables para sus autores, pero sólo podemos recurrir a sus principios rectores más profundos, frente a aquéllas que no pudieron imaginar.<br />Así, debemos atender a que ella concede al Presidente de la República de modo directo, diversos poderes en determinadas circunstancias, que regula y normalmente requieren de intervención del Poder Legislativo, como conceder grados superiores del Ejército y la Armada, en el campo de batalla, art. 86 , inc. 16; en otras sólo requiere la conformidad de una de las Cámaras del Congreso, como ocurre para declarar el estado de sitio en casos de ataque exterior (art. 86 , inc. 19).<br />En materia económica, las inquietudes de los constituyentes se asentaron en temas como la obligada participación del Poder Legislativo en la imposición de contribuciones (art. 67 , inc. 2º), consustanciada con la forma republicana de "gobierno", pero normas como la del inciso 10 del art. 67 no pudieron ser interpretadas por esta Corte sin una educación al cambio operado en los tiempos, por lo que, interpretando de modo integral y armónico las distintas cláusulas constitucionales, así como reconociendo su diversa jerarquía, frente a fenómenos como la depreciación monetaria, debió admitir que su admisión no dependía del Congreso, rectificando su anterior doctrina en la materia.<br />23) Que, esta Corte ha admitido en fecha reciente de forma implícita la validez constitucional de esta categoría de disposiciones. Así, al resolver la causa P. 467. XX "Porcelli, Luis A. c/Banco de la Nación Argentina s/cobro de pesos", pronunciamiento del 20 de abril de 1989, declaró carente de interés actual el cuestionamiento constitucional del decreto 1096/85 , en atención a su origen, por haber mediado expresa ratificación legislativa (art. 55 de la ley 23410). Tal solución resultaría incompatible con la afirmación de una deficiencia insalvable en razón de aquel origen. En esa causa, se citó en sustento de tal solución las doctrina de los precedentes de Fallos: 11: 405 y 23: 257.<br />24) Que, en tales condiciones, puede reconocerse la validez constitucional de una norma como la contenida en el decreto 36/90 , dictada por el Poder Ejecutivo. Esto, bien entendido, condicionado por dos razones fundamentales: 1) que en definitiva el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos de política económica involucrados; y 2) porque -y esto es de público y notorio- ha mediado una situación de grave riesgo social, frente a lo cual existió la necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios distintos a los arbitrarios.<br />25) Que el Congreso no ha tomado decisiones que manifiesten su rechazo a lo establecido en el decreto 36/90, cuyo art. 9º de "cuenta" de su sanción al legislador; antes bien en el texto de la ley Nº 23871, su art. 16 se refiere a "la conversión obligatoria de activos financieros dispuesta por el Poder ejecutivo", y significativamente considera la fecha del 28 de diciembre de 1989, la misma que se tiene relevantemente en cuenta en los arts. 1º , 2º y 3º del decreto 36/90. También esa ley, en su art. 18 "ratificó en todas sus partes el decreto 173/90 ", que había derogado la ley 23667 .<br />Esto implica que el Congreso Nacional ha tenido un conocimiento de modo y por un lapso suficientes de la situación planteada en autos, sin que haya mediado por su parte rechazo de los dispuesto por el Poder Ejecutivo, ni repudio de conductas análogas por parte de aquél, que por el contrario ratifica.<br />La consolidación de la deuda pública interna, por otra parte, era finalidad que el Congreso había expresado como lo demuestra el art. 38 de la ley 23697.<br />26) Que respecto de la eficacia a la que se hizo mención en la segunda salvedad arriba apuntada, es necesario formular ciertas especificaciones derivadas de las circunstancias en que se desenvuelven los fenómenos económicos en la República.<br />Las violentas fluctuaciones económicas asentadas, antes que las reales afecciones de la riqueza del país, en cuestiones de índole financiera y monetaria no fueron desconocidas en el siglo XIX ni anteriormente, pero sí los remedios de política económica que la ciencia que estudia este sector de la realidad social fue elaborando, recogiendo penosas experiencias nacionales y extranjeras. Tal, por ejemplo, la valoración de decisiones no preanunciadas, para gobernar problemas de devaluación y todos aquellos en que la pública deliberación previa de los pormenores técnicos malograría toda efectividad de las medidas políticas.<br />La transparencia de las decisiones públicas, ínsita en la forma republicana "de gobierno" puede así confrontarse con la necesidad de preservación de la vida misma de la Nación y el Estado. Esto no implica subordinar el fin a los medios, preferencia axiológica que es conocida fuente de los peores males que puede padecer la sociedad, pero sí adaptar los tiempos de esa transparencia, pues de otro modo todo remedio en la materia podría resultar ineficaz.<br />Este cambio de circunstancias había motivado ya con anterioridad disposiciones en materias semejantes, como es el caso del decreto 1096/85 . Parece evidente que tanto en este último caso como en el que aquí nos ocupa, al eficacia de la medida adoptada -cuya conveniencia y acierto es, como se verá, extraña a la valoración judicial-, depende en forma fundamental de la celeridad con que se adopte y ponga en vigencia y, en este aspecto, la prudencia y el recto juicio del poder administrador no deben ser subestimados en el juzgamiento en esos motivos o razones, que se relacionan con hechos que, como los económicos, afectan gravemente la existencia misma del Estado y se vinculan con el bien común Villegas Basavilbaso, Benjamín "Derecho Administrativo", T. I, pág. 290 y ss., Buenos Aires, 1949).<br />27) Que a más de que las propias decisiones públicas en materia económica se convierten en nuevos factores que inciden decisivamente en esa actividad, tal incidencia hace además enormes los efectos que cualquier trascendido o suposición sobre cuál será la actitud futura del gobierno. La actividad económica siempre ha dado gran importancia para su guía a la información; de ésta, así como de las previsiones que puedan inferirse a través de los datos obtenidos, depende la posibilidad de hacer operaciones rentablemente positivas. Especialmente en épocas de crisis -y de ello tenemos lamentablemente amplia experiencia propia que agregar a la universalmente reconocida- se otorga a toda información, sea esta real o un mero rumor, una trascendencia desmedida, tan patológica como lo es la situación misma en que se produce.<br />Tal situación enfermiza tiene un efecto también enfermizo en lo que regularmente no debe ser sino un elemento en que funden sus previsiones los particulares, como es la información, en este caso anticipada, de los actos públicos. Se produce así un cuadro donde la necesidad de un remedio es tan fuerte, como inoperante se haría él si fueran sus pormenores conocidos por los particulares, que usarían de inmediato tales noticias para perseguir su propio provecho individual, coartando toda posibilidad de solución en el campo de los intereses de la sociedad toda.<br />28) Que, en tal sentido, esta Corte había reconocido ya hace tiempo la existencia de problemas que -como el que es materia de la disposición cuestionada- demandan una particular celeridad a fin de no frustrar su solución frente a procesos comúnmente rápidos y difícilmente controlables, cuyo remedio requiere el conocimiento de datos o factores acerca de los cuales es natural que la autoridad administrativa posea una más completa información, obtenida merced a su contacto cotidiano e inmediato con la realidad económica y social del país (Fallos: 246:345 ).<br />29) Que inmersos en la realidad no sólo argentina, sino universal, debe reconocerse que por la índole de los problemas y el tipo de solución que cabe para ellos, difícilmente pueden ser tratados y resueltos con eficacia y rapidez por cuerpos pluripersonales.<br />La confrontación de intereses que dilatan -y normalmente con razón dentro del sistema- la toma de decisiones, las presiones sectoriales que gravitan sobre ellas, lo que es también normal, en tanto en su seno están representados los estados provinciales y el pueblo -que no es una entidad homogénea sino que los individuos y grupos en él integrados están animados por intereses muchas veces divergentes- coadyuvan a que el Presidente, cuyas funciones le impone el concreto aseguramiento de la paz y el orden social, seriamente amenazados en el caso, deba adoptar la decisión de elegir las medidas que indispensablemente aquella realidad reclama con urgencia impostergable.<br />Esto no extrae, sin embargo, como ya se dijo, la decisión de fondo de manos del Congreso Nacional, que podrá alterar o coincidir con lo resuelto; pero en tanto no lo haga, o conocida la decisión no manifieste en sus actos más que tal conocimiento y no su repudio -confr. cons. 30 y 31- no cabe en la situación actual del asunto coartar la actuación del Presidente en cumplimiento de su deber inmediato.<br />De alguna manera ha sido el propio Congreso Nacional quien ha convalidado actuaciones semejantes del Poder Ejecutivo. No sólo disposiciones como el decreto 1096/86 pueden citarse en tal sentido, sino que en oportunidad de debatirse en la Cámara de Senadores de la Nación la ley 23697 , el miembro informante de la mayoría, Senador Romero, en relación al que sería art. 38 de aquella norma y que se refiere a la deuda pública interna decía que "El Poder Ejecutivo había establecido originalmente un mecanismo de reprogramación de la deuda pública interna, pero debido a los tiempos legislativos, ya la necesidad que tenía el Poder Ejecutivo de que no se produzcan los vencimientos, para contar con un texto legal, dictó el decreto 377 al que nosotros proponemos conferirle fuerza de ley" (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, año 1989, pág. 1483).<br />30) Que, por otra parte, a través de la legislación que regula el funcionamiento del Banco Central de la República Argentina, el Congreso de la Nación ha concluido por delegar en este ente, subordinado al Poder Ejecutivo (confr. arts. 3º , inc. b. y 4º de la ley 20539) buena parte de las funciones que la Constitución Nacional le confió en el art. 67 , inc. 10. De este modo, esta "entidad autárquica de la Nación" (art. 1º) está facultada con carácter exclusivo para la "emisión de billetes y monedas" (arts. 17 , inc. a, y 20 ), los que "tendrán curso legal en todo el territorio de la República Argentina por el importe expresado en ellos" (art. 21). esta facultad es de ejercicio especialmente libre si se tiene en cuenta que toda vinculación de la moneda fiduciaria nacional con una reserva de oro o divisas, como al que prevé el art. 24, se mantiene "transitoriamente en suspenso" (art. 53), transitoriedad que los hechos han revelado como notoriamente prolongada, más allá de los límites de lo provisorio, de donde cabe entender que el legislador, por su forma de actuar, ha concluido por conferirle estabilidad. Tal decisión, en definitiva, se compadece con lo que es tendencia generalizada de la política monetaria en la mayoría de los Estados desde el abandono, de hecho y de derecho, del denominado "patrón oro", en sus diversas variantes.<br />Coherentemente se ha abandonado la obligación -ficta en la totalidad de la historia de la moneda argentina- que establecían legislaciones anteriores en la materia de convertir billetes por oro o divisas, aunque previendo ellas mismas la suspensión de su vigencia (confr. arts. 41 y 58 de la ley 12155, 29 y 58 del decreto-ley 8503/56, 23 y 53 de la ley 13571, 24 y 47 del decreto-ley 13126/57).<br />31) Que tal actitud del Poder Legislativo configura una muestra de su decisión de confiar a un organismo dependiente del Poder Ejecutivo el establecimiento de políticas en una materia de alta complejidad técnica y que requiere, según lo muestra la experiencia nacional y extranjera, de decisiones rápidas, cambiantes y variadas, ajustadas a circunstancias originadas en la realidad económica, dentro y fuera de las fronteras del país, y muchas veces ajenos a los designios de los gobiernos, que no pueden someterlas en modo alguno a su completa voluntad.<br />Ello no puede dejar de evaluarse en el momento de juzgar la adopción por parte del Poder Ejecutivo de medidas en temas que, en lo esencial, son de naturaleza monetaria, aunque afecten de algún modo -como no deja de hacerlo toda política monetaria- el cumplimiento de obligaciones. El Poder Ejecutivo, al actuar como lo ha hecho en el caso, sólo ha continuado, en última instancia, cumpliendo con la misión de proveer al país de una regulación monetaria que el Congreso le ha confiado de larga data, delegación que no parece desprovista de racionalidad, si se atiende a las peculiaridades señaladas de la materia, las que se han agudizado desde aproximadamente el primer cuarto de nuestro siglo.<br />32) Que, superados los reproches constitucionales vinculados con el origen de la norma, cabe ahora continuar -siempre en el marco del examen de su constitucionalidad- confrontándola con aquellos de los superiores principios de nuestra Ley Fundamental que interesan a su contenido.<br />Esta tarea impondrá atender a la necesidad de asegurar la unión nacional y el bienestar general. También se deberá desentrañar, en lo que al caso concierne, el sentido de los arts. 14 , 16 , 17 y 29 de la Constitución Nacional, y de los poderes de emergencia que en ella se integran.<br />33) Que es de importancia capital la preservación de la unión nacional, entendida en el caso en el marco de la promoción del bienestar general en los niveles de lo posible, de modo que ni aquella unión ni este bienestar se torne en ilusorios por exigencias inadecuadas, ni sean abandonados pasivamente por los Poderes llamados a preservarlos. Es de recordar, también, en relación al caso que es función del Presidente la "administración general del país", término éste, "administrar" que por su raíz etimológica y su contenido semántico muestra la vinculación entre deberes y poderes que es de la esencia de la función de ese magistrado; no solo dispone de los últimos, sino que no puede en ocasiones omitir su uso, soslayando el cumplimiento de los primeros. Es la suya, en el cumplimiento del plan de constituyente, quizás la responsabilidad de proveer de la manera más inmediata, a la comunidad de la vida del Estado.<br />Por otra parte, es de esencial importancia en el caso evitar que "las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna". Esto se impondrá no sólo al Congreso y las Legislativas, sino que es máxima que guía a todo Poder del Estado. Su completo acatamiento se impone no sólo frente a "gobiernos", sino también frente a "persona alguna", vocablos que indican a la multitud de actores de la vida nacional, en lo especial para este caso, de la económica, y que hará insoslayable la consideración de la génesis perversa de la deuda interna, que el decreto en cuestión enfrenta.<br />34) Que en relación a la unión nacional, es de señalar que los representantes del pueblo de la acción, cuando se reunieron en Congreso General Constituyente, lo hicieron de un modo espontáneo y ni se propusieron la fundación ex nihilo de un cuerpo político. Actuaron por voluntad y elección de las provincias que la componían y lo hicieron en cumplimiento de pactos preexistentes.<br />Los pactos que suscribieron alientan el deseo de concretar la unidad nacional, que sólo se logró tras el proceso de organización constitucional, consolidado entre 1853 y 1860.<br />35) Que la constitución de la unión nacional implica también la de asegurar su continuidad y supervivencia. Este es un principio que proporcionará una guía segura y perdurable. Cuando los sucesos que conmuevan a la vida de la sociedad amenacen llevarla a la anomia y la inviabilidad de la vía política organizada, como puede ser hoy el resultado del descalabro económico generalizado, del mismo modo que ayer lo fue la discordia entre las provincias, allí deben actuar los Poderes del Estado para evitar que se malogren aquellos esfuerzos, dilatados y penosos, retrotrayendo al país a estadios superados de fragmentación, desorden, falta de un imperio extendido del derecho.<br />La tarea permanente de "constituir la unión nacional" tiene por problema central hoy asegurar la supervivencia de la sociedad argentina. La sanción del decreto en cuestión debe verse como un capítulo actual de esa tarea, diferente a la propuesta en el pasado, como diferentes son sus protagonistas. Pero en todas las épocas, la finalidad de esa tarea es en sustancia igual.<br />Son las exigencias de la vida política de un país, la razón de ser de las constituciones. La vida real del país, su situación económica, política y social son la fuente eficaz del texto; la existencia o no de antinomias entre el texto y la vida real, daría lugar a que el país -en definitiva- desenvuelva su existencia dentro o fuera de la Constitución. Las constituciones son fuentes de derecho. Las realidades políticas son hechos. Cuando las primeras no interpretan a las segundas, estas fracasan, cuando las reflejan, triunfan. Las más bellas creaciones, las más justas aspiraciones, las más perfectas instituciones no suplen la naturaleza de las cosas.<br />36) Que sentados cuáles son los principios guías, se debe tratar ahora cual es la extensión de las facultades de los poderes públicos, frente a situaciones de emergencia. Empero, cabe aclarar que los aspectos de esta causa vinculados con el gobierno, administración de la hacienda y patrimonio públicos, y las políticas respectivas, son materia propia de los poderes ejecutivo y legislativo. Desde luego compete al Tribunal, en punto a los actos dictados en esas materias decidir, en casos judiciales, acerca de su legalidad, especialmente en cuanto concierne a su confrontación con la Constitución Nacional. Pero no de su acierto, oportunidad o conveniencia. Tan correcto es afirmar que en la esfera que le es exclusiva, la competencia. del Poder Judicial debe ser ejercida con la profundidad y energía que mejor respondan a los mandatos de la Constitución y de las leyes, y particularmente de la confianza que el pueblo depositó en este Poder, como que una de sus misiones más delicadas es saber mantenerse en la esfera de sus funciones, no invadiendo las atribuidas a los otros departamentos de gobierno.<br />37) Que, sentado ello, la cuestión gira alrededor de las facultades de los poderes Ejecutivo y Legislativo ante situaciones de emergencia.<br />Como principio, el legislador está facultado para hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes atribuidos al Gobierno de la nación. En correspondencia con los fines enunciados en el Preámbulo de la Constitución, aquél cuenta con las facultades constitucionales necesarias para satisfacer los requerimientos de la sociedad, poner fin a los estados de emergencia y conjurar cuanto ponga en peligro la subsistencia del Estado. Cuando una situación de crisis o de necesidad pública exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, se puede sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos. No se trata de reconocer grados de omnipotencia al legislador ni de excluirlo del control de constitucionalidad, sino de privar al Estado de las medidas de gobierno que conceptualice útiles para llevar un alivio a la comunidad.<br />En esencia, se trata de hacer posible el ejercicio de las facultades indispensables para armonizar los derechos y garantías individuales con las conveniencias generales, de manera de impedir que los derechos amparados por esas garantías, además de correr el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación de la economía estatal, puedan alcanzar un grado de perturbación social acumulada, con capacidad suficiente para dañar a la comunidad nacional (Fallos: 172: 31).<br />38) Que corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo conducente a la prosperidad del país y al bienestar de su habitantes, lo que significa atender a la conservación del sistema político y del orden económico, sin los cuales no podría subsistir la organización jurídica sobre la que reposan los derechos y garantías individuales. Para que éstas tengan concreta realidad, es esencial la subsistencia del Estado, de su estructura jurídica y su ordenamiento económico y político. Su existencia hace posible el disfrute de los derechos de la libertad y del patrimonio que asegura la Constitución. Cuando por razones de necesidad, sanciona una norma que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad y sólo limita temporalmente la percepción de tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad, no hay violación del art. 17 de la Constitución Nacional, sino una limitación impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis. En el sistema constitucional argentino, no hay derechos absolutos y todos están subordinados a las leyes que reglamentan su ejercicio.<br />39) Que el fundamento de las leyes de emergencia es al necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el ordenamiento patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, con una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto (Fallos: 136: 161).<br />40) Que Horacio R. Larreta, en su dictamen del 6 de setiembre de 1934, en el recurso extraordinario deducido por Oscar Agustín Avico contra Saúl C. de la sobre consignación de intereses, enumeró los cuatro requisitos que debe llenar una ley de emergencia para que su sanción esté justificada, y que ya había sido mencionados por el Chief Justice Hughes, en el caso Home Building v. Blaisdell: "Es necesario para ello: 1º) que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2º) que la ley tenga como finalidad legítima, la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos; 3º) que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancia s; 4º) que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria. El juez Hughes, presidente del tribunal, apoyó su voto en estos fundamentos: Si el Estado tiene poder para suspender temporalmente la aplicación de los contratos en presencia de desastre debidos a causas físicas, como terremotos, etc., no puede darse por inexistente ese poder cuando una urgente necesidad pública que requiere el alivio es producida por causas de otra índole, como las económicas. No sólo se invocan en los contratos las leyes existentes a fin de fijar las obligaciones entre las partes, sino que se introducen en ellos también las reservas de atributos esenciales del poder soberano, como postulados del orden legal. El criterio de proteger a los contratos contra su invalidación presupone el mantenimiento de un gobierno en virtud del cual son valederas las obligaciones contractuales. Dicho gobierno debe retener la autoridad adecuada para asegurar la paz y el buen orden de la sociedad. Este principio de armonizar las prohibiciones constitucionales con la necesaria conservación del poder por parte del Estado ha sido reconocido progresivamente en las decisiones de esta Corte. Aunque se evite una sanción que pudiera permitir al Estado adoptar como política el repudio de las deudas o la destrucción de los contratos, o la negación de los medios para llevarlos a la práctica, no se deduce de ello que no hayan de producirse situaciones en las que la restricción temporal de esos medios no cuadre con el espíritu y el propósito del artículo constitucional. Recordando la advertencia de Marshall, agregaba el juez Hughes, que no hay que olvidar que la Constitución fue sancionada con el propósito de que rigiera en épocas venideras por lo que su interpretación debe adaptarse a las crisis que sufren las relaciones humanas".<br />41) Que el Juez Hughes en el fallo al que nos referimos, resumiendo las decisiones de la Corte Suprema americana dijo: "es manifiesto, de la revista que hacemos de nuestras decisiones que ha habido una creciente valorización de las necesidades públicas y de la necesidad de encontrar fundamento a una avenencia razonable entre los derechos individuales y el bienestar público. La limitación del dominio público, la presión del constante aumento de la población, la interdependencia de las actividades de nuestro pueblo y al complejidad de nuestros intereses económicos, han conducido inevitablemente hacia una creciente utilización de la organización social, con el objeto de proteger las bases mismas de la actividad individual. Donde, en tiempos pasados, se pensaba que sólo los negocios (o asuntos) de los individuos o de las clases sociales estaban comprometidos y que los del Estado apenas estaban remotamente rozados, posteriormente se ha encontrado que estaban directamente afectados los intereses fundamentales del Estado; y que la cuestión ya no es más solamente la de un contratante contra otro, sino del uso de los medios razonables para salvaguardar la estructura económica sobre la cual reposa el bienestar de todos. No es admisible la réplica de que esta necesidad pública no fue comprendida (o sospechada) un siglo ha, ni insistir en que aquello que significó el precepto constitucional según el criterio de entonces, deba significar hoy según el criterio actual ("vision of our time"). Si se declara que la Constitución significa hoy, lo que significó en el momento de su adopción, ello importaría decir que las grandes cláusulas de la Constitución debe confirmarse a la interpretación que sus tutores les habían dado, en las circunstancias y con las perspectivas de un tiempo, y ello expresaría su propia refutación. Para prevenirse contra tal concepto estrecho, fue que el presidente de la Corte, Mr. Marshall expresó la memorable lección: "No debemos olvidar jamás que es una constitución lo que estamos interpretando (Mac. Culloch v. Maryland, 4 Wheat 316, 407) una Constitución destinada a resistir épocas futuras, y consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los asuntos humanos". Cuando consideramos las palabras de la Constitución, dijo la Corte, en Missouri v. Hollad, 252 U.S. 416, 433, debemos darnos cuenta (o hacernos cargo 'realize') que ellas dieron vida a un ser cuyo desarrollo no puedo ser previsto completamente por sus creadores mejor dotados... El caso que examinamos debe ser considerado a la luz de nuestra experiencia..."<br />"El principio de esta evolución es, como lo hemos visto, que la reserva de un uso razonable del poder del Estado está contenida en todos los contratos, y no hay una mayor razón para rechazar la aplicación de este principio tanto a las hipotecas de Minnesota cuanto a los arrendamientos de Nueva York".<br />"Aplicando el criterio establecido por nuestras decisiones, concluimos que: 1º) existía en Minnesota una emergencia que dio una ocasión adecuada para el ejercicio del poder reservado del Estado a fin de proteger los intereses vitales de la comunidad; 2º) la ley fue dirigida a un fin legítimo, es decir, no fue para mera ventaja particular de los individuos sino para la protección de un interés fundamental de la sociedad; 3º) en vista de la naturaleza de los contratos en cuestión -hipotecas de incuestionable validez- el alivio, proporcionado y justificado por la emergencia, a fin de no contravenir la cláusula constitucional, sólo podía ser apropiado a esa emergencia bajo condiciones razonables; 4º) las condiciones sobre las cuales es prorrogado el plazo de rendición no parece ser irrazonable..."<br />42) Que tanto en nuestro derecho como en el de los Estados Unidos de América, las leyes dictadas en situaciones de emergencia, no se consideran a extramuros de la Constitución Federal por desconocimiento del derecho de propiedad, cuando se limitaron a no suspender indefinidamente la ejecución de los derechos del acreedor, ni dificultaron el cumplimiento de las obligaciones con plazos excesivamente largos. Es que no está en juego el dominio eminente del Estado, sino los límites del poder de policía con vistas a todas las grandes necesidades públicas. Y ese límite, del cual nunca podrá pasar, es el de la propiedad privada no susceptible de ser tomada sin declaración de utilidad pública y previamente indemnizada. De ahí que la validez constitucional de estas leyes se sustenta en que no afectan el contenido mismo de la relación jurídica, ni ninguna de las partes constitutivas de la obligación. En situaciones de emergencia o con motivo de ponerles fin, se ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente convenidos por las partes, siempre que no se altere su substancia, a fin de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole. Sólo se ha exigido que tal legislación sea razonable y no desconozca las garantías individuales o las restricciones que la Constitución contiene en salvaguarda de las instituciones libres.<br />43) Que así como el derecho adquirido se caracteriza por su incorporación en grado de identidad con la propiedad, trátase de derechos reales o personales, de bienes materiales o inmateriales; el concepto de emergencia abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico-social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. La etiología de esa situación, sus raíces profundas y elementales, y en particular sus consecuencias sobre el Estado y la Sociedad, al influir sobre la subsistencia misma de la organización jurídica y política, o el normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al Estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la Constitución. Pero esa sola circunstancia no es bastante para que las normas repugnen al texto constitucional, pues todos los derechos están limitados por las leyes reglamentarias que, sin desnaturalizarlo dictare el legislador. Su restricción debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la substancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales (Fallos: 243:467).<br />44) Que esta Corte ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente tanto los efectos de los contratos como los efectos de las sentencias firmes, siempre que no se altere la substancia de unos y otras (Fallos: 243: 467), a fin de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole (Fallos: 283:76). En estos casos, el gobierno "está facultado para sancionar las leyes que considere convenientes, con el límite que tal legislación sea razonable, y no desconozca las garantías o las restricciones que contiene la Constitución". "No debe darse a las limitaciones constitucionales una extensión que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado" (Fallos: 171: 79) toda vez que "acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios" (Fallos: 238:76). La distinción entre la substancia de un acto jurídico y sus efectos contribuye a la transparencia de la doctrina de la legislación de emergencia, admitiendo la constitucionalidad de las que restringe temporalmente el momento de ejecución del contrato o la sentencia, "manteniendo incólume y en su integridad la substancia de los mismos, así como la de los derechos y obligaciones que crean o declaran". Que en tiempos de graves trastornos económico-sociales, el mayor peligro que se cierne sobre la seguridad jurídica no es el comparativamente pequeño que deriva de una transitoria postergación de las más estrictas formas legales, sino el que sobrevendría si se los mantuviera con absoluta rigidez, por cuanto ellos, que han sido fecundos para épocas de normalidad y sosiego, suelen adolecer de patética ineficacia frente a la crisis. En un estado de emergencia, cuya prolongación representa, en sí misma, el mayor atentado contra la seguridad jurídica (Fallos: 243:479, 481, considerandos 14º y 19º).<br />45) Que el ejercicio del poder público sobre personas y bienes tiende en nuestro país, a la protección no sólo de la seguridad, la moralidad y la salubridad, sino que se extiende al ámbito económico y social en procura del bienestar general. En esta orientación es incuestionable la influencia de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas. Pero su punto de partida es inconmovible, Ningún derecho reconocido por la Constitución tiene carácter absoluto. La limitación de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Se trata en realidad de la regulación legislativa de los derechos establecidos en la Constitución, su uso y disposición en armonía con los intereses de la sociedad (Villegas Basavilbaso, Benjamín, Derecho Administrativo, Bs. As. 1954, Tomo V, página 73 y ss.; Fallos: 172: 21).<br />46) Que el Tribunal ha sostenido -tras recordar que la Constitución Nacional no reconoce derechos absolutos- que en momentos de perturbación social y económica y en otras situaciones semejantes de emergencia y ante la urgencia al atender a la solución de los problemas que crean es posible el ejercicio del poder del Estado en forma más enérgica que la admisible en períodos de sosiego y normalidad (Fallos: 200:450 ). Surge del mismo fallo el carácter transitorio de la regulación excepcional impuestas a los derechos individuales o sociales. Esta "emergencia", término que indica una ocurrencia que nace, sale y tiene principio en otra cosa (conf. Real Academia Española, Diccionario, vocablos 'emergencia' y 'emergente' se asocia así a 'urgencia', al tiempo que se opone a "sosiego" y "normalidad".<br />Por otra parte, se exigió ya en Fallos: 173: 65 que la situación de emergencia debía ser definida por el Congreso, circunstancia que en la especie parece cumplida mediante las leyes 23696 y 23697 .<br />A partir de estos requisitos, concluyó por consolidarse en la doctrina un condicionamiento de la posibilidad de la legislación de emergencia donde tales requisitos ocupaban un lugar central, unidos a otros, como la transitoriedad y la indiscutible exigencia de razonabilidad y la presencia de un interés público (conf. voto concurrente en Fallos: 243:467, cons. 7º).<br />Pareció a veces que la emergencia sólo cabía ante lo imprevisto, lo urgente, y que se ligaba a lo transitorio. Esa vinculación entre estas palabras no es sin embargo plenamente adecuada.<br />Ya el voto del Presidente del Tribunal Dr. Alfredo Orgaz, en Fallos: 243:449, observaba que la "temporariedad" que caracteriza a la emergencia, como que resulta de las circunstancias mismas, no puede ser fijada de antemano en un número preciso de años o de meses. Todo lo que cabe afirmar razonablemente es que la emergencia dura todo el tiempo que duran las causas que al han originado.<br />Estas consideraciones, elaboradas a los efectos de evaluar la duración de medidas tomadas ante emergencias, pueden trasladarse a la consideración de los antecedentes de la situación misma.. Así, el prolongado lapso de gestación de la deuda interna argentina no obsta a que su solución sólo pueda pasar por medidas calificables como de emergencia.<br />47) Que el derecho de "emergencia" no nace fuera de la Constitución, sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto, según las circunstancia s lo permitan y aconsejen en el interés de individuos o grupos de individuos, o en el interés de la sociedad toda. Arribar a la unión nacional no fue tarea fácil, como no lo fue establecer la Constitución (Fallos: 191:388 ). Junto a derechos cuyo goce la Constitución establece para todos los habitantes, ella agrega que tal goce se hará conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14 ) sin desnaturalizar a aquellas (art. 28 ), y se refiere a la unión nacional, a la forma de gobierno y a la organización de los poderes, y se proyecta para nuestra posteridad, es decir, que erige una organización nacional cuya vitalidad es tan esencial como aquellos derechos particulares, como que en ella descansa al efectiva seguridad de éstos. Es por esto que el bienestar que tiene en miras es el bienestar general, entendido como marco y no como negación del particular.<br />Hay pues en la Constitución Nacional contenidos derechos y proyectos de alcance diferente. La cuestión es, para los jueces, determinar la legitimidad de la extensión que se les haya concedido en cada caso. El problema, pues, no se circunscribe al análisis del ejercicio del poder de policía, sino que reside en un juicio axiológico en el que están involucrados principios constitucionales diversos y que debe resolverse atendiendo a las circunstancias de la causa.<br />48) Que en lo que al caso interesa, se cumple con el requisito relacionado con el carácter "de emergencia" de la legislación en cuestión. Se tratan las impugnadas de normas destinadas a poner fin a la grave situación de orden económico que afectó al sistema financiero argentino. En tal sentido no puede dejar de señalarse el perverso mecanismo que, formado por múltiples impulsos, generó la desmesurada y creciente deuda interna argentina, que el decreto en cuestión buscó remediar.<br />Este mecanismo, es de público y notorio, a través de un proceso que se alimentaba a sí mismo, mantenía a la sociedad entera en el estancamiento o el empeoramiento económicos, de un modo para el que no se avizoraba una salida espontánea. Era evidente la necesidad de alguna acción de gobierno al respecto; es más, la obligación de la autoridad pública de buscar la provisión de algún remedio. No es función de un tribunal de justicia pronunciarse por cuál debió ser tal remedio; sólo constatar su necesidad y razonabilidad. La primera está suficientemente fundada, la segunda surge de la circunstancia de que los medios arbitrarios no parecen desmedidos en relación a la finalidad que persiguen. Tampoco son, en su sustancia, novedosos.<br />49) Que no es novedosa la necesidad en que se ha visto el Poder Ejecutivo de adoptar medidas que por su contenido incursionan en materias análogas a las tratadas en el decreto 36/90 . El decreto del 29 de mayo de 1876, Registro Nacional 19553, autorizó al Directorio del Banco Nacional a suspender la conversión de billetes en razón "al estado tumultuoso en que se verifica la conversión" "debiendo darse cuenta inmediata al Honorable Congreso de esta resolución, que se adopta, sólo por la gravedad de las circunstancias..."<br />El del 6 de junio de 1976, Registro Nacional 10559, declaró de curso legal monedas metálicas extranjeras teniendo en cuenta "la situación anormal que se ha producido en el orden económico del país a consecuencia de las operaciones de cambios", con la consecuencia de "producir una funesta perturbación para los intereses públicos".<br />50) Que los objetivos perseguidos por el decreto 36/90 fueron -como se señala en el recurso interpuesto por el Banco Central- "a) cortar abruptamente el proceso inflacionario que desgarra a la sociedad; b) inducir la baja primero y luego la estabilización del precio del dólar y de todos los bienes de la economía; c) recuperar el valor adquisitivo de la moneda nacional, y d) que las entidades financieras honren sus obligaciones en australes a plazo fijo mediante la entrega de Bonex 1989".<br />51) Que, en suma, el decreto 36/90 y las comunicaciones del Banco Central con él vinculadas fueron dictados en el contexto de una crítica situación generada por acontecimientos extraordinarios que en su momento dieron lugar a las leyes 23696 y 23697 . Sustancialmente, aquel decreto ordenó que las imposiciones que excediesen de determinada cantidad fuesen abonadas con los títulos de la deuda pública denominados "bonos externos, serie 1989".<br />52) Que, al acudir a ese medio de pago se produjo una fuerte reprogramación de vencimientos, más no necesariamente una "quita" como podría suponerse en un primer como no menos superficial análisis de la cuestión. Ello es así, pues aún admitiendo que al paridad del mercado del medio de pago elegido fuese inferior a la nominal, de tal circunstancia no se sigue necesariamente que, en valores reales y frente al proceso verdaderamente descontrolado de inflación que se había destacado, aquella "quita" haya efectivamente ocurrido.<br />53) Que, en tal sentido, esta Corte ya tuvo oportunidad de señalar, apropósito del "desagio" establecido por el decreto 1096/85 -otro aparente supuesto de quita-, que el progreso de reclamos como el de que se trata requiere la demostración del gravamen concretamente sufrido. Esto es, que el valor adquisitivo de las sumas convertidas a la fecha en que se efectuó el pago resultaba inferior al que correspondería a la suma a la que tenía originariamente derecho la actora de haberse mantenido el proceso inflacionario en valores similares a los imperantes en la época del nacimiento del crédito (confr. doct. de las causas: L. 376. XX "La Pampa, provincia de c. Esteban Albono S.A. s/consignación", del 28 de junio de 1988, y M. 549, XXII "Milano, Miguel Ángel c/B.C.R.A. s/cobro de australes", del 24 de agosto de 1989, entre varios otros).<br />54) Que esto no significa que, en relación a los que aducen haber sido afectados por el decreto en cuestión, no se deberá tener en cuenta sus derechos personales, pero que debe aceptarse que su determinación se haya efectuado por los poderes públicos atendiendo el rol que cumplían en el mecanismo existente en la economía argentina, y que aparecía de público y notorio como negativo y perjudicial para la sociedad toda, en la que se incluyen los propios actores. Esta Corte exige como requisito común del recurso judicial el "gravamen"; es obvio que en el caso éste no puede encararse sino en dos dimensiones temporales diversas: la inmediata, donde cobraron los actores tipos y cantidades de valores diferentes a las previstas, lo que en esa duración pudo afectar sus intereses; y en una dimensión mayor, donde pesan el potencial beneficio de la sociedad y de todos y cada uno de sus miembros, que en el caso individual de cada actor debería sopesarse. No deja de surgir, en términos realistas y simples la pregunta: ¿Qué beneficio hubieran obtenido a la postre los actores, llevándose sus australes hacia la vorágine del proceso inflacionario? ¿En qué situación estarían hoy? ¿En qué situación concluirán por estar cuando efectivicen sus créditos? Estas preguntas pueden mover a diversas respuestas, pero es claro que no surge una que indique claramente la dimensión de la afección de los intereses de las partes y cuál sería su situación de haber mantenido el Poder Ejecutivo la conducta pasiva de permitir hic et nunc los pagos como en definitiva se pretende.<br />55) Que, por otra parte, si se quisiera ver una mengua en los créditos presuntamente afectados, ésta no sería sino uno de los típicos efectos derivados de cualquier devaluación o medida similar. Ellas no son novedosas en la legislación argentina y comparada, ni tampoco tribunal alguno ha encontrado genéricamente en ellos fuente de responsabilidad estatal. Y si bien las devaluaciones o actos equivalentes no provocan regularmente menoscabo en las sumas nominales, de los que se trata es de no perder de vista la esencia de las cosas. Desde esta perspectiva, no puede negarse que da lo mismo que la moneda pierda poder adquisitivo o de compra si se reduce a su cantidad nominal, que si ésta se mantiene pero con motivo de la intervención gubernamental aumenta el precio de los restantes bienes y cosas del mercado, sin los cuales el dinero carece de sentido. La real afectación del valor, en estos supuestos, de la moneda es lo que interesa y no puede perderse de vista sin riesgo de incurrir en conclusiones equivocadas.<br />56) Que, en definitiva, de las medidas adoptadas por el gobierno no resulta menoscabo de la propiedad protegida por el art. 17 de la Constitución Nacional. Porque, como se expuso al examinar genéricamente los distintos problemas que plantea la "emergencia", no hay violación del art. 17 citado cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no prive a los particulares de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad y sólo limita temporalmente la percepción de tales beneficios o restringe el uso que pueda hacerse de esa propiedad. Antes bien, hay una limitación impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis que, paradojalmente, también está destinada a proteger los derechos presuntamente afectados que corrían el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación del sistema económico y financiero.<br />57) Que, podría, empero objetarse la medida con sustento en la violación de la garantía de la igualdad contemplada en el art. 16 de la Constitución Nacional. Se aduciría que en la devaluación toda la sociedad resulta afectada, mientras que con medidas como la del decreto 36/90 solo resulta perjudicado un sector de ella. Este planteo hace necesario recordar que, como en todo tiempo fue interpretada por el Tribunal, al garantía de la igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias (Fallos: 7: 118; 95: 327; 117: 22; 123: 106; 126: 280; 127: 167; 132: 198; 137: 105; 138: 313; 143: 379; 149: 417; 151: 359; 182:355 ; 199:268 ; 270:374 ; 286: 97; 300: 1084; 306: 1560; entre otros), por lo que tal garantía no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes (Fallos: 182:399; 236:168 ; 238:60 ; 251: 21, 53; 263: 545; 264: 185; 282: 230; 286: 187; 288: 275; 289: 197; 290: 245, 356; 292: 160; 294: 119; 295: 585; 301: 1185; 306: 1560; y otros), en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecusión (Fallos: 181:203 ; 182:355 ; 199: 268; 238: 60; 246: 70, 350; 289: 197; 294: 119, 343; 295: 138, 455, 563, 585; 298: 256; 299: 146. 181; 300: 1049, 1087; 301: 1185; 302: 192, 457; 306: 1560).<br />58) Que, en el caso, no se ha vulnerado el principio de igualdad ante la ley, tema decisivo para resolver la cuestión. Ello es así, en tanto es claro que la situación de autos, es análoga como pudo comprobarse en sus efectos a una devaluación. Tal medida de gobierno, en las ocasiones en que fue dispuesta, según concorde parecer de la ciencia económica, ha afectado siempre y en cada caso, no sólo los bienes de la generalidad de los individuos que componen el cuerpo social, sino que también ha trasladado sus consecuencias de modo positivo o negativo, sobre los intereses de diferentes sectores de la sociedad; así, por lo común, los intereses de importadores y exportadores, productores primarios e industriales, rentistas y asalariados, etc., se ven favorecidos los unos en medida similar a la que se ven perjudicados otros.<br />Estos perjuicios que afectan a ciertos sectores, son correlato casi inevitable de muchas medidas de gobierno. El sector en principio perjudicado en este caso -en principio, pues es, como se señaló, incierta la realidad y entidad final del perjuicio aducido- no aparece como irrazonablemente elegido por dos órdenes de razones: el uno de índole técnica, pues era por el manejo de determinado tipo de depósitos bancarios por donde debía pasar ineludiblemente el remedio arbitrario. La otra, de índole patrimonial, pues la imposición de tales depósitos y a partir de la cantidad propuesta, es señal en la generalidad de los casos de una correlativa capacidad económica, que aventa la medida de una inequitativa elección de aquéllos sobre quienes la medida percutiría. En definitiva, no se advierte una disminución formulada con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, o de ilegítima persecusión.<br />59) Que de lo expuesto surge la validez de los poderes puestos en juego por el legislador y la razonabilidad del modo como los ha ejercido. El mérito, oportunidad o conveniencia de su decisión no es tema que incumba decidir al Poder Judicial. No escapa empero a esta Corte la lamentable situación en que puedan hallarse muchos de los afectados. Sin embargo, si alguna solución tiene el problema, parecería que debe buscarse en el porvenir uno pretender extraerla del pasado a través de la exigencia a todo evento de derechos otrora reconocidos. Esto hace que se suponga formular algunas reflexiones sobre la materia.<br />Es obvio que afectan a la sociedad argentina características que bien se han calificado como patológicas, como es el deterioro, continuado por décadas, de la economía argentina -hecho de público y notorio- unido a desconocimiento empecinado por la sociedad en admitirlo, pretendiendo conservar sistemas otrora factibles, aún al extremo de romper con los lazos mínimos de solidaridad para mantener la indispensable cohesión de la comunidad. Es evidente que nadie puede pagar con recursos de los que no dispone; es también evidente que el deterioro antes señalado no cabe detraerse, aduciendo derechos individuales, nobles principios en sí mismos, pero no menos nobles que los que interesan a la subsistencia de las instituciones sociales que son precisamente las únicas que puedan asegurar eficazmente la vigencia de aquéllos. Es una actitud de enfermiza contradicción social la que pretende que dichas instituciones sociales cumplan con la prestación de beneficios con los que no puedan cumplir, o previstos en épocas distintas, al costo de verse confrontadas con la imposibilidad de su subsistencia.<br />Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, se deja sin efecto la sentencia apelada y se rechaza la demanda. Costas por su orden en todas las instancias, atento a que el actor pudo considerarse con derecho a litigar.<br />RICARDO LEVENE (H) - MARIANO AUGUSTO CAVAGNA MARTÍNEZ - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO (en disidencia de fundamentos - RODOLFO C. BARRA - JULIO S. NAZARENO - JULIO C. OYHANARTE (en disidencia de fundamentos y según su voto) - EDUARDO J. MOLINÉ O'CONNOR.<br />VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JULIO C. OYHANARTE<br />Considerando:<br />1º) Que los actores dedujeron demanda de amparo contra el Estado Nacional y el Banco Central de la República Argentina y peticionaron la declaración de inconstitucionalidad del decreto 36/90 y de las disposiciones que lo reglamentan, así como el pago del capital y los intereses convenidos con una entidad bancaria. El tribunal a quo declaró la referida inconstitucionalidad ##SE REPITE LA FRASE## del decreto 36/90 y de las disposiciones que los reglamenta, así como el pago del capital y los intereses convenidos con una entidad bancaria. El tribunal a quo declaró la referida inconstitucionalidad e hizo lugar, en parte, al reclamo patrimonial formulado. La condena alcanzó sólo al Estado Nacional; contra ella se interpusieron los recursos extraordianrios de fs. 140 y 146 y la Cámara concedió el que había sido promovido por el único condenado.<br />2º) Que la procedencia formal del recurso es indudable, toda vez que el juicio versa sobre la alegada violación de garantías constitucionales y sobre la inteligencia y validez de normas federales.<br />3º) Que uno de los aspectos sustanciales de la causa es que la demanda reclama la tutela de derechos estrictamente personales, desprovistos de toda vinculación con la estructura y el funcionamiento de las instituciones públicas.<br />4º) Que, entre otros agravios, la recurrente aduce que la declaración de inconstitucionalidad de que aquí se trata no ha podido buscarse ni obtenerse por la vía ultrasubmaria del amparo (fs. 167, 171 y 177 vta.), argumento éste que debe ser examinado en primer término, ya que, si se los acogiera, correspondería desechar in limine la demanda sin entrar a considerar ninguna de las alegaciones que contiene (art. 3º de la ley 16986).<br />5º) Que el decreto Nº 36/90 pertenece a la categoría de los llamados reglamentos de necesidad, como lo señala la sentencia apelada (consid. II, letra "b") y se desprende de los que aquél dice en su consid. 9º y de su remisión al Congreso (decreto Nº 158/90 ). Trátase, pues, de un acto equiparable a ley. El reglamento de necesidad -escribe Villegas Basavilbaso- "es sustancialmente un acto legislativo y formalmente un acto administrativo" ("Derecho Administrativo", Ed. 1949, T. I, pág. 285). A mérito de ello, para facilitar el estudio del problema, en lo que se sigue se dará por cierto que ese decreto es, en rigor, una ley, en asuntos como el que aquí se juzga la sustancia ha de prevalecer sobre la forma.<br />6º) Que, según lo dicho, el punto inicial y decisivo sobre el que corresponde pronunciarse es el que atañe a la debida inteligencia del art. 2º, inc. d), de la mencionada ley y a la posibilidad jurídica de reclamar en juicio de amparo declaraciones de inconstitucionalidad como la que aquí se pretende. El a quo da respuesta afirmativa a esta cuestión, con apoyo en la jurisprudencia del caso "Outón" (Fallos: 267:215 ), donde se resolvió que la disposición prohibitiva del art. 2º, inciso d), no es absoluta, de forma que la acción de amparo puede ser utilizada contra leyes, decretos y ordenanzas siempre que la inconstitucionalidad del acto impugnado sea "clara" y "palmaria" (véase consid. II, letra "e", del fallo recurrido).<br />7º) Que, con motivo de ello, es importante hacer, ante todo, un rápido análisis de la jurisprudencia relativa al tema, cuya evolución muestra diversas alternativas acerca de las cuales no existe suficiente claridad, lo que crea el riesgo de que se caiga en conclusiones erróneas.<br />En un primer momento, comprendido entre diciembre de 1957 y al vigencia de la ley 16986 , de octubre de 1966, el régimen del amparo quedó sometido exclusivamente a los pronunciamientos de la Corte Suprema, que, en lo que aquí interesa, establecieron que, "en principio", no es vía apta para el juzgamiento de la constitucionalidad de leyes (Fallos: 249:449 ; 249:569 ; 252: 167; 253: 15, entre muchos otros) o actos normativos de alcance general (Fallos: 263:222 ); y ello en razón de que su naturaleza ultrasubmaria, "no permite debate suficiente de los derechos cuestionados" (Fallos: 249:221 y 449; 259:191 y otros). Interesa destacar que en el transcurso de este dilatado período de nueve años, el Tribunal nunca hizo valer la reserva ("en principio") que de su lenguaje resultaba.<br />Durante la etapa siguiente, iniciada en marzo de 1966, se dictó, con el alcance antes visto, la sentencia del caso "Outón" y más tarde, coincidentemente, las de Fallos: 269:393 (con enérgica disidencia del Dr. Chute) y Fallos: 270:268 y 289. hubo cuatro decisiones, entonces, en el sentido preindicado, de las cuales dos recayeron sobre decretos reglamentarios y dos sobre decretos de alcance particular; y luego sobrevino un hecho especialmente significativo que ha sido subrayado en Fallos: 289:177 ; consid. 12: cuando apenas tenía poco más de un año de vigencia, aquella doctrina fue abandonada por los mismos jueces que ha habían creado.<br />Tal abandono, como se sabe, se prolongó durante toda la tercera etapa, comenzada el 8 de junio de 1973. A través de sentencias como las de Fallos: 289:177 ; 291:560 y 591; 292: 12, los integrantes del Tribunal hicieron del aludido precepto una interpretación ceñida a su texto y negaron que el amparo pudiera emplearse para el control de constitucionalidad de las leyes. No es admisible, dijeron, "desvirtuar la prohibición en base a una interpretación que la deja de lado" (Fallos: 289:177 ; consid. 12).<br />De allí en adelante el Tribunal aceptó y reprodujo la definición de que el amparo no autoriza, "en principio", el aludido control de constitucionalidad (Fallos: 300:200 y 1263; 306:1253; 307:141 , 155 y 2271 y Rev. "el Derecho" 129-349); y sólo en una oportunidad declaró la invalidez constitucional de un decreto, que revestía naturaleza de acto administrativo de alcance particular (Fallos: 304:1020 ). Por su parte, la sentencia de Fallos: 306:400 recayó sobre una resolución ministerial y la de Fallos: 308:115 sobre un amparo sujeto a normas provinciales. En este espacio de tiempo, desde julio de 1976, nada hay que pueda sustentar la apertura de del control judicial dispuesta por la Cámara, máxime si se toma en consideración la real naturaleza del decreto Nº 36/90 explicada en el consid. 5º).<br />8º) Que este sucinto resumen de antecedentes lleva a una conclusión inequívoca. La doctrina que el a quo hace suya no se aplicó nunca a una ley; fue abandonada por sus autores y severamente restringida por uno de ellos en Fallos: 269:393 ; y si en etapas posteriores se la mencionó fue sólo como definición genérica, como noción conceptual y no como fundamento de una decisión judicial concreta referente a leyes. Antes de esto, la jurisprudencia desarrollada hasta al sanción de la ley 16986 usó la expresión "en principio" -es cierto- pero lo hizo, como en muchísimos otros supuestos, por razones de cautela y de elemental prudencia, para precaverse, indeterminadamente, ante la eventualidad de circunstancias futuras imprevisibles. De la larga evolución descripta se infiere, en consecuencia, que la doctrina del caso "Outón" muestra una marcada debilidad que la disminuye y aún la desdibuja, y que, por tanto, le quita la nitidez y el vigor que deben poseer los precedentes de esta Corte para tener genuina autoridad institucional (Fallos: 183:409 y los que en esta sentencia se inspiran). Si de alguna jurisprudencia puede hablarse en esta materia ella es, cabe repetirlo, la que surge del hecho revelador de que en los treinta y tres años transcurridos desde la generación del amparo nunca éste haya sido aceptado como remedio procesal legítimo para la negación de la constitucionalidad de leyes.<br />9º) Que, dado que la ley 16985 traduce en normas, casi al pie de la letra, los puntos esenciales de la jurisprudencia que la antecedió, no es concebible que el legislador haya ignorado que los precedentes que tuvo en vista usaban la expresión "en principio" con relación al problema en análisis, de forma que si no la incorporó al texto del art. 2º, inc. "d" fue, con toda videncia, porque quiso eliminarla. Hubo, por consiguiente, una exclusión deliberada que los jueces no pueden desconocer ni mucho menos convertir en su opuesto, es decir, en una inclusión librada a su propio discernimiento.<br />10) Que la creencia de que la doctrina del caso "Outón" sólo autoriza con carácter excepcional el apartamiento del art. 2º, inc. "d" es inexacta. La ley 16986 impone como requisito general, para todos los juicios de amparo el del que la violación sea "manifiesta", es decir, palmaria. En virtud de ello, exigir que esta última condición se cumpla no es introducir una excepción sino mantener la regla. El criterio de Fallos: 267:215 , por ello, significa decidir que el reclamo de la declaración de inconstitucionalidad de leyes procede siempre que el amparo sea viable de acuerdo con el art. 1º. Lo que equivale a prescindir de la ley en toda hipótesis, o sea a derogarla en los hechos.<br />11) Que, por lo demás, si las cosas se miran desde otro ángulo, es elemental la reflexión de que el art. 2º, inc. "d" in fine no es el resultado del mero afán restrictivo del legislador. Entre otros objetivos, él responde a la previsión que figura en la primera frase del mismo inciso. En el amparo, como en toda contienda judicial imaginable, ha de asegurarse suficiente "amplitud de debate y prueba"; ante todo, para que los jueces cuenten con el debido esclarecimiento que es inherente a una buena administración de justicia; y además, para garantizar a los litigantes la mayor plenitud razonable de su derecho de defensa. La Constitución reconoce derechos a las personas, claro, y también, naturalmente, al Estado y sus órganos, con la obvia salvedad de que los de estos últimos tienen la misma jerarquía que los de los primeros. Así sucede, vgr., con el derecho de defensa. No cabe pensar que quienes instituyeron el régimen del amparo se hayan propuesto que funcione con desconocimiento ni aún con debilitamiento de la garantía del art. 18 de que goza, también la autoridad demandada. Así lo declaró el Tribunal en sentencias como las de Fallos: 264:59 y 265:265; y es en razón de ello que la primera frase del art. 2º, inc. "d" dispone que si la controversia, por sus particularidades, exige debate y prueba mayores que los que la ley 16986 contempla, el a amparo queda de lado y se hace preciso acudir a otra vía procesal apta, preservadora de lo que a veces se llama "debido proceso" (Fallos: 295:281 ). Esta exigencia acompaña la acción de amparo desde su nacimiento.<br />12) Quizá el carácter absoluto que en el texto legal tiene la prohibición del amparo como medio para el control judicial de la constitucionalidad de las leyes provenga de que el legislador tuvo la convicción de que el ámbito procesal que ofrece -"sumarísimo", como condición de eficacia- es inadecuado e insuficiente con relación aun debate de semejante magnitud. Esa hipotética apreciación podría haber nacido de la circunstancia de que en el juicio de amparo no hay traslado de la demanda ni contestación de ella y la "autoridad" sólo esté facultada para prestar un "informe" sobre "antecedentes y fundamentos" de la "medida", dentro del plazo que el juez discrecionalmente fije ( que en el sub lite fue de cinco días); y únicamente puede ofrecer una prueba que no exceda de la que sea posible producir en una sola audiencia; a lo que se suma el hecho de que -como sucedió en la causa- no se le corra traslado de la expresión de agravios del actor, si éste apela. Tal vez este conjunto de restricciones, y otras parecidas, hayan conducido a la prohibición del art. 2º, inciso "d" in fine, que, en la letra del precepto, tiene un carácter cerrado, riguroso, del que los jueces no pueden desligarse, sin que les sea permitido valorar su acierto o error.<br />13) Que para comprender la hondura del problema y su proyecciones es útil recordar que una jurisprudencia antiquísima tiene establecido que la declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de "suma gravedad" en que debe verse "la última ratio del orden jurídico" (Fallos: 300:241 y 1087; 301:1062 ; 302: 457 y otros) y va de suyo que ésta insuperable relevancia del asunto hace que el debate que a él corresponde deba tener dimensiones que superen ampliamente a las que son propias de los ultrasumario. Así lo dijo enérgicamente el Tribunal en el caso "Eugenio Schmidt" (Fallos: 25: 347, consid. 3º): el juzgamiento de la constitucionalidad de una ley es, siempre "una cuestión de lato conocimiento" que "por su trascendencia no puede discutirse y resolverse... bajo trámites sumarios y premiosos". Esta frase fue escrita el 19 de junio de 1883.<br />14) Que una valiosa línea jurisprudencial de esta Corte es la que admite el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a organismos administrativos, bajo la condición de que sus resoluciones queden sujetas a posterior "control judicial suficiente" (Fallos: 297:456 ; 298:714 ; 301: 1103, entre muchos otros). Esta expresión, sin duda, tiene amplio significado y en mérito a ello, en cierto sentido, es correcto sostener que para que el juicio de amparo sea viable y lícito es preciso que, con seguridad, posibilite el "control judicial suficiente" del asunto debatido. A este respecto, conviene no olvidar, entonces, que en Fallos: 244:548 se dijo que la intensidad del "control judicial" para que éste sea de veras "suficiente" depende de factores como "la complejidad técnica de la materia litigiosa", "la índole y la magnitud de los intereses públicos comprometidos" y "el régimen de la organización administrativa" de que se trate. Esta directiva es esclarecedora, por cierto. Seguramente, el supuesto en que el control judicial -para no caer en insuficiencia- demanda con digna amplitud, es el atinente a esta última ratio del ordenamiento institucional en que se juega la validez o invalidez de una ley.<br />15) Que lo dicho se ve acentuado, todavía, cuando las disposiciones tachadas de inconstitucionales ponen en movimiento el poder de policía de emergencia. La presencia de éste acrecienta la gravedad y la complejidad de las cosas. Sobre el punto, conserva un gran valor la disidencia del Dr. Chute en el caso de fallos: 269: 393; allí este magistrado sostuvo que la solución del caso "Outón" se justificó sólo por "las singulares características de la materia juzgada" y afirmó también: que el amparo no puede funcionar "como un medio idóneo para el control judicial de medidas atinentes al ejercicio del poder de policía y, menos aún, cuando las normas de carácter general que se discute en su consecuencia respondan al claro propósito de conjurar una grave situación de emergencia, económica en el caso" (consid. 5º); y ello por cuanto no es aceptable que el control judicial pueda ejercerse "sin el debido debate y la oportunidad de una adecuada defensa que el juicio de amparo no permite" (consid. 6º). Es la misma idea que antes se expuso en este fallo. Tiene que ser rechazada, sin más, la pretensión de que el amparo pueda lícitamente apoyarse en la negación o el menoscabo del derecho a defender sus actos que la autoridad pública posee.<br />16) Que la patente insuficiencia del juicio de amparo para el control judicial que se reclama en la presente causa pueda ser fácilmente comprobada si se emplea el método comparativo con otras situaciones que esta Corte ha juzgado. En el caso "fernández Moores" (Fallos: 269:181 ) los mismos jueces del caso "Outón" resolvieron que si un médico municipal fue declarado cesante y luego reincorporado, "el pago de los sueldos correspondientes al período de inactividad" es "materia ajena a la vía excepcional del amparo, por requerir mayor debate". Correlativamente, los mismos jueces, en Fallos: 274:471 , entendieron que el juicio de amparo no es apto para discutir acerca de "un permiso para la venta ambulante de café en el Parque Tres de Febrero, pues las cuestiones suscitadas requieren un debate más amplio que el que posibilita la vía elegida". Los precedentes susceptibles de comparación -con parecido alcance- son muchos, claro está. Sin perjuicio de ello, lo que importa, como conclusión, es que no parece razonable que el debate que se consideró "insuficiente" para discutir en juicio las cuestiones antedichas salarios caídos de un médico municipal y venta ambulante de café en un parque público) sea tenido por "suficiente" para el juzgamiento de la validez o invalidez constitucional del acto -equivalente a ley- que el Poder Ejecutivo ha puesto en vigor como instrumento esencial de la política económica del Gobierno y de la policía de emergencia que el Congreso dice haber emplazado contra la crisis.<br />Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, desestimándose la demanda deducida. Con costas por su orden, en atención a que por la naturaleza de las cuestiones debatidas, los actores pudieron creerse con razón suficiente para litigar.<br />JULIO C. OYHANARTE<br />DISIDENCIA DE FUNDAMENTOS DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO<br />Considerando:<br />1º) Que contra el pronunciamiento de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contensioso Administrativo Federal de la Capital de fs. 128/133 que -al revocar la sentencia del juez de primera instancia de fs. 113/114- hizo lugar a la acción de amparo deducida por Luis Arcenio Peralta y Sara Teresa Forcelledo con el fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad del decreto Nº 36/90 y de sus normas reglamentarias y ordenó al Estado Nacional la devolución del dinero depositado por los actores en el Banco Comercial Finanzas S.A. "más los intereses pactados en el certificado originario y los que a la misma tasa se devenguen hasta la restitución del capital", el Banco Central de la República Argentina y el Estado Nacional dedujeron los recursos extraordinarios de fs. 138/165 y 166/179, respectivamente. El tribunal a quo concedió a fs. 191 solamente este último al considerar que la condena dictada en el sub examine no alcanzaba a la entidad bancaria oficial.<br />2º) Que los agravios propuestos ante esta Corte suscitan cuestión federal suficiente para su tratamiento por la vía intentada, pues se halla en tela de juicio la validez de las normas de naturaleza federal -el decreto Nº 36/90 y sus disposiciones reglamentarias- y al decisión recaída en la causa ha sido adversa a las pretensiones que el recurrente fundó en ellas.<br />3º) Que, según conocida jurisprudencia de este Tribunal, resulta indispensable para la admisión del remedio excepcional y sumarísimo del amparo que quien solicita la protección judicial acredite, en debida forma, la inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (Fallos: 274:13 ; considerando 3º; 283:335 ; 300:1231, entre otros).<br />4º) Que, en este sentido, la Corte precisó -al admitir el amparo judicial desde el pronunciamiento de Fallos: 239:459 - ese carácter excepcional de la acción y exigió, como uno de los requisitos inexcusables para su viabilidad, la inexistencia de otras vías legales idóneas para la protección del derecho lesionado, o que la remisión a ellas produzca un gravamen serio insusceptible de reparación ulterior (doctrina de Fallos: 263:371 , considerando 6º; 270:176; 274:13 ; 193:580; 294:452 ; 295: 132; 301: 801; 303: 419 y 2956, entre otros).<br />5º) Que las circunstancias apuntadas en el considerando anterior no aparecen probadas en el sub examine toda vez que los actores han omitido demostrara que su pretensión -de carácter estrictamente patrimonial- no pueda hallar tutela adecuada en los procedimientos ordinarios ni que se encuentren impedidos de obtener, mediante ellos, al reparación de los perjuicios que eventualmente podrían causarles las disposiciones impugnadas (Fallos: 280:238 ).<br />6º) Que, en esas condiciones, y frente al carácter excepcional de la vía de amparo -que obliga a admitirla únicamente en aquellas situaciones que revelen la imprescindible necesidad de ejercerla para la salvaguarda de derechos fundamentales (Fallos: 280:238 ; 303:422 ; y 306:1253) en tanto ella no altera las instituciones vigentes (Fallos: 295:35; 303:419 y 422) ni faculta a los jueces para sustituir los trámites pertinentes por otros que consideren más convenientes y expeditivos (Fallos: 300:688)- el pronunciamiento apelado debe ser revocado, sin que ello implique emitir juicio alguno respecto de la legitimidad o ilegitimidad de las normas impugnadas en el sub examine.<br />Por ello, oído el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la acción de amparo intentada. Costas por orden en todas las instancias, en atención a que por la naturaleza de las cuestiones debatidas, los actores pudieron creerse con razón suficiente para litigar.<br />AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIOUnknownnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-75798482993993810372009-09-02T15:44:00.000-07:002010-09-02T15:45:32.570-07:00Texto completo del Fallo "Massa"Buenos Aires, diciembre 27 de 2006.- Considerando: 1) Que la sala 4ª de la C. Nac. Cont. Adm. Fed. confirmó la sentencia de la anterior instancia -que había hecho lugar a la acción de amparo- en lo relativo a la declaración de invalidez del decreto 214/2002 (1) y sus normas complementarias y modificatorias, y respecto del reconocimiento del derecho de la parte actora sobre los fondos que tenía depositados en el Bank Boston en dólares estadounidenses. Al respecto, el tribunal de alzada ordenó a tal entidad bancaria que entregase a la actora la suma de U$S 100.000 -o su equivalente en pesos para adquirir esa cantidad en el mercado libre de cambios- y la emplazó para que dentro de los 30 días de notificada esa sentencia presentara en autos un cronograma de pagos del monto que excediere aquel importe, el que no podría extenderse más allá del mes de septiembre de 2005, "previsto para la devolución de los depósitos en la originaria resolución ME. 6/2002 " (fs. 155 vta.), imputando como pago a cuenta lo percibido en razón de la medida cautelar dictada en autos.<br />2) Que para decidir en el sentido indicado, el a quo citó precedentes de esa sala, en los que juzgó, en síntesis, que la normativa de emergencia referente a los depósitos bancarios -en particular, el art. 2 decreto 214/2002 y sus normas complementarias y modificatorias-, al disponer la conversión a pesos de los depósitos constituidos en moneda extranjera a una paridad sensiblemente inferior a la del mercado libre de cambios, provocó una mutación injustificada en la sustancia o esencia del derecho de los ahorristas, lo cual produjo una profunda y también injustificada lesión a su derecho de propiedad.<br />3) Que contra tal sentencia, la entidad depositaria (Bank Boston NA.) dedujo recurso extraordinario que fue concedido por el a quo en cuanto se encuentra en discusión la constitucionalidad del decreto 214/2002 y sus normas complementarias y modificatorias, y denegado en lo referente a la tacha de arbitrariedad (conf. auto de fs. 182/183).<br />4) Que el actor promovió este amparo en razón de ser titular de una caja de ahorros en dólares, abierta en el Bank Boston NA., cuyo saldo al 31/12/2001 era de U$S 184.475,75 (conf. fs. 2/5, 7 y 31), que resultó afectada por las normas de emergencia dictadas en aquel momento (ley 25561 [2], decretos 1570/2001 [3], 71/2002 [4], 141/2002 [5] y 214/2002 , entre otras), a las cuales aquél tacha de inconstitucionales.<br />5) Que a raíz de la medida cautelar dictada en autos (fs. 42/43), el actor obtuvo la entrega de U$S 44.803 (fs. 49). Posteriormente, al haber obtenido sentencias favorables en primera y en segunda instancia, el accionante solicitó su ejecución en los términos del art. 258 CPCCN. (6), lo cual fue admitido por la Cámara en el mismo auto por el cual concedió el recurso extraordinario, en la medida en que su decisión fue confirmatoria de lo resuelto en la anterior instancia. A fs. 188 consta la formación del incidente respectivo.<br />6) Que a partir de los últimos meses del año 2001 se produjo en la República Argentina una gravísima crisis -de alcances nunca antes vistos en la historia de nuestro país- que no sólo afectó a las relaciones económico-financieras sino que trascendió a todos los ámbitos sociales e institucionales. Por ser conocida, y por haber sido padecida de una u otra manera por todos los argentinos, resulta innecesario extenderse en la descripción de esa crisis.<br />7) Que en el contexto de la aludida situación de emergencia el Estado Nacional dictó medidas por las cuales se restringió la disponibilidad de los depósitos bancarios y se estableció la conversión a pesos de los efectuados en moneda extranjera (conf., entre otros, decretos 1570/2001 , ley 25561 y decreto 214/2002 ). Ello dio lugar a la promoción de una cantidad extraordinaria de acciones de amparo por parte de quienes se sintieron afectados por tales medidas, lo cual generó una situación sin precedentes en los tribunales federales de todo el país. Muchas de esas causas se encuentran actualmente radicadas en la Corte.<br />8) Que en tales condiciones, corresponde que este tribunal, como cabeza del Poder Judicial de la Nación y habida cuenta del nítido carácter federal de las cuestiones planteadas en las aludidas causas -que habilita su intervención en los términos del art. 14 ley 48 (7)-, decida de modo definitivo las cuestiones tan largamente discutidas entre los depositantes y las entidades bancarias.<br />9) Que ello implica, por cierto, el ejercicio de la más alta función institucional asignada a esta Corte, en atención a la naturaleza de la materia debatida -la constitucionalidad de las normas dictadas para superar la situación de emergencia antes aludida- y el interés de amplios sectores de la sociedad en la decisión de estas causas.<br />10) Que tal respuesta institucional, a adoptarse mediante la presente sentencia, es el fruto de una decisión consensuada entre los ministros que integran esta Corte. La obtención de tal consenso, en aras del elevado propósito de poner fin a un litigio de indudable trascendencia institucional y social, determina que quienes la suscriben lo hagan sin perjuicio de las apreciaciones formuladas en conocidos precedentes sobre determinados aspectos de las cuestiones debatidas.<br />11) Que esta sentencia constituye, por lo tanto, el corolario de un prolongado y fecundo debate entre los miembros de este tribunal que, en pos de dar una respuesta institucional a una controversia de inusitadas características, han dado prioridad a los puntos de coincidencia en cuanto a la ponderación de los resultados para lograr la paz social, que es la más alta función que le cabe a la Corte Suprema siguiendo los lineamientos fijados en el Preámbulo de la Constitución Nacional.<br />12) Que a lo expresado debe añadirse la insoslayable consideración de las circunstancias actualmente existentes, que deben ser ponderadas en virtud de la invariable jurisprudencia de esta Corte según la cual sus sentencias deben atender a la situación existente al momento de decidir (Fallos 311:870 ; 314:568 [8]; 315:2684 ; 318:342 , entre muchos otros).<br />13) Que, como es sabido, los depósitos existentes en el sistema financiero a fines del año 2001 fueron sometidos inicialmente a restricciones a su disponibilidad que se tradujeron poco tiempo después -en lo que respecta a imposiciones como la que dio origen a estos autos- en un régimen de reprogramación. Además, los constituidos en moneda extranjera fueron convertidos a pesos a la relación de $ 1,40 = U$S 1 y ajustados por el coeficiente de estabilización de referencia (CER.) sin perjuicio del reconocimiento de intereses (conf. arts. 2 y 4 decreto 214/2002).<br />14) Que al haber vencido los plazos de reprogramación ha cesado la indisponibilidad que pesó sobre tales depósitos, sin perjuicio de la que pudiere resultar de su afectación a causas judiciales en trámite. El problema se circunscribe, por lo tanto, al quantum que la entidad bancaria receptora de la imposición debe abonar al depositante. En lo referente a tal cuestión corresponde, en primer lugar, establecer, con arreglo a la normativa de emergencia -y según los alcances que a ella corresponde otorgar conforme al juicio de esta Corte en el contexto de la situación suscitada- sobre qué bases debe determinarse la obligación de las entidades bancarias emergente de los respectivos contratos de depósito para verificar si su resultado, en las actuales circunstancias, conduce a un menoscabo del derecho constitucional de propiedad (arts. 14 y 17 CN. [9]) aducido por los demandantes.<br />15) Que al respecto cabe destacar, en primer lugar, que si bien la aplicación del CER. estuvo prevista para el lapso de la reprogramación de los depósitos, su vigencia debe extenderse para los casos en que sus titulares hubiesen iniciado acciones judiciales y éstas se encuentren pendientes de resolución. En efecto, más allá del sustento que esta conclusión puede encontrar en lo dispuesto en el pto. 6.5 de la comunicación A 3828 del Banco Central, ella es la que mejor se adecua al propósito enunciado en el art. 6 párr. 4º ley 25561 y sus modificatorias en cuanto a la preservación del capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/2001 .<br />16) Que el art. 4 decreto 214/2002 establece que, además de la aplicación del coeficiente al que se hizo referencia, "se aplicará una tasa de interés mínima para los depósitos y máxima para los préstamos". En el caso de los depósitos -que es el que tiene relevancia en causas como la presente- el Banco Central fijó esa tasa en el 2% nominal anual, dejando a salvo la mayor que pudiese pactarse (conf. pto. 2.2 de la comunicación A 3828 , aps. i y iv), puesto que el mencionado artículo del decreto 214/2002 no impide que se acuerde una superior. De tal manera, y al encontrarse las partes en litigio, el tribunal se encuentra facultado para establecer la tasa de interés que estime más adecuada.<br />17) Que en función de lo expuesto, teniendo en cuenta las condiciones bajo las cuales fue dispuesta la conversión a pesos de los depósitos en dólares, la notoria recuperación y el fortalecimiento del sistema financiero respecto de su situación -cercana al colapso- existente en la época en que se dictaron las medidas en examen, y la evolución de las variables económicas, resulta adecuado fijar una tasa de interés del 4% anual, no capitalizable. La tasa de interés fijada por la autoridad regulatoria y ampliada judicialmente mediante esta decisión contempla la totalidad de los intereses devengados con finalidad compensatoria, aun aquellos de fuente convencional, y por lo tanto debe ser íntegramente soportada por el banco deudor.<br />18) Que el mencionado interés del 4% debe aplicarse desde el momento en que comenzaron a regir las normas que dispusieron restricciones a la disponibilidad de los depósitos bancarios o desde la fecha de vencimiento del contrato en el caso de que esta última haya sido posterior a la entrada en vigencia de tales normas o a partir del 28/12/2002, en el supuesto de que el vencimiento de aquél hubiese operado con posterioridad a esa fecha (conf. pto. 1.3 de la comunicación A 3828 del Banco Central), en la inteligencia de que no podrá superponerse en un mismo lapso el interés aquí establecido con el contractualmente pactado, y hasta la fecha de su efectivo pago.<br />19) Que, en síntesis, de lo expresado en los considerandos anteriores resulta que la entidad bancaria debe abonar a la actora su depósito -incluyendo los intereses pactados con la limitación temporal señalada- convertido a pesos, a la ya indicada relación de $ 1,40 por cada dólar, ajustado por el CER., más los intereses calculados a la tasa del 4% anual.<br />20) Que con esta comprensión, y en virtud del resultado que se obtiene según lo expuesto en el considerando que antecede, cabe concluir que la aplicación de la normativa de emergencia, que ha dado motivo a la promoción de este amparo y de muchos otros litigios, no ocasiona lesión al derecho de propiedad de la actora.<br />21) Que en el presente caso cabe examinar la compatibilidad de la protección del patrimonio del ahorrista, afirmada en considerandos anteriores, con la regulación general del régimen monetario y la fijación del valor de la moneda. Sobre este aspecto ha habido precedentes constantes acerca de su constitucionalidad fundados en el principio de la "soberanía monetaria" (Fallos 52:413, 431; y 149:187, 195). El Congreso y el Poder Ejecutivo, por delegación legislativa expresa y fundada, están facultados para fijar la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras a fin de restablecer el orden público económico (arts. 75 inc. 11 y 76 CN.). Siguiendo esta centenaria jurisprudencia, el bloque legislativo de emergencia que fundamenta jurídicamente la regla general de la pesificación es constitucional, coincidiendo, en este aspecto, con lo ya resuelto por esta Corte (conf. causa "Bustos" , Fallos 327:4495), sin perjuicio de lo que se opine sobre su conveniencia.<br />Una interpretación contraria a esta regla fundamental del funcionamiento económico, efectuada años después de establecida, traería secuelas institucionales gravísimas, lo cual sería contrario al canon interpretativo que obliga a ponderar las consecuencias que derivan de las decisiones judiciales (Fallos 312:156 ).<br />De acuerdo con esta centenaria jurisprudencia y en las circunstancias actuales resulta evidente que no se ocasiona lesión al derecho de propiedad.<br />22) Que no obsta a lo precedentemente señalado la circunstancia de que la actora haya obtenido a lo largo de este pleito la entrega de sumas de dinero provenientes del depósito sobre el que versan estas actuaciones, ya que tales percepciones deben ser tomadas como pagos a cuenta e imputadas como tales.<br />23) Que dado el tiempo transcurrido desde que se iniciaron los presentes autos, y la trascendencia institucional de las cuestiones planteadas, el tribunal estima que corresponde hacer uso de la facultad que le confiere el art. 16 parte 2ª ley 48 y decidir, en consecuencia, sobre el fondo de la causa (conf. Fallos 189:292 [10]; 212:64 ; 214:650 ; 220:1107 [11]; 223:172 ; 240:356 [12]; 311:762 y 1003 , entre otros).<br />Por ello se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la sentencia apelada; sin perjuicio de lo cual, en virtud de los fundamentos de la presente, se declara el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depósito convertido en pesos a la relación de $ 1,40 por cada dólar estadounidense, ajustado por el CER. hasta el momento de su pago, más la aplicación sobre el monto así obtenido de intereses a la tasa del 4% anual -no capitalizable-, debiendo computarse como pagos a cuenta las sumas que -con relación a dicho depósito- hubiese abonado la aludida entidad a lo largo de este pleito, como así también las que hubiera entregado en cumplimiento de medidas cautelares. El reconocimiento de tal derecho lo es, en su caso, con el límite pecuniario que resulta de lo decidido por la Cámara, en tanto su sentencia no ha sido apelada por la actora. Las costas de esta instancia se distribuyen en el orden causado en atención a los fundamentos de la presente (art. 68 parte 2ª CPCCN.). En lo atinente a las irrogadas en las anteriores instancias, en virtud de la excepcional situación suscitada en esta clase de causas, se mantiene lo dispuesto sobre el punto por el tribunal a quo. Notifíquese y devuélvase.- Elena I. Highton de Nolasco.- Eugenio R. Zaffaroni.- Según su voto: Carlos S. Fayt.- Carmen M. Argibay. Con ampliación de fundamentos: Ricardo L. Lorenzetti.<br />VOTO DEL DR. FAYT.- Considerando: 1) Que la sala 4ª de la C. Nac. Cont. Adm. Fed. confirmó la sentencia de la anterior instancia -que había hecho lugar a la acción de amparo- en lo relativo a la declaración de invalidez del decreto 214/2002 y sus normas complementarias y modificatorias, y respecto del reconocimiento del derecho de la parte actora sobre los fondos que tenía depositados en el Bank Boston en dólares estadounidenses. Al respecto, el tribunal de alzada ordenó a tal entidad bancaria que entregase a la actora la suma de U$S 100.000 -o su equivalente en pesos para adquirir esa cantidad en el mercado libre de cambios- y la emplazó para que dentro de los 30 días de notificada esa sentencia presentara en autos un cronograma de pagos del monto que excediere aquel importe, el que no podría extenderse más allá del mes de septiembre de 2005, "previsto para la devolución de los depósitos en la originaria resolución ME. 6/2002 " (fs. 155 vta.), imputando como pago a cuenta lo percibido en razón de la medida cautelar dictada en autos.<br />2) Que para decidir en el sentido indicado el a quo citó precedentes de esa sala, en los que juzgó, en síntesis, que la normativa de emergencia referente a los depósitos bancarios -en particular el art. 2 decreto 214/2002 y sus normas complementarias y modificatorias-, al disponer la conversión a pesos de los depósitos constituidos en moneda extranjera a una paridad sensiblemente inferior a la del mercado libre de cambios, provocó una mutación injustificada en la sustancia o esencia del derecho de los ahorristas, lo cual produjo una profunda y también injustificada lesión a su derecho de propiedad.<br />3) Que contra tal sentencia la entidad depositaria (Bank Boston NA.) dedujo recurso extraordinario que fue concedido por el a quo en cuanto se encuentra en discusión la constitucionalidad del decreto 214/2002 y sus normas complementarias y modificatorias, y denegado en lo referente a la tacha de arbitrariedad (conf. auto de fs. 182/183).<br />4) Que el actor promovió este amparo en razón de ser titular de una caja de ahorros en dólares, abierta en el Bank Boston NA., cuyo saldo al 31/12/2001 era de U$S 184.475,75 (conf. fs. 2/5, 7 y 31), que resultó afectada por las normas de emergencia dictadas en aquel momento (ley 25561 , decretos 1570/2001 , 71/2002 , 141/2002 y 214/2002 , entre otras), a las cuales aquél tacha de inconstitucionales.<br />5) Que a raíz de la medida cautelar dictada en autos (fs. 42/43), el actor obtuvo la entrega de U$S 44.803 (fs. 49). Posteriormente, al haber obtenido sentencias favorables en primera y en segunda instancia, el accionante solicitó su ejecución en los términos del art. 258 CPCCN., lo cual fue admitido por la Cámara en el mismo auto por el cual concedió el recurso extraordinario, en la medida en que su decisión fue confirmatoria de lo resuelto en la anterior instancia. A fs. 188 consta la formación del incidente respectivo.<br />6) Que a partir de los últimos meses del año 2001 se produjo en la República Argentina una gravísima crisis -de alcances nunca antes vistos en la historia de nuestro país- que no sólo afectó a las relaciones económico-financieras sino que trascendió a todos los ámbitos sociales e institucionales. Por ser conocida, y por haber sido padecida de una u otra manera por todos los argentinos, resulta innecesario extenderse en la descripción de esa crisis.<br />7) Que en el contexto de la aludida situación de emergencia el Estado Nacional dictó medidas por las cuales se restringió la disponibilidad de los depósitos bancarios y se estableció la conversión a pesos de los efectuados en moneda extranjera (conf., entre otros, decretos 1570/2001 , ley 25561 y decreto 214/2002 ). Ello dio lugar a la promoción de una cantidad extraordinaria de acciones de amparo por parte de quienes se sintieron afectados por tales medidas, lo cual generó una situación sin precedentes en los tribunales federales de todo el país. Muchas de esas causas se encuentran actualmente radicadas en la Corte.<br />8) Que en tales condiciones, corresponde que este tribunal, como cabeza del Poder Judicial de la Nación y habida cuenta del nítido carácter federal de las cuestiones planteadas en las aludidas causas -que habilita su intervención en los términos del art. 14 ley 48-, decida de modo definitivo las cuestiones tan largamente discutidas entre los depositantes y las entidades bancarias.<br />9) Que ello implica, por cierto, el ejercicio de la más alta función institucional asignada a esta Corte, habida cuenta de la naturaleza de la materia debatida -la constitucionalidad de las normas dictadas para superar la situación de emergencia antes aludida- y el interés de amplios sectores de la sociedad en la decisión de estas causas.<br />10) Que tal respuesta institucional, a adoptarse mediante la presente sentencia, es el fruto de una decisión consensuada entre los ministros que integran esta Corte. La obtención de tal consenso, en aras del elevado propósito de poner fin a un litigio de indudable trascendencia institucional y social, determina que quienes la suscriben lo hagan sin perjuicio de las apreciaciones formuladas en conocidos precedentes sobre determinados aspectos de las cuestiones debatidas.<br />11) Que esta sentencia constituye, por lo tanto, el corolario de un prolongado y fecundo debate entre los miembros de este tribunal que, en pos de dar una respuesta institucional a una controversia de inusitadas características, han dado prioridad a los puntos de coincidencia en la interpretación de la normativa de emergencia y a la ponderación de los resultados a los que ella conduce, por sobre aquellos respecto de los cuales las opiniones puedan diferir.<br />12) Que a lo expresado debe añadirse la insoslayable consideración de las circunstancias actualmente existentes, que deben ser ponderadas en virtud de la invariable jurisprudencia de esta Corte según la cual sus sentencias deben atender a la situación existente al momento de decidir (Fallos 311:870 ; 314:568 ; 315:2684 ; 318:342 , entre muchos otros).<br />13) Que, como es sabido, los depósitos existentes en el sistema financiero a fines del año 2001 fueron sometidos inicialmente a restricciones a su disponibilidad que se tradujeron poco tiempo después -en lo que respecta a imposiciones como la que dio origen a estos autos- en un régimen de reprogramación. Además, los constituidos en moneda extranjera, fueron convertidos a pesos a la relación de $ 1,40 por cada dólar estadounidense y ajustados por el coeficiente de estabilización de referencia (CER.) sin perjuicio del reconocimiento de intereses (conf. arts. 2 y 4 decreto 214/2002).<br />14) Que al haber vencido los plazos de reprogramación, ha cesado la indisponibilidad que pesó sobre tales depósitos, sin perjuicio de la que pudiere resultar de su afectación a causas judiciales en trámite. El problema se circunscribe, por lo tanto, al quantum que la entidad bancaria receptora de la imposición debe abonar al depositante. En lo referente a tal cuestión corresponde, en primer lugar, establecer, con arreglo a la normativa de emergencia -y según los alcances que a ella corresponde otorgar conforme al juicio de esta Corte en el contexto de la situación suscitada- sobre qué bases debe determinarse la obligación de las entidades bancarias emergente de los respectivos contratos de depósito para verificar si su resultado, en las actuales circunstancias, conduce a un menoscabo del derecho constitucional de propiedad (arts. 14 y 17 CN.) aducido por los demandantes.<br />15) Que, al respecto, cabe destacar en primer lugar que si bien la aplicación del CER. estuvo prevista para el lapso de la reprogramación de los depósitos, su vigencia debe extenderse para los casos en que sus titulares hubiesen iniciado acciones judiciales y éstas se encuentren pendientes de resolución. En efecto, más allá del sustento que esta conclusión puede encontrar en lo dispuesto en el pto. 6.5 de la comunicación A 3828 del Banco Central, ella es la que mejor se adecua al propósito enunciado en el art. 6 párr. 4ª ley 25561 y sus modifs. en cuanto a la preservación del capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/2001 .<br />16) Que el art. 4 decreto 214/2002 establece que, además de la aplicación del coeficiente al que se hizo referencia, "se aplicará una tasa de interés mínima para los depósitos y máxima para los préstamos". En el caso de los depósitos -que es el que tiene relevancia en causas como la presente- el Banco Central fijó esa tasa en el 2% nominal anual, dejando a salvo la mayor que pudiese pactarse (conf. pto. 2.2 de la comunicación A 3828 , aps. i y iv), puesto que el mencionado artículo del decreto 214/2002 no impide que se acuerde una superior.<br />De tal manera, y al encontrarse las partes en litigio, el tribunal se encuentra facultado para establecer la que estime más adecuada.<br />17) Que en función de lo expuesto, teniendo en cuenta las condiciones bajo las cuales fue dispuesta la conversión a pesos de los depósitos en dólares, la notoria recuperación y el fortalecimiento del sistema financiero respecto de su situación -cercana al colapso- existente en la época en que se dictaron las medidas en examen, y la evolución de las variables económicas, resulta adecuado fijar una tasa de interés del 4% anual, no capitalizable. Dicho interés, dado su carácter eminentemente compensatorio del tiempo transcurrido, y al tener como causa el contrato de depósito, debe ser íntegramente soportado por el banco deudor.<br />18) Que el mencionado interés del 4% debe aplicarse desde el momento en que comenzaron a regir las normas que dispusieron restricciones a la disponibilidad de los depósitos bancarios o desde la fecha de vencimiento del contrato en el caso de que esta última haya sido posterior a la entrada en vigencia de tales normas o a partir del 28/2/2002, en el supuesto de que el vencimiento de aquél hubiese operado con posterioridad a esa fecha (conf. pto. 1.3 de la comunicación A 3828 del Banco Central), en la inteligencia de que no podrá superponerse en un mismo lapso el interés aquí establecido con el contractualmente pactado, y hasta la fecha de su efectivo pago.<br />19) Que, en síntesis, de lo expresado en los considerandos anteriores resulta que la entidad bancaria debe abonar a la actora su depósito -incluyendo los intereses pactados con la limitación temporal señalada- convertido a pesos, a la ya indicada relación de $ 1,40 por cada dólar, ajustado por el CER., más los intereses calculados a la tasa del 4% anual.<br />20) Que con esta comprensión, y en virtud del resultado que se obtiene según lo expuesto en el considerando que antecede, cabe concluir que la aplicación de la normativa de emergencia, que ha dado motivo a la promoción de este amparo y de muchos otros litigios, no ocasiona actualmente lesión al derecho de propiedad de la actora, en tanto ha sido preservada la sustancia del valor adquisitivo de su derecho creditorio, más allá de la moneda en que éste ha quedado expresado. De tal manera, en las indicadas circunstancias, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de la validez o invalidez constitucional de la alteración de la moneda en que fue concertado el contrato de depósito entre la accionante y la entidad bancaria.<br />Tal conclusión, naturalmente, no implica que la indisponibilidad del capital durante un prolongado lapso no hubiera producido a los ahorristas perjuicios de distinta índole. Empero, no es éste el cauce procesal para decidir a su respecto. Sólo cabe dejar establecido ahora que esta decisión no obsta a que, de haberse ocasionado tales daños, quienes lo padecieron puedan reclamar su indemnización a través de un juicio posterior que persiga tal objeto.<br />21) Que no obsta a lo precedentemente señalado la circunstancia de que la actora haya obtenido a lo largo de este pleito la entrega de sumas de dinero provenientes del depósito sobre el que versan estas actuaciones, ya que tales percepciones deben ser tomadas como pagos a cuenta e imputadas como tales, por lo cual no pueden dar lugar a reintegros.<br />22) Que, por último, cabe recordar que la inviolabilidad de la propiedad privada es una garantía que la Constitución Nacional consagra, y cuya intangibilidad e incolumidad es un deber de la Corte Suprema proteger contra los avances del poder aun en casos de emergencia. El reintegro de la propiedad puede dilatarse en el tiempo que abarque la emergencia, pero necesariamente debe restituirse al titular, quien tiene derecho a reclamar los daños y perjuicios que hubiera sufrido. En consecuencia, reitero el criterio que he sostenido en votos anteriores. Teniendo en cuenta que las circunstancias económicas hoy permiten a los ahorristas recuperar su capital, esta Corte se encuentra examinando los alcances de su sentencia. El término abstracto no es el jurídicamente correcto a la decisión de la Corte que restituye el capital y no impide que el titular demande por la vía ordinaria los daños y perjuicios que hubiere sufrido en su condición de ahorrista.<br />23) Que dado el tiempo transcurrido desde que se iniciaron los presentes autos, y la trascendencia institucional de las cuestiones planteadas, el tribunal estima que corresponde hacer uso de la facultad que le confiere el art. 16 parte 2ª ley 48 y decidir, en consecuencia, sobre el fondo de la causa (conf. Fallos 189:292 [10]; 212:64 ; 214:650 ; 220:1107 [11]; 223:172 ; 240:356 [12]; 311:762 y 1003 , entre otros).<br />Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la sentencia apelada; sin perjuicio de lo cual, en virtud de los fundamentos de la presente, se declara el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depósito convertido en pesos a la relación de $ 1,40 por cada dólar estadounidense, ajustado por el CER. hasta el momento de su pago, más la aplicación sobre el monto así obtenido de intereses a la tasa del 4% anual -no capitalizable-, debiendo computarse como pagos a cuenta las sumas que -con relación a dicho depósito- hubiese abonado la aludida entidad a lo largo de este pleito, como así también las que hubiera entregado en cumplimiento de medidas cautelares. El reconocimiento de tal derecho lo es, en su caso, con el límite pecuniario que resulta de lo decidido por la Cámara, en tanto su sentencia no ha sido apelada por la actora. Las costas de esta instancia se distribuyen en el orden causado en atención a los fundamentos de la presente (art. 68 parte 2ª CPCCN.). En lo atinente a las irrogadas en las anteriores instancias, en virtud de la excepcional situación suscitada en esta clase de causas, se mantiene lo dispuesto sobre el punto por el tribunal a quo. Notifíquese y devuélvase.<br />VOTO DE LA DRA. ARGIBAY.- Considerando: 1) En lo que se refiere a la descripción del caso y a los argumentos en que las partes han apoyado sus pretensiones, remito, por razones de brevedad, a los consids. 1 a 5 del voto suscripto por la mayoría.<br />2) En la medida en que en el pleito se ha controvertido la validez constitucional de normas dictadas por el gobierno federal, en particular, el art. 2 decreto 214/2002 y la decisión definitiva ha sido contraria al interés de los recurrentes, se encuentran reunidos los requisitos exigidos por el art. 14 ley 48 para habilitar la competencia apelada de esta Corte.<br />3) Uno de los cuestionamientos que se ha dirigido contra el art. 2 decreto 214/2002 se apoya en la restricción que pesa sobre el presidente para emitir leyes.<br />Debe señalarse, en primer término, que el art. 99 inc. 3 párr. 2º CN. establece la siguiente prohibición general: "El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo". El presidente, por ser el funcionario que desempeña el Poder Ejecutivo (art. 87 CN.) está especialmente alcanzado por esta prohibición.<br />Por lo tanto, cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional, presunción ésta que sólo puede ser abatida por quien demuestre que se han reunido las condiciones para aplicar la única excepción admitida en la Constitución a la prohibición general antes sentada, a saber, la descripta en los dos párrafos siguientes del art. 99 inc. 3:<br />"Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos conjuntamente con el jefe de Gabinete de Ministros.<br />"El jefe de Gabinete de Ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso".<br />Ahora bien, en la medida que el presidente, al dictar el decreto 214/2002 , invocó la facultad prevista en el art. 99 inc. 3, está fuera de toda controversia que se trata de una disposición de carácter legislativo. Por otra parte, tampoco está en discusión que luego de dictado el decreto 214/2002 se omitió completamente el procedimiento legislativo previsto en el párr. 3º y que, por lo tanto, no hubo pronunciamiento oportuno por parte de las Cámaras del Congreso. En consecuencia, no habiéndose cumplido el procedimiento propio de la excepción, el decreto 214/2002 debe reputarse dictado en transgresión al principio general establecido en el art. 99 inc. 3 párr. 2º CN.<br />4) El otro motivo para atacar la presunción de constitucionalidad del decreto 214/2002 radica en la denuncia de que, al impedir el cumplimiento de las obligaciones que los bancos tenían hacia los titulares de depósitos, ha privado a estos últimos de su derecho de propiedad y vulnerado así la garantía establecida en el art. 17 CN.<br />En efecto, el derecho contractual de los titulares de depósitos bancarios tiene por objeto la correlativa obligación del deudor, la entidad financiera, de entregar la cantidad depositada en la calidad y especie comprometida. El titular de este derecho se encuentra protegido contra su privación por parte de las autoridades, puesto que no es materia de discusión que tal es el alcance de la garantía establecida en el art. 17 CN. Tales derechos personales forman parte de la propiedad de las personas, de modo tal que nuestra Constitución, por vía de su art. 17 , otorga una protección similar a la norteamericana que expresamente prohíbe a los Estados dictar normas que abroguen obligaciones contractuales (Fallos 145:307 [13]; 137:47; 172:21 [14], consids. 5, 6 y 12; 173:65 [15]).<br />Por otra parte, el mismo Congreso, mediante la ley 25466 , en particular los art. 2 y 3 , había reconocido que el Estado Nacional no alteraría las condiciones pactadas entre los depositantes y las entidades financieras, al tiempo que incluyó expresamente a los derechos derivados de los depósitos bancarios en la ya referida cláusula constitucional.<br />5) Si bien esta Corte ha desarrollado a lo largo de su historia, y en particular a partir del caso "Avico" , un extenso repertorio de decisiones en favor de las interferencias del Estado en la propiedad privada como remedio para las recurrentes crisis sociales y económicas, creo que incluso desde esta perspectiva jurisprudencial más flexible, la queja levantada por los actores tiene también aptitud para invertir la presunción de constitucionalidad del decreto 214/2002 .<br />En efecto, la tradición jurisprudencial antes mencionada fue citada en algunos votos del fallo dictado en el caso "Bustos" , en particular por referencia al precedente "Blaisdell" (290 US. 398) de la Suprema Corte de los Estados Unidos, que fuera recogido en el ya citado caso "Avico" . Sin embargo, dicha línea jurisprudencial, tanto en su versión argentina como en la seguida por la Corte norteamericana, pese a todos sus meandros e interrupciones, ha dejado subsistente una limitación a las restricciones que el gobierno puede introducir, por razones de emergencia, en la propiedad de las personas, a saber: ha de recaer sobre los plazos para la exigibilidad judicial y renta pactada, pero no sobre el capital, es decir, la "sustancia" del derecho.<br />Así reza el correspondiente cliché con la lista de requisitos que deben cumplir las leyes de emergencia. En lo que se refiere especialmente a la interferencia de contratos entre particulares, la gran mayoría de los fallos convalidaron leyes que establecían demoras en la exigibilidad de ciertos derechos y limitaciones a la renta. Así fue en "Avico" y había sido antes en "Ercolano" , fallo éste al que se adhirieron los jueces que formaron mayoría en aquél (Fallos 172:21 , 67-68, consid. 9). Y ése fue el caso también en los precedentes "Nadur" -Fallos 243:449 -, "Russo" -Fallos 243:467 -, "White de Torrent" -Fallos 264:344 -. El esfuerzo que puede advertirse en la sentencia dictada en "Peralta" (Fallos 313:1513 , consids. 40 a 44 y 52) por incluir las restricciones como una mera "reprogramación" y mantener así su convalidación dentro del esquema tradicional, descansa en la premisa implícita de que incluso una medida de emergencia puede resultar inconstitucional por violación de la propiedad si afecta los derechos de manera "sustancial" y definitiva.<br />Este límite ha sido traspasado también por el decreto 214/2002 que alteró de manera definitiva los derechos creditorios de los depositantes al limitar el cumplimiento de la obligación del banco deudor a un determinado monto (decreto 214/2002 ) y transferir el saldo, sin la conformidad del acreedor, a otro deudor, el Estado (decreto 739/2003 ), quien no lo cumpliría sino a lo largo de los diez años subsiguientes. En vista de ello, pierde toda consistencia la afirmación de que el acreedor no ha sufrido, por virtud de la intervención del gobierno, alteración alguna de su derecho personal y, por consiguiente, de su propiedad.<br />El art. 2 decreto 214/2002 se sitúa, entonces, más allá de la zona dentro de la cual esta Corte ha reconocido presunción de constitucionalidad a las interferencias estatales.<br />6) De lo que vengo señalando hasta aquí, resulta que el Poder Ejecutivo mediante una "disposición de carácter legislativo", prohibida, en principio, por el art. 99 inc. 3 CN., como es el decreto 214/2002 , introdujo una restricción en la propiedad de los titulares de depósitos bancarios que, prima facie, va más allá de lo que históricamente hubiera resultado admisible para el Legislativo.<br />En estas condiciones no encuentro margen para insistir en que el decreto 214/2002 es una norma que cuenta con presunción de constitucionalidad y que, por consiguiente, la carga de demostrar todos los extremos concernientes a su pretendida invalidez corresponde a quien la impugna, mucho menos llevar esa carga al extremo de incluir la prueba de que el Ejecutivo no ha cumplido con los requisitos de "transitoriedad" y "no sustancialidad" que desde el precedente "Avico" deben llenar las normas de emergencia para superar el examen de constitucionalidad.<br />Por el contrario, es innecesario producir prueba alguna de la restricción definitiva y sustancial a los derechos de la parte actora, puesto que, como hemos visto, tal restricción surge del texto mismo del decreto 214/2002 , sin necesidad de ninguna demostración empírica adicional.<br />Una vez dispuesto el campo del modo que entiendo correcto, cabe sí pasar a considerar los argumentos que se han ofrecido para intentar revertir la inconstitucionalidad que aqueja al decreto 214/2002 , según he explicado en los párrafos precedentes.<br />7) Para justificar el régimen inaugurado por el art. 2 decreto 214/2002 se ha argumentado que la gravedad de la crisis reinante al momento de su dictado, declarada por el art. 1 ley 25561, hizo imprescindible tal medida. También se ha invocado el art. 64 ley 25967 (16), sancionada en diciembre de 2004, por el cual se lo "ratifica".<br />En primer lugar, estos modos de convalidar un decreto de necesidad y urgencia no se encuentran admitidos por la Constitución Nacional, y ello basta para rechazarlos según el enfoque que he adoptado precedentemente. Pero no es ésta la única razón para rechazar tales argumentos.<br />7.a) La apelación a un estado de necesidad que habría hecho inevitable el dictado del decreto 214/2002 supone necesariamente que las medidas autorizadas poco antes por la ley 25561 eran inconvenientes. En efecto, el Congreso se encontraba en sesiones en ese momento y pocas semanas antes había establecido el programa al que debía sujetarse el presidente para enfrentar la crisis que atravesaba el país a principios de 2002; entre las medidas autorizadas no se encontraba la pesificación de depósitos bancarios sino más bien todo lo contrario.<br />En efecto, el 6/1/2002 había sido sancionada la ley 25561 , llamada "de Emergencia y Reforma del Régimen Cambiario", la cual fue promulgada ese mismo día (casi tres años después, la ley 25561 fue modificada por la ley 25820 [17]). En su art. 1 el Congreso declaró la emergencia pública, con arreglo a lo dispuesto en el art. 76 CN., en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria. La misma cláusula fija las bases de la delegación de funciones en el Poder Ejecutivo. El art. 2 facultó al Ejecutivo para establecer el sistema cambiario y dictar las regulaciones correspondientes. En el art. 3 derogó el sistema de convertibilidad que había creado la ley 23928 (18). También debe recordarse que el art. 15 suspendió la vigencia de la Ley de Intangibilidad de Depósitos Bancarios 25466 hasta tanto el Poder Ejecutivo considere superada la emergencia del sistema financiero.<br />De la ley referida resulta de relevancia para lo que aquí se discute, el art. 6 que, tal como fue sancionado, decía:<br />"Art. 6.- El Poder Ejecutivo Nacional dispondrá medidas tendientes a disminuir el impacto producido por la modificación de la relación de cambio dispuesta en el art. 2 de la presente ley, en las personas de existencia visible o ideal que mantuviesen con el sistema financiero deudas nominadas en dólares estadounidenses u otras divisas extranjeras. Al efecto dispondrá normas necesarias para su adecuación.<br />"El Poder Ejecutivo nacional reestructurará las deudas con el sector financiero, estableciendo la relación de cambio $ 1 = U$S 1, sólo en deudas con el sistema financiero cuyo importe en origen no fuese superior a U$S 100.000, con relación a:<br />"a) Créditos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda;<br />"b) A la construcción, refacción y/o ampliación de vivienda;<br />"c) Créditos personales;<br />"d) Créditos prendarios para la adquisición de automotores; y<br />"e) A los de créditos de personas físicas o jurídicas que cumplan con los requisitos de micro, pequeña y mediana empresa (MIPyME.).<br />"O hasta esa suma, cuando fuere mayor en los casos del inc. a si el crédito fue aplicado a la adquisición de la vivienda única y familiar y en el caso del inc. e.<br />"El Poder Ejecutivo Nacional podrá establecer medidas compensatorias que eviten desequilibrios en las entidades financieras comprendidas y emergentes del impacto producido por las medidas autorizadas en el párrafo precedente, las que podrán incluir la emisión de títulos del gobierno nacional en moneda extranjera garantizados. A fin de constituir esa garantía créase un derecho a la exportación de hidrocarburos por el término de cinco años facultándose al Poder Ejecutivo Nacional a establecer la alícuota correspondiente. A ese mismo fin, podrán afectarse otros recursos incluidos préstamos internacionales.<br />"En ningún caso el derecho a la exportación de hidrocarburos podrá disminuir el valor boca de pozo, para el cálculo y pago de regalías a las provincias productoras.<br />"El Poder Ejecutivo Nacional dispondrá las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/2001 , reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la solvencia del sistema financiero. Esa protección comprenderá a los depósitos efectuados en divisas extranjeras".<br />Para comprender la importancia que este último párrafo tuvo en la decisión del Congreso, en particular en la aprobación del proyecto por la Cámara de Diputados, es menester recordar que su aparente exclusión dio lugar a un firme reclamo por parte de algunos legisladores, que fue atendido por el cuerpo, con la expresa mención de que la protección del capital de los ahorristas implicaba la obligación de restituir sus depósitos bancarios en la moneda en que fueron hechos y que la expresión `reestructuración' otorgaba herramientas para operar fundamentalmente sobre los plazos y eventualmente sobre los intereses esperados.<br />Así quedó expresamente plasmado en la respuesta que el miembro informante, diputado Jorge R. Matzkin, dio al requerimiento del diputado Cappelleri sobre la interpretación que la comisión respectiva daba al texto en cuestión: "el párr. final del art. 6 , vinculado con la situación de aquellas personas que están dentro del `corralito', pretende decir que habrá reestructuraciones que será necesario realizar, fundamentalmente en los plazos y, eventualmente, en las tasas de interés. El objetivo central del párrafo es ratificar, mediante una ley, la voluntad del Congreso en el sentido de que esos depósitos serán devueltos en la moneda en que fueron hechos" (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, correspondiente al 5/1/2002).<br />La intensa deliberación que precedió a la aprobación del proyecto de ley en la Cámara de Diputados, muestra: i) que al momento de dictarse el decreto 214/2002 era un sinsentido invocar, para llenar la exigencia del art. 99 inc. 3 CN., la imposibilidad de seguir los trámites legislativos, puesto que tales trámites ya habían tenido lugar y, concluido con la sanción de la ley 25561 , en la que se establecieron los lineamientos generales, pero claros, a que debía sujetarse el Ejecutivo; y ii) que en su art. 6 se estableció un programa de emergencia que otorgaba al presidente competencia, es cierto, para interferir en la propiedad de las personas, pero solamente mediante la prórroga de plazos contractuales y topes en la renta pactada.<br />Podría replicarse, hipotéticamente, que el programa de emergencia contenido en la ley 25561 resultó insuficiente para poner remedio a la crisis y que no bastaba con prorrogar plazos o limitar intereses de los depósitos bancarios. Sin embargo, esta insuficiencia de los medios aprobados por la ley 25561 y que resultan coincidentes con los que esta Corte ha declarado admisibles constitucionalmente, según ya lo he mencionado, no ha sido demostrada de ninguna manera por los demandados, quienes, como ya dije, tienen la carga de justificar la validez del decreto 214/2002 . Más aún, ni siquiera fue mencionada entre las consideraciones que le sirven de motivación.<br />Cabe puntualizar que lo señalado precedentemente no implica volver sobre la antigua y sostenida deferencia que esta Corte otorga a los juicios de conveniencia y justicia que subyacen a las decisiones de las otras ramas del gobierno. Dicha actitud es, ciertamente, insoslayable cuando se trata de atacar por su ineficacia o inconveniencia normas que cuentan con presunción de constitucionalidad. Pero dicho estándar no funciona en sentido inverso, es decir, cuando se pretende purgar la inconstitucionalidad de un acto de gobierno sobre la base de su utilidad, eficacia o conveniencia. En este segundo caso los tribunales han de exigir más intensamente una demostración plena y convincente de que se trata de una medida insustituible y justa para atender una necesidad cuya satisfacción es impostergable.<br />7.b) La tardía ratificación por el Congreso, casi tres años más tarde, mediante un artículo incluido en la ley de presupuesto 25967 , sin mayor debate, es de todo punto de vista inaceptable, puesto que no sólo se aparta del procedimiento constitucional en sentido literal, sino que frustra la finalidad misma del art. 99 inc. 3, cual es la de asegurar una deliberación oportuna y pública en el seno del Congreso para decidir sobre la ratificación o rechazo de los decretos de necesidad y urgencia. La brevedad de los plazos contenidos en el párr. 3º del art. 99 inc. 3 busca precisamente evitar que el decreto presidencial se transforme en un hecho consumado de difícil reversión por el Congreso y que la ciudadanía, por tratarse de un tema actual y vigente, pueda seguir la deliberación legislativa. El dispositivo constitucional creado a tales fines sería perfectamente superfluo si esta Corte acepta como sucedáneo el atajo de la ratificación de los decretos de necesidad y urgencia mediante un artículo incluido de manera descontextualizada en una ley de presupuesto dictada años más tarde.<br />8) Cabe considerar la posibilidad de que el decreto 214/2002 , pese a que fue emitido como decreto de necesidad y urgencia, no se trate de una disposición de carácter legislativo y, por ende, vedada por la Constitución al presidente.<br />Esto se debería a que los titulares de depósitos bancarios habrían recibido una cantidad de pesos que compensaba adecuadamente el poder adquisitivo del capital originalmente expresado en dólares al momento de ser depositado en el banco. Si fuese así, el decreto 214/2002 tampoco habría excedido los límites establecidos por el plan de emergencia aprobado por la ley 25561 . La opinión de que ningún perjuicio económico infiere el decreto 214/2002 a los titulares de certificados de depósitos bancarios ha sido fundada en que la expectativa de las personas que efectuaron depósitos en dólares en el sistema financiero era el de preservar el poder adquisitivo de su capital en el mercado interno. Tal objetivo habría sido plenamente respetado por el decreto 214/2002 , puesto que la devaluación general de la economía argentina mantuvo el poder de compra del peso argentino al reducir proporcionalmente el valor de los bienes y servicios ofrecidos. A este argumento suele agregarse que el tipo de cambio fijado en el art. 2 decreto 214/2002 es un 40% más elevado que el fijado para el resto de las obligaciones en dólares alcanzadas por la "pesificación".<br />Ya he dado las razones por las cuales no comparto este enfoque del derecho contractual cuyo amparo se pretende. He de añadir ahora que estas argumentaciones no se encuentran respaldadas por ninguna demostración de la supuesta equivalencia económica entre el capital depositado por la parte actora y el reconocido por el decreto 214/2002 , mucho menos desde la perspectiva del depositante, puesto que para ello hay que suponer, sin fundamento alguno, que el capital depositado estaba destinado a comprar bienes en el mercado interno y, aun en ese caso, bienes cuyo precio no ha seguido la evolución del dólar (como ha sucedido con los inmuebles, por ejemplo).<br />En la medida que la verdad de esta premisa económica se invoca para revertir el defecto constitucional de la interferencia estatal, es decir, en interés de la parte demandada, es paradójico que la total ausencia de pruebas que la respalden se cargue en perjuicio de quien ha padecido esa interferencia y, por ello, entablado la presente demanda.<br />9) Una última argumentación que se ha dado a favor del decreto 214/2002 y el régimen posterior que lo complementó, finca en la autoridad de los fallos mediante los cuales la Suprema Corte de los Estados Unidos convalidó la derogación de la convertibilidad oro del dólar en la década de 1930 ("Perry v. United States" -294 US. 330-; y "United States of America v. Bankers Trust Co." -294 US. 240-).<br />La importación de esos fallos al contexto en que debemos fallar se ha hecho, a mi entender, de un modo erróneo. La Corte norteamericana no tuvo como fundamento central la conveniencia económica de las medidas tomadas por los otros dos poderes sino que la ratio decidendi se apoyó en la declaración emitida por el Congreso (Joint Resolution, del 5/6/1933) de que el cumplimiento de las cláusulas contractuales de ajuste en función de la cotización del oro interferían directamente en el ejercicio de las atribuciones constitucionales de ese cuerpo para establecer la moneda y fijar su valor (así surge del párrafo que inaugura el voto del chief Justice Hughes y es afirmado más adelante en 294 US. 240, 297, cuando señala: "The question before the Court is one of power, not of policy"). El Congreso argentino de enero de 2002 no sólo no emitió ninguna resolución semejante que avalara la interferencia del presidente en los contratos de depósito bancario sino que, por el contrario, dictó la ley 25561 que, como hemos visto, ordenó preservar el capital de los ahorristas.<br />10) En síntesis, el decreto 214/2002 dictado por el presidente constituye una disposición legislativa contraria a la prohibición contenida en el art. 99 inc. 3 párr. 2º CN., mediante la cual se ocasionó una manifiesta privación de la propiedad (art. 17 CN.) en lo que se refiere a la alteración del capital depositado en las entidades financieras.<br />11) De lo expuesto precedentemente se desprende que, en mi opinión, la demanda de amparo promovida es procedente en lo que respecta a la inmediata restitución por el banco demandado de la cantidad de dólares depositados o la de pesos necesaria para adquirir esos dólares al tipo de cambio vendedor que corresponda a la fecha del efectivo pago.<br />No obstante lo expuesto hasta aquí, las razones de gravedad institucional relatadas por la mayoría, y que en líneas generales comparto, tornan prudente, en la medida que ello resulte posible, arribar a una solución que, más allá de las diferencias en los fundamentos, permita arribar a una sentencia que, en tanto unánime en el resultado económico, ponga fin a la gran cantidad de reclamos pendientes de solución.<br />Por ello, en función de esta conclusión, concurro con la parte resolutiva propuesta por la mayoría, en cuanto el monto que ella ordena reintegrar a la parte actora resulta coincidente con el mencionado en los párrafos precedentes y, también, en lo demás que resuelve acerca de la distribución de costas entre las partes.<br />AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS DEL DR. LORENZETTI.- Considerando: 24) Que conforme surge del considerando anterior, se admite el derecho del ahorrista a la restitución del 100% de su crédito en pesos, lo cual requiere una ampliación de fundamentos para satisfacer el derecho de los actores y demandados a conocer la razón de las decisiones judiciales que los afectan.<br />Que para dictar esta sentencia, se ha debido tener en cuenta: 1) que la legislación promulgada en los años 2001 y 2002 ha tenido como base precedentes de esta propia Corte y que afectaría la seguridad jurídica cambiarlos retroactivamente; 2) que, habiendo transcurrido casi cinco años de los hechos, deben considerarse las implicancias sobre miles de situaciones jurídicas particulares que han tenido una variedad de soluciones transaccionales o judiciales ya consolidadas; 3) que es necesario evaluar las consecuencias sobre las reglas macroeconómicas fijadas reiteradamente por parte del Congreso de la Nación en el período mencionado; 4) que la interpretación que los jueces realicen sobre la protección constitucional del contrato y de la propiedad tiene efectos importantísimos sobre la evolución futura de las instituciones; 5) que, con arreglo a los precedentes de esta Corte, cabe prescindir de la declaración de inconstitucionalidad de una norma cuando se puede encontrar la solución en el derecho vigente; 6) que han habido diferentes opiniones entre los jueces que, en gran medida, reflejan la disparidad de criterios existentes en la sociedad; 7) que es necesario dar una solución definitiva a este tipo de pleitos para alcanzar la paz social sobre la base de considerar los resultados y en especial el respeto del patrimonio del ahorrista, cumpliendo así la misión institucional que la Constitución confiere a esta Corte Suprema.<br />Que expresado el contexto en el que se debe dictar la presente decisión, es necesario identificar los principios que rigen nuestro sistema constitucional, cuyo seguimiento debe ser la base para evitar la repetición futura de los graves sucesos que ha vivido la República y que afectaron a sus ciudadanos.<br />25) Que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva.<br />Esta tutela comprende tanto la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 CN.), como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 CN.) y de libertad económica dentro de las relaciones de competencia (art. 43 CN.). La libertad de contratar, de competir y de configurar el contenido de un contrato constituyen una posición jurídica que esta Corte debe proteger como tribunal de las garantías constitucionales. Es en este sentido como debe ser interpretado el término "propiedad" constitucional (art. 17 CN.). No se trata de indagar si hay un derecho real o creditorio sino de afirmar que la libertad, el derecho subjetivo y la posición jurídica relativas al contrato tienen rango constitucional. Ésta es la interpretación consolidada por los precedentes de este tribunal al sostener "que el vocablo propiedad, empleado por la Constitución comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en el goce del mismo" (Fallos 145:307; 172:21 , voto en disidencia del juez Repetto).<br />26) Que es regla de interpretación que todo aquel que pretenda restringir un derecho de propiedad constitucional tiene la carga argumentativa de justificar la legitimidad de su decisión. Éste es el efecto jurídico preciso de la calificación del contrato dentro del concepto de propiedad constitucional, ya que la regla es la libertad, mientras toda limitación es una excepción que debe ser fundada.<br />Que en esta causa se discute la legitimidad de la restricción impuesta por razones de emergencia económica a la libertad de configurar el contenido del contrato y la afectación de la posición contractual.<br />Que el significado de la restricción admisible surge de la interpretación de la Constitución, consistente con la jurisprudencia de esta Corte, teniendo en cuenta las consecuencias que ella ha tenido en la práctica constitucional.<br />27) Que el estudio de los principales precedentes de este tribunal sobre la extensión con que puede ser afectado un derecho contractual por razones de emergencia económica muestra el claro predominio de una interpretación tolerante de amplias restricciones.<br />Que la referida interpretación amplia fue sostenida en un largo período histórico y por numerosos jueces integrantes de esta Corte. En el año 1922, en el precedente "Ercolano" (Fallos 136:161 [19]), con el voto de los jueces Palacio, Figueroa Alcorta y Méndez, el tribunal declaró que la ley 11157 , que prohibía cobrar, durante dos años contados desde su promulgación, por la locación de casas, piezas y departamentos, destinados a habitación, comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1/1/1920 era constitucional. En el año 1934, en el precedente "Avico, Oscar" (Fallos 172:21 ), con el voto de los jueces Sagarna, Pera, Linares, Nazar Anchorena, la Corte declaró la constitucionalidad de la ley 11741 , que reducía el interés y prorrogaba el plazo para el pago del capital en un préstamo hipotecario. En el año 1944, en el precedente "Pedro Inchauspe Hnos." (Fallos 199:483 [20]), con el voto de los jueces Repetto, Sagarna, Nazar Anchorena y Ramos Mejía, esta Corte dijo que, entre los criterios amplios y restringidos, había optado por el criterio "amplio porque está más de acuerdo con nuestra Constitución, que no ha reconocido derechos absolutos de propiedad ni de libertad sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos...". En el año 1990, en el precedente "Peralta, Luis A. y otro" (Fallos 313:1513 [21]), con el voto de los jueces Ricardo Levene (h), Mariano Cavagna Martínez, Carlos Fayt, Rodolfo Barra, Julio Nazareno y Eduardo Moliné O'Connor -los jueces Belluscio y Oyhanarte firmaron sendas disidencias de fundamentos-, se consideró constitucional el decreto 36/1990 en cuanto dispuso que la devolución de los depósitos a plazo fijo que excediesen determinada cantidad fuesen abonados con títulos de la deuda pública, afirmando esta Corte que "de las medidas adoptadas por el gobierno no resulta menoscabo de la propiedad protegida por el art. 17 CN.".<br />28) Que si bien ha sido minoritaria, ha existido también una interpretación más restrictiva de las intervenciones legales en los contratos por razones de emergencia económica. Pueden recordarse el voto del juez Bermejo, dado en el año 1922, en el precedente "Ercolano, Agustín" (Fallos 136:161), el del juez Repetto, en el año 1934, en el precedente "Avico, Oscar" (Fallos 172:21) o el del juez Boffi Boggero, en el año 1960, en el precedente "Cine Callao" (Fallos 247:121 [22]).<br />29) Que resulta necesario establecer criterios de corrección para una interpretación estable, compatible con los valores constitucionales y apta para constituirse en una base sólida para el futuro de la Nación.<br />Las reglas de la Constitución han sido expresadas con sabia amplitud para permitir su adaptación a los tiempos, pero esta labor no debe desnaturalizar los valores y principios, ya que siempre debe buscarse la coherencia sobre la base de que no hay un sistema jurídico emergencial o de hecho extraño al que tiene como base la Carta Magna.<br />Es un principio que todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que esta Corte debe tutelar. El ahorro que hace el ciudadano para resguardarse frente a las inclemencias del futuro o para aumentar su patrimonio, debe ser protegido por los jueces, cualesquiera sean las finalidades lícitas que persiga el depositante. Esta regla es la base de la tranquilidad que nuestro pueblo tiene derecho a gozar en una sociedad organizada, es el fundamento del respeto recíproco y es el principal impulsor del crecimiento económico que sólo puede ser realizado en el marco de instituciones estables.<br />30) Que también cabe valorar las consecuencias de la amplia tolerancia a las restricciones de los derechos contractuales por razones de emergencia consolidada a lo largo más de setenta años.<br />Las legislaciones de excepción tienen un plazo para que se produzca su propia extinción, pero su prórroga y su reiteración han inutilizado los mecanismos de autodestrucción y han alimentado los que permiten su conservación. De tal modo la excepción se ha convertido en regla y los remedios normales han sido sustituidos por la anormalidad de los remedios. Esta fundamentación de la regla de derecho debilita el compromiso de los individuos con las leyes y los contratos, ya que la emergencia permanente destruye todo cálculo de riesgos y restringe el funcionamiento económico.<br />Que el derecho es experiencia y ella nos enseña de modo concluyente que la emergencia reiterada ha generado más emergencia e inseguridad y que es necesario volver a la normalidad.<br />Que la Constitución y la ley deben actuar como mecanismos de compromiso elaborados por el cuerpo político con el fin de protegerse a sí mismo contra la previsible tendencia humana a tomar decisiones precipitadas. Quienes redactaron nuestra Constitución sabían lo que eran las emergencias ya que obraron en un momento en que la Nación misma estaba en peligro de disolución, pero decidieron sujetarse rígidamente a una Carta Magna con el propósito de no caer en la tentación de apartarse de ella frente a necesidades del momento.<br />Un sistema estable de reglas y no su apartamiento por necesidades urgentes es lo que permite construir un Estado de Derecho.<br />NOTAS:<br />(1) LA 2002-A-86 - (2) LA 2002-A-44 - (3) LA 2001-D-4959 - (4) LA 2002-A-75 - (5) LA 2002-A-78 - (6) t.o. 1981, LA 1981-B-1472 - (7) ALJA 1853-1958-1-14 - (8) JA 1992-I-790 - (9) LA 1995-A-26 - (10) JA 74-209 - (11) JA 1952-II-134 - (12) JA 1958-II-343 - (13) JA 18-818 - (14) JA 48-698 - (15) JA 50-715 - (16) LA 2004-D-4687 - (17) LA 2003-D-4160 - (18) LA 1991-A-100 - (19) JA 8-263 - (20) JA 1944-III-793 - (21) JA 1991-II-556 - (22) JA 1960-IV-405.Unknownnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-32800066222123131172009-09-02T15:14:00.000-07:002010-09-02T15:46:22.659-07:00Fallo "Massa"<span style="font-weight: bold; font-style: italic;">Massa, Juan A. v. Estado Nacional</span><br />27/12/2006<br />Corte Suprema de Justicia de la Nación<br />________________________________________<br /><br /><span style="font-weight: bold;">Bibliografía NO obligatoria sobre el tema</span><br />- <a href="http://www.saberderecho.com/2007/01/el-laudo-de-la-corte-por-la.html">Primer comentario al Fallo "Massa" de Gustavo Arballo</a><br />- <a href="http://www.saberderecho.com/2007/01/miguitas-de-massa-i-lo-que-dice-la.html">Segundo comentario al Fallo "Massa" de Gustavo Arballo</a><br />- <a href="http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-78339-2006-12-28.html">Nota en Página/12 el día siguiente al fallo</a><br />- <a href="http://edant.clarin.com/diario/2006/12/29/elpais/p-02001.htm">Nota en Clarín el día siguiente al fallo</a><br />- <a href="http://gargarellaramirez.blogspot.com/2010/09/texto-completo-del-fallo-massa.html">Texto completo del Fallo</a><br />________________________________________<br /><br /><span style="font-weight: bold;">Voto de la Dra. Carmen Argibay</span><br /><br /><div style="text-align: justify;">Considerando: 1) En lo que se refiere a la descripción del caso y a los argumentos en que las partes han apoyado sus pretensiones, remito, por razones de brevedad, a los consids. 1 a 5 del voto suscripto por la mayoría.<br />2) En la medida en que en el pleito se ha controvertido la validez constitucional de normas dictadas por el gobierno federal, en particular, el art. 2 decreto 214/2002 y la decisión definitiva ha sido contraria al interés de los recurrentes, se encuentran reunidos los requisitos exigidos por el art. 14 ley 48 para habilitar la competencia apelada de esta Corte.<br />3) Uno de los cuestionamientos que se ha dirigido contra el art. 2 decreto 214/2002 se apoya en la restricción que pesa sobre el presidente para emitir leyes.<br />Debe señalarse, en primer término, que el art. 99 inc. 3 párr. 2º CN. establece la siguiente prohibición general: "El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo". El presidente, por ser el funcionario que desempeña el Poder Ejecutivo (art. 87 CN.) está especialmente alcanzado por esta prohibición.<br />Por lo tanto, cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional, presunción ésta que sólo puede ser abatida por quien demuestre que se han reunido las condiciones para aplicar la única excepción admitida en la Constitución a la prohibición general antes sentada, a saber, la descripta en los dos párrafos siguientes del art. 99 inc. 3:<br />"Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos conjuntamente con el jefe de Gabinete de Ministros.<br />"El jefe de Gabinete de Ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso".<br />Ahora bien, en la medida que el presidente, al dictar el decreto 214/2002 , invocó la facultad prevista en el art. 99 inc. 3, está fuera de toda controversia que se trata de una disposición de carácter legislativo. Por otra parte, tampoco está en discusión que luego de dictado el decreto 214/2002 se omitió completamente el procedimiento legislativo previsto en el párr. 3º y que, por lo tanto, no hubo pronunciamiento oportuno por parte de las Cámaras del Congreso. En consecuencia, no habiéndose cumplido el procedimiento propio de la excepción, el decreto 214/2002 debe reputarse dictado en transgresión al principio general establecido en el art. 99 inc. 3 párr. 2º CN.<br />4) El otro motivo para atacar la presunción de constitucionalidad del decreto 214/2002 radica en la denuncia de que, al impedir el cumplimiento de las obligaciones que los bancos tenían hacia los titulares de depósitos, ha privado a estos últimos de su derecho de propiedad y vulnerado así la garantía establecida en el art. 17 CN.<br />En efecto, el derecho contractual de los titulares de depósitos bancarios tiene por objeto la correlativa obligación del deudor, la entidad financiera, de entregar la cantidad depositada en la calidad y especie comprometida. El titular de este derecho se encuentra protegido contra su privación por parte de las autoridades, puesto que no es materia de discusión que tal es el alcance de la garantía establecida en el art. 17 CN. Tales derechos personales forman parte de la propiedad de las personas, de modo tal que nuestra Constitución, por vía de su art. 17 , otorga una protección similar a la norteamericana que expresamente prohíbe a los Estados dictar normas que abroguen obligaciones contractuales (Fallos 145:307 [13]; 137:47; 172:21 [14], consids. 5, 6 y 12; 173:65 [15]).<br />Por otra parte, el mismo Congreso, mediante la ley 25466 , en particular los art. 2 y 3 , había reconocido que el Estado Nacional no alteraría las condiciones pactadas entre los depositantes y las entidades financieras, al tiempo que incluyó expresamente a los derechos derivados de los depósitos bancarios en la ya referida cláusula constitucional.<br />5) Si bien esta Corte ha desarrollado a lo largo de su historia, y en particular a partir del caso "Avico" , un extenso repertorio de decisiones en favor de las interferencias del Estado en la propiedad privada como remedio para las recurrentes crisis sociales y económicas, creo que incluso desde esta perspectiva jurisprudencial más flexible, la queja levantada por los actores tiene también aptitud para invertir la presunción de constitucionalidad del decreto 214/2002 .<br />En efecto, la tradición jurisprudencial antes mencionada fue citada en algunos votos del fallo dictado en el caso "Bustos" , en particular por referencia al precedente "Blaisdell" (290 US. 398) de la Suprema Corte de los Estados Unidos, que fuera recogido en el ya citado caso "Avico" . Sin embargo, dicha línea jurisprudencial, tanto en su versión argentina como en la seguida por la Corte norteamericana, pese a todos sus meandros e interrupciones, ha dejado subsistente una limitación a las restricciones que el gobierno puede introducir, por razones de emergencia, en la propiedad de las personas, a saber: ha de recaer sobre los plazos para la exigibilidad judicial y renta pactada, pero no sobre el capital, es decir, la "sustancia" del derecho.<br />Así reza el correspondiente cliché con la lista de requisitos que deben cumplir las leyes de emergencia. En lo que se refiere especialmente a la interferencia de contratos entre particulares, la gran mayoría de los fallos convalidaron leyes que establecían demoras en la exigibilidad de ciertos derechos y limitaciones a la renta. Así fue en "Avico" y había sido antes en "Ercolano" , fallo éste al que se adhirieron los jueces que formaron mayoría en aquél (Fallos 172:21 , 67-68, consid. 9). Y ése fue el caso también en los precedentes "Nadur" -Fallos 243:449 -, "Russo" -Fallos 243:467 -, "White de Torrent" -Fallos 264:344 -. El esfuerzo que puede advertirse en la sentencia dictada en "Peralta" (Fallos 313:1513 , consids. 40 a 44 y 52) por incluir las restricciones como una mera "reprogramación" y mantener así su convalidación dentro del esquema tradicional, descansa en la premisa implícita de que incluso una medida de emergencia puede resultar inconstitucional por violación de la propiedad si afecta los derechos de manera "sustancial" y definitiva.<br />Este límite ha sido traspasado también por el decreto 214/2002 que alteró de manera definitiva los derechos creditorios de los depositantes al limitar el cumplimiento de la obligación del banco deudor a un determinado monto (decreto 214/2002 ) y transferir el saldo, sin la conformidad del acreedor, a otro deudor, el Estado (decreto 739/2003 ), quien no lo cumpliría sino a lo largo de los diez años subsiguientes. En vista de ello, pierde toda consistencia la afirmación de que el acreedor no ha sufrido, por virtud de la intervención del gobierno, alteración alguna de su derecho personal y, por consiguiente, de su propiedad.<br />El art. 2 decreto 214/2002 se sitúa, entonces, más allá de la zona dentro de la cual esta Corte ha reconocido presunción de constitucionalidad a las interferencias estatales.<br />6) De lo que vengo señalando hasta aquí, resulta que el Poder Ejecutivo mediante una "disposición de carácter legislativo", prohibida, en principio, por el art. 99 inc. 3 CN., como es el decreto 214/2002 , introdujo una restricción en la propiedad de los titulares de depósitos bancarios que, prima facie, va más allá de lo que históricamente hubiera resultado admisible para el Legislativo.<br />En estas condiciones no encuentro margen para insistir en que el decreto 214/2002 es una norma que cuenta con presunción de constitucionalidad y que, por consiguiente, la carga de demostrar todos los extremos concernientes a su pretendida invalidez corresponde a quien la impugna, mucho menos llevar esa carga al extremo de incluir la prueba de que el Ejecutivo no ha cumplido con los requisitos de "transitoriedad" y "no sustancialidad" que desde el precedente "Avico" deben llenar las normas de emergencia para superar el examen de constitucionalidad.<br />Por el contrario, es innecesario producir prueba alguna de la restricción definitiva y sustancial a los derechos de la parte actora, puesto que, como hemos visto, tal restricción surge del texto mismo del decreto 214/2002 , sin necesidad de ninguna demostración empírica adicional.<br />Una vez dispuesto el campo del modo que entiendo correcto, cabe sí pasar a considerar los argumentos que se han ofrecido para intentar revertir la inconstitucionalidad que aqueja al decreto 214/2002 , según he explicado en los párrafos precedentes.<br />7) Para justificar el régimen inaugurado por el art. 2 decreto 214/2002 se ha argumentado que la gravedad de la crisis reinante al momento de su dictado, declarada por el art. 1 ley 25561, hizo imprescindible tal medida. También se ha invocado el art. 64 ley 25967 (16), sancionada en diciembre de 2004, por el cual se lo "ratifica".<br />En primer lugar, estos modos de convalidar un decreto de necesidad y urgencia no se encuentran admitidos por la Constitución Nacional, y ello basta para rechazarlos según el enfoque que he adoptado precedentemente. Pero no es ésta la única razón para rechazar tales argumentos.<br />7.a) La apelación a un estado de necesidad que habría hecho inevitable el dictado del decreto 214/2002 supone necesariamente que las medidas autorizadas poco antes por la ley 25561 eran inconvenientes. En efecto, el Congreso se encontraba en sesiones en ese momento y pocas semanas antes había establecido el programa al que debía sujetarse el presidente para enfrentar la crisis que atravesaba el país a principios de 2002; entre las medidas autorizadas no se encontraba la pesificación de depósitos bancarios sino más bien todo lo contrario.<br />En efecto, el 6/1/2002 había sido sancionada la ley 25561 , llamada "de Emergencia y Reforma del Régimen Cambiario", la cual fue promulgada ese mismo día (casi tres años después, la ley 25561 fue modificada por la ley 25820 [17]). En su art. 1 el Congreso declaró la emergencia pública, con arreglo a lo dispuesto en el art. 76 CN., en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria. La misma cláusula fija las bases de la delegación de funciones en el Poder Ejecutivo. El art. 2 facultó al Ejecutivo para establecer el sistema cambiario y dictar las regulaciones correspondientes. En el art. 3 derogó el sistema de convertibilidad que había creado la ley 23928 (18). También debe recordarse que el art. 15 suspendió la vigencia de la Ley de Intangibilidad de Depósitos Bancarios 25466 hasta tanto el Poder Ejecutivo considere superada la emergencia del sistema financiero.<br />De la ley referida resulta de relevancia para lo que aquí se discute, el art. 6 que, tal como fue sancionado, decía:<br />"Art. 6.- El Poder Ejecutivo Nacional dispondrá medidas tendientes a disminuir el impacto producido por la modificación de la relación de cambio dispuesta en el art. 2 de la presente ley, en las personas de existencia visible o ideal que mantuviesen con el sistema financiero deudas nominadas en dólares estadounidenses u otras divisas extranjeras. Al efecto dispondrá normas necesarias para su adecuación.<br />"El Poder Ejecutivo nacional reestructurará las deudas con el sector financiero, estableciendo la relación de cambio $ 1 = U$S 1, sólo en deudas con el sistema financiero cuyo importe en origen no fuese superior a U$S 100.000, con relación a:<br />"a) Créditos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda;<br />"b) A la construcción, refacción y/o ampliación de vivienda;<br />"c) Créditos personales;<br />"d) Créditos prendarios para la adquisición de automotores; y<br />"e) A los de créditos de personas físicas o jurídicas que cumplan con los requisitos de micro, pequeña y mediana empresa (MIPyME.).<br />"O hasta esa suma, cuando fuere mayor en los casos del inc. a si el crédito fue aplicado a la adquisición de la vivienda única y familiar y en el caso del inc. e.<br />"El Poder Ejecutivo Nacional podrá establecer medidas compensatorias que eviten desequilibrios en las entidades financieras comprendidas y emergentes del impacto producido por las medidas autorizadas en el párrafo precedente, las que podrán incluir la emisión de títulos del gobierno nacional en moneda extranjera garantizados. A fin de constituir esa garantía créase un derecho a la exportación de hidrocarburos por el término de cinco años facultándose al Poder Ejecutivo Nacional a establecer la alícuota correspondiente. A ese mismo fin, podrán afectarse otros recursos incluidos préstamos internacionales.<br />"En ningún caso el derecho a la exportación de hidrocarburos podrá disminuir el valor boca de pozo, para el cálculo y pago de regalías a las provincias productoras.<br />"El Poder Ejecutivo Nacional dispondrá las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/2001 , reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la solvencia del sistema financiero. Esa protección comprenderá a los depósitos efectuados en divisas extranjeras".<br />Para comprender la importancia que este último párrafo tuvo en la decisión del Congreso, en particular en la aprobación del proyecto por la Cámara de Diputados, es menester recordar que su aparente exclusión dio lugar a un firme reclamo por parte de algunos legisladores, que fue atendido por el cuerpo, con la expresa mención de que la protección del capital de los ahorristas implicaba la obligación de restituir sus depósitos bancarios en la moneda en que fueron hechos y que la expresión `reestructuración' otorgaba herramientas para operar fundamentalmente sobre los plazos y eventualmente sobre los intereses esperados.<br />Así quedó expresamente plasmado en la respuesta que el miembro informante, diputado Jorge R. Matzkin, dio al requerimiento del diputado Cappelleri sobre la interpretación que la comisión respectiva daba al texto en cuestión: "el párr. final del art. 6 , vinculado con la situación de aquellas personas que están dentro del `corralito', pretende decir que habrá reestructuraciones que será necesario realizar, fundamentalmente en los plazos y, eventualmente, en las tasas de interés. El objetivo central del párrafo es ratificar, mediante una ley, la voluntad del Congreso en el sentido de que esos depósitos serán devueltos en la moneda en que fueron hechos" (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, correspondiente al 5/1/2002).<br />La intensa deliberación que precedió a la aprobación del proyecto de ley en la Cámara de Diputados, muestra: i) que al momento de dictarse el decreto 214/2002 era un sinsentido invocar, para llenar la exigencia del art. 99 inc. 3 CN., la imposibilidad de seguir los trámites legislativos, puesto que tales trámites ya habían tenido lugar y, concluido con la sanción de la ley 25561 , en la que se establecieron los lineamientos generales, pero claros, a que debía sujetarse el Ejecutivo; y ii) que en su art. 6 se estableció un programa de emergencia que otorgaba al presidente competencia, es cierto, para interferir en la propiedad de las personas, pero solamente mediante la prórroga de plazos contractuales y topes en la renta pactada.<br />Podría replicarse, hipotéticamente, que el programa de emergencia contenido en la ley 25561 resultó insuficiente para poner remedio a la crisis y que no bastaba con prorrogar plazos o limitar intereses de los depósitos bancarios. Sin embargo, esta insuficiencia de los medios aprobados por la ley 25561 y que resultan coincidentes con los que esta Corte ha declarado admisibles constitucionalmente, según ya lo he mencionado, no ha sido demostrada de ninguna manera por los demandados, quienes, como ya dije, tienen la carga de justificar la validez del decreto 214/2002 . Más aún, ni siquiera fue mencionada entre las consideraciones que le sirven de motivación.<br />Cabe puntualizar que lo señalado precedentemente no implica volver sobre la antigua y sostenida deferencia que esta Corte otorga a los juicios de conveniencia y justicia que subyacen a las decisiones de las otras ramas del gobierno. Dicha actitud es, ciertamente, insoslayable cuando se trata de atacar por su ineficacia o inconveniencia normas que cuentan con presunción de constitucionalidad. Pero dicho estándar no funciona en sentido inverso, es decir, cuando se pretende purgar la inconstitucionalidad de un acto de gobierno sobre la base de su utilidad, eficacia o conveniencia. En este segundo caso los tribunales han de exigir más intensamente una demostración plena y convincente de que se trata de una medida insustituible y justa para atender una necesidad cuya satisfacción es impostergable.<br />7.b) La tardía ratificación por el Congreso, casi tres años más tarde, mediante un artículo incluido en la ley de presupuesto 25967 , sin mayor debate, es de todo punto de vista inaceptable, puesto que no sólo se aparta del procedimiento constitucional en sentido literal, sino que frustra la finalidad misma del art. 99 inc. 3, cual es la de asegurar una deliberación oportuna y pública en el seno del Congreso para decidir sobre la ratificación o rechazo de los decretos de necesidad y urgencia. La brevedad de los plazos contenidos en el párr. 3º del art. 99 inc. 3 busca precisamente evitar que el decreto presidencial se transforme en un hecho consumado de difícil reversión por el Congreso y que la ciudadanía, por tratarse de un tema actual y vigente, pueda seguir la deliberación legislativa. El dispositivo constitucional creado a tales fines sería perfectamente superfluo si esta Corte acepta como sucedáneo el atajo de la ratificación de los decretos de necesidad y urgencia mediante un artículo incluido de manera descontextualizada en una ley de presupuesto dictada años más tarde.<br />8) Cabe considerar la posibilidad de que el decreto 214/2002 , pese a que fue emitido como decreto de necesidad y urgencia, no se trate de una disposición de carácter legislativo y, por ende, vedada por la Constitución al presidente.<br />Esto se debería a que los titulares de depósitos bancarios habrían recibido una cantidad de pesos que compensaba adecuadamente el poder adquisitivo del capital originalmente expresado en dólares al momento de ser depositado en el banco. Si fuese así, el decreto 214/2002 tampoco habría excedido los límites establecidos por el plan de emergencia aprobado por la ley 25561 . La opinión de que ningún perjuicio económico infiere el decreto 214/2002 a los titulares de certificados de depósitos bancarios ha sido fundada en que la expectativa de las personas que efectuaron depósitos en dólares en el sistema financiero era el de preservar el poder adquisitivo de su capital en el mercado interno. Tal objetivo habría sido plenamente respetado por el decreto 214/2002 , puesto que la devaluación general de la economía argentina mantuvo el poder de compra del peso argentino al reducir proporcionalmente el valor de los bienes y servicios ofrecidos. A este argumento suele agregarse que el tipo de cambio fijado en el art. 2 decreto 214/2002 es un 40% más elevado que el fijado para el resto de las obligaciones en dólares alcanzadas por la "pesificación".<br />Ya he dado las razones por las cuales no comparto este enfoque del derecho contractual cuyo amparo se pretende. He de añadir ahora que estas argumentaciones no se encuentran respaldadas por ninguna demostración de la supuesta equivalencia económica entre el capital depositado por la parte actora y el reconocido por el decreto 214/2002 , mucho menos desde la perspectiva del depositante, puesto que para ello hay que suponer, sin fundamento alguno, que el capital depositado estaba destinado a comprar bienes en el mercado interno y, aun en ese caso, bienes cuyo precio no ha seguido la evolución del dólar (como ha sucedido con los inmuebles, por ejemplo).<br />En la medida que la verdad de esta premisa económica se invoca para revertir el defecto constitucional de la interferencia estatal, es decir, en interés de la parte demandada, es paradójico que la total ausencia de pruebas que la respalden se cargue en perjuicio de quien ha padecido esa interferencia y, por ello, entablado la presente demanda.<br />9) Una última argumentación que se ha dado a favor del decreto 214/2002 y el régimen posterior que lo complementó, finca en la autoridad de los fallos mediante los cuales la Suprema Corte de los Estados Unidos convalidó la derogación de la convertibilidad oro del dólar en la década de 1930 ("Perry v. United States" -294 US. 330-; y "United States of America v. Bankers Trust Co." -294 US. 240-).<br />La importación de esos fallos al contexto en que debemos fallar se ha hecho, a mi entender, de un modo erróneo. La Corte norteamericana no tuvo como fundamento central la conveniencia económica de las medidas tomadas por los otros dos poderes sino que la ratio decidendi se apoyó en la declaración emitida por el Congreso (Joint Resolution, del 5/6/1933) de que el cumplimiento de las cláusulas contractuales de ajuste en función de la cotización del oro interferían directamente en el ejercicio de las atribuciones constitucionales de ese cuerpo para establecer la moneda y fijar su valor (así surge del párrafo que inaugura el voto del chief Justice Hughes y es afirmado más adelante en 294 US. 240, 297, cuando señala: "The question before the Court is one of power, not of policy"). El Congreso argentino de enero de 2002 no sólo no emitió ninguna resolución semejante que avalara la interferencia del presidente en los contratos de depósito bancario sino que, por el contrario, dictó la ley 25561 que, como hemos visto, ordenó preservar el capital de los ahorristas.<br />10) En síntesis, el decreto 214/2002 dictado por el presidente constituye una disposición legislativa contraria a la prohibición contenida en el art. 99 inc. 3 párr. 2º CN., mediante la cual se ocasionó una manifiesta privación de la propiedad (art. 17 CN.) en lo que se refiere a la alteración del capital depositado en las entidades financieras.<br />11) De lo expuesto precedentemente se desprende que, en mi opinión, la demanda de amparo promovida es procedente en lo que respecta a la inmediata restitución por el banco demandado de la cantidad de dólares depositados o la de pesos necesaria para adquirir esos dólares al tipo de cambio vendedor que corresponda a la fecha del efectivo pago.<br />No obstante lo expuesto hasta aquí, las razones de gravedad institucional relatadas por la mayoría, y que en líneas generales comparto, tornan prudente, en la medida que ello resulte posible, arribar a una solución que, más allá de las diferencias en los fundamentos, permita arribar a una sentencia que, en tanto unánime en el resultado económico, ponga fin a la gran cantidad de reclamos pendientes de solución.<br />Por ello, en función de esta conclusión, concurro con la parte resolutiva propuesta por la mayoría, en cuanto el monto que ella ordena reintegrar a la parte actora resulta coincidente con el mencionado en los párrafos precedentes y, también, en lo demás que resuelve acerca de la distribución de costas entre las partes.<br />AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS DEL DR. LORENZETTI.- Considerando: 24) Que conforme surge del considerando anterior, se admite el derecho del ahorrista a la restitución del 100% de su crédito en pesos, lo cual requiere una ampliación de fundamentos para satisfacer el derecho de los actores y demandados a conocer la razón de las decisiones judiciales que los afectan.<br />Que para dictar esta sentencia, se ha debido tener en cuenta: 1) que la legislación promulgada en los años 2001 y 2002 ha tenido como base precedentes de esta propia Corte y que afectaría la seguridad jurídica cambiarlos retroactivamente; 2) que, habiendo transcurrido casi cinco años de los hechos, deben considerarse las implicancias sobre miles de situaciones jurídicas particulares que han tenido una variedad de soluciones transaccionales o judiciales ya consolidadas; 3) que es necesario evaluar las consecuencias sobre las reglas macroeconómicas fijadas reiteradamente por parte del Congreso de la Nación en el período mencionado; 4) que la interpretación que los jueces realicen sobre la protección constitucional del contrato y de la propiedad tiene efectos importantísimos sobre la evolución futura de las instituciones; 5) que, con arreglo a los precedentes de esta Corte, cabe prescindir de la declaración de inconstitucionalidad de una norma cuando se puede encontrar la solución en el derecho vigente; 6) que han habido diferentes opiniones entre los jueces que, en gran medida, reflejan la disparidad de criterios existentes en la sociedad; 7) que es necesario dar una solución definitiva a este tipo de pleitos para alcanzar la paz social sobre la base de considerar los resultados y en especial el respeto del patrimonio del ahorrista, cumpliendo así la misión institucional que la Constitución confiere a esta Corte Suprema.<br />Que expresado el contexto en el que se debe dictar la presente decisión, es necesario identificar los principios que rigen nuestro sistema constitucional, cuyo seguimiento debe ser la base para evitar la repetición futura de los graves sucesos que ha vivido la República y que afectaron a sus ciudadanos.<br />25) Que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva.<br />Esta tutela comprende tanto la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 CN.), como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 CN.) y de libertad económica dentro de las relaciones de competencia (art. 43 CN.). La libertad de contratar, de competir y de configurar el contenido de un contrato constituyen una posición jurídica que esta Corte debe proteger como tribunal de las garantías constitucionales. Es en este sentido como debe ser interpretado el término "propiedad" constitucional (art. 17 CN.). No se trata de indagar si hay un derecho real o creditorio sino de afirmar que la libertad, el derecho subjetivo y la posición jurídica relativas al contrato tienen rango constitucional. Ésta es la interpretación consolidada por los precedentes de este tribunal al sostener "que el vocablo propiedad, empleado por la Constitución comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en el goce del mismo" (Fallos 145:307; 172:21 , voto en disidencia del juez Repetto).<br />26) Que es regla de interpretación que todo aquel que pretenda restringir un derecho de propiedad constitucional tiene la carga argumentativa de justificar la legitimidad de su decisión. Éste es el efecto jurídico preciso de la calificación del contrato dentro del concepto de propiedad constitucional, ya que la regla es la libertad, mientras toda limitación es una excepción que debe ser fundada.<br />Que en esta causa se discute la legitimidad de la restricción impuesta por razones de emergencia económica a la libertad de configurar el contenido del contrato y la afectación de la posición contractual.<br />Que el significado de la restricción admisible surge de la interpretación de la Constitución, consistente con la jurisprudencia de esta Corte, teniendo en cuenta las consecuencias que ella ha tenido en la práctica constitucional.<br />27) Que el estudio de los principales precedentes de este tribunal sobre la extensión con que puede ser afectado un derecho contractual por razones de emergencia económica muestra el claro predominio de una interpretación tolerante de amplias restricciones.<br />Que la referida interpretación amplia fue sostenida en un largo período histórico y por numerosos jueces integrantes de esta Corte. En el año 1922, en el precedente "Ercolano" (Fallos 136:161 [19]), con el voto de los jueces Palacio, Figueroa Alcorta y Méndez, el tribunal declaró que la ley 11157 , que prohibía cobrar, durante dos años contados desde su promulgación, por la locación de casas, piezas y departamentos, destinados a habitación, comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1/1/1920 era constitucional. En el año 1934, en el precedente "Avico, Oscar" (Fallos 172:21 ), con el voto de los jueces Sagarna, Pera, Linares, Nazar Anchorena, la Corte declaró la constitucionalidad de la ley 11741 , que reducía el interés y prorrogaba el plazo para el pago del capital en un préstamo hipotecario. En el año 1944, en el precedente "Pedro Inchauspe Hnos." (Fallos 199:483 [20]), con el voto de los jueces Repetto, Sagarna, Nazar Anchorena y Ramos Mejía, esta Corte dijo que, entre los criterios amplios y restringidos, había optado por el criterio "amplio porque está más de acuerdo con nuestra Constitución, que no ha reconocido derechos absolutos de propiedad ni de libertad sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos...". En el año 1990, en el precedente "Peralta, Luis A. y otro" (Fallos 313:1513 [21]), con el voto de los jueces Ricardo Levene (h), Mariano Cavagna Martínez, Carlos Fayt, Rodolfo Barra, Julio Nazareno y Eduardo Moliné O'Connor -los jueces Belluscio y Oyhanarte firmaron sendas disidencias de fundamentos-, se consideró constitucional el decreto 36/1990 en cuanto dispuso que la devolución de los depósitos a plazo fijo que excediesen determinada cantidad fuesen abonados con títulos de la deuda pública, afirmando esta Corte que "de las medidas adoptadas por el gobierno no resulta menoscabo de la propiedad protegida por el art. 17 CN.".<br />28) Que si bien ha sido minoritaria, ha existido también una interpretación más restrictiva de las intervenciones legales en los contratos por razones de emergencia económica. Pueden recordarse el voto del juez Bermejo, dado en el año 1922, en el precedente "Ercolano, Agustín" (Fallos 136:161), el del juez Repetto, en el año 1934, en el precedente "Avico, Oscar" (Fallos 172:21) o el del juez Boffi Boggero, en el año 1960, en el precedente "Cine Callao" (Fallos 247:121 [22]).<br />29) Que resulta necesario establecer criterios de corrección para una interpretación estable, compatible con los valores constitucionales y apta para constituirse en una base sólida para el futuro de la Nación.<br />Las reglas de la Constitución han sido expresadas con sabia amplitud para permitir su adaptación a los tiempos, pero esta labor no debe desnaturalizar los valores y principios, ya que siempre debe buscarse la coherencia sobre la base de que no hay un sistema jurídico emergencial o de hecho extraño al que tiene como base la Carta Magna.<br />Es un principio que todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que esta Corte debe tutelar. El ahorro que hace el ciudadano para resguardarse frente a las inclemencias del futuro o para aumentar su patrimonio, debe ser protegido por los jueces, cualesquiera sean las finalidades lícitas que persiga el depositante. Esta regla es la base de la tranquilidad que nuestro pueblo tiene derecho a gozar en una sociedad organizada, es el fundamento del respeto recíproco y es el principal impulsor del crecimiento económico que sólo puede ser realizado en el marco de instituciones estables.<br />30) Que también cabe valorar las consecuencias de la amplia tolerancia a las restricciones de los derechos contractuales por razones de emergencia consolidada a lo largo más de setenta años.<br />Las legislaciones de excepción tienen un plazo para que se produzca su propia extinción, pero su prórroga y su reiteración han inutilizado los mecanismos de autodestrucción y han alimentado los que permiten su conservación. De tal modo la excepción se ha convertido en regla y los remedios normales han sido sustituidos por la anormalidad de los remedios. Esta fundamentación de la regla de derecho debilita el compromiso de los individuos con las leyes y los contratos, ya que la emergencia permanente destruye todo cálculo de riesgos y restringe el funcionamiento económico.<br />Que el derecho es experiencia y ella nos enseña de modo concluyente que la emergencia reiterada ha generado más emergencia e inseguridad y que es necesario volver a la normalidad.<br />Que la Constitución y la ley deben actuar como mecanismos de compromiso elaborados por el cuerpo político con el fin de protegerse a sí mismo contra la previsible tendencia humana a tomar decisiones precipitadas. Quienes redactaron nuestra Constitución sabían lo que eran las emergencias ya que obraron en un momento en que la Nación misma estaba en peligro de disolución, pero decidieron sujetarse rígidamente a una Carta Magna con el propósito de no caer en la tentación de apartarse de ella frente a necesidades del momento.<br />Un sistema estable de reglas y no su apartamiento por necesidades urgentes es lo que permite construir un Estado de Derecho.<br />NOTAS:<br />(1) LA 2002-A-86 - (2) LA 2002-A-44 - (3) LA 2001-D-4959 - (4) LA 2002-A-75 - (5) LA 2002-A-78 - (6) t.o. 1981, LA 1981-B-1472 - (7) ALJA 1853-1958-1-14 - (8) JA 1992-I-790 - (9) LA 1995-A-26 - (10) JA 74-209 - (11) JA 1952-II-134 - (12) JA 1958-II-343 - (13) JA 18-818 - (14) JA 48-698 - (15) JA 50-715 - (16) LA 2004-D-4687 - (17) LA 2003-D-4160 - (18) LA 1991-A-100 - (19) JA 8-263 - (20) JA 1944-III-793 - (21) JA 1991-II-556 - (22) JA 1960-IV-405.<br /></div>Unknownnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-3191897005340443892009-09-02T09:59:00.000-07:002010-09-02T14:26:12.495-07:00Fallo "Consumidores Argentinos"<div style="text-align: center;"><div style="text-align: left;"><span style="font-size:130%;"><span style="font-style: italic; font-weight: bold;" field="Parte" class="TCCabeceraTexto">Consumidores Argentinos v. Estado Nacional -Poder Ejecutivo-</span></span>
<br /><span field="Parte" class="TCCabeceraTexto"></span><span field="Fecha" class="TCCabeceraTexto">19/05/2010</span>
<br /><span field="Fecha" class="TCCabeceraTexto">Corte Suprema de Justicia de la Nación</span>
<br />________________________________________
<br /><span style="font-weight: bold;">
<br /></span><span style="font-weight: bold;">Bibliografía NO obligatoria sobre el tema</span>
<br />- <a href="http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1266612">Nota en La Nación de Roberto Gargarella</a>
<br />- <a href="http://www.saberderecho.com/2010/05/consumidores-argentinos-la-corte-y-los.html">Comentario de Gustavo Arballo</a>
<br />- <a href="http://www.cij.gov.ar/nota-4118-La-Corte-considero-que-el-uso-de-DNU-debe-ser-excepcional.html">Nota del Centro de Información Judicial</a>
<br />- <a href="http://igualitaria.org/wp-content/uploads/2010/05/gullco.doc">Hernán Gullco: Decretos de necesidad y urgencia (ponencia en jornadas de Igualitaria)</a>
<br />- <a href="http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/115000-119999/118261/norma.htm">Ley 26.122</a>
<br />
<br /><div style="text-align: left;"><a href="http://gargarellaramirez.blogspot.com/">Volver al programa
<br /></a></div>________________________________________
<br />
<br /><span style="font-weight: bold;">Texto completo</span>
<br />
<br /><div style="text-align: justify;"><meta equiv="Content-Type" content="text/html; charset=utf-8"><meta name="ProgId" content="Word.Document"><meta name="Generator" content="Microsoft Word 11"><meta name="Originator" content="Microsoft Word 11"><link rel="File-List" href="file:///C:%5CDOCUME%7E1%5CNMAISL%7E1.DER%5CCONFIG%7E1%5CTemp%5Cmsohtml1%5C01%5Cclip_filelist.xml"><o:smarttagtype namespaceuri="urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" name="metricconverter"></o:smarttagtype><o:smarttagtype namespaceuri="urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" name="PersonName"></o:smarttagtype><!--[if gte mso 9]><xml> <w:worddocument> <w:view>Normal</w:View> <w:zoom>0</w:Zoom> <w:hyphenationzone>21</w:HyphenationZone> <w:punctuationkerning/> <w:validateagainstschemas/> <w:saveifxmlinvalid>false</w:SaveIfXMLInvalid> <w:ignoremixedcontent>false</w:IgnoreMixedContent> <w:alwaysshowplaceholdertext>false</w:AlwaysShowPlaceholderText> <w:compatibility> <w:breakwrappedtables/> <w:snaptogridincell/> <w:wraptextwithpunct/> <w:useasianbreakrules/> <w:dontgrowautofit/> </w:Compatibility> <w:browserlevel>MicrosoftInternetExplorer4</w:BrowserLevel> </w:WordDocument> </xml><![endif]--><!--[if gte mso 9]><xml> <w:latentstyles deflockedstate="false" latentstylecount="156"> </w:LatentStyles> </xml><![endif]--><!--[if !mso]><object classid="clsid:38481807-CA0E-42D2-BF39-B33AF135CC4D" id="ieooui"></object> <style> st1\:*{behavior:url(#ieooui) } </style> <![endif]--><style> <!-- /* Font Definitions */ @font-face {font-family:Georgia; panose-1:2 4 5 2 5 4 5 2 3 3; mso-font-charset:0; mso-generic-font-family:roman; mso-font-pitch:variable; mso-font-signature:647 0 0 0 159 0;} /* Style Definitions */ p.MsoNormal, li.MsoNormal, div.MsoNormal {mso-style-parent:""; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:12.0pt; font-family:Georgia; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:"Times New Roman";} p {mso-margin-top-alt:auto; margin-right:0cm; mso-margin-bottom-alt:auto; margin-left:0cm; mso-pagination:widow-orphan; font-size:12.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman";} @page Section1 {size:612.0pt 792.0pt; margin:70.85pt 3.0cm 70.85pt 3.0cm; mso-header-margin:36.0pt; mso-footer-margin:36.0pt; mso-paper-source:0;} div.Section1 {page:Section1;} --> </style><!--[if gte mso 10]> <style> /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Tabla normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt; mso-para-margin:0cm; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-ansi-language:#0400; mso-fareast-language:#0400; mso-bidi-language:#0400;} </style> <![endif]--> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Buenos Aires, mayo 19 de 2010.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Considerando:</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">1) Que "Consumidores Argentinos, Asociación para <st1:personname productid="la Defensa" st="on">la Defensa</st1:personname>, Educación e Información del Consumidor" promovió acción de amparo, en los términos del art. 43 <a name="cita3"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, CN y ley 16986 <a name="cita22"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, contra el Poder Ejecutivo Nacional, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 558/2002 <a name="cita23"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, en cuanto modifica en forma sustancial la ley 20091 <a name="cita24"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">de Entidades de Seguros y su Control; y "lesiona, restringe, altera y amenaza con arbitrariedad e ilegitimidad manifiesta los derechos y garantías contemplados en <st1:personname productid="la Constitucin Nacional" st="on">la Constitución Nacional</st1:personname>", en concreto los previstos en sus arts. 17 <a name="cita4"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, 18 <a name="cita5"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, 42 <a name="cita6"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, 75 <a name="cita7"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 12, y 109 <a name="cita8"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">. Puso de resalto, por un lado, que el art. 1 <a name="cita9"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, decreto 558/2002 incorporó, a continuación del párr. final del art. 29 <a name="cita10"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, ley 20091, la posibilidad de que las aseguradoras, ante una situación de iliquidez transitoria, realicen y constituyan deuda subordinada a los privilegios generales y especiales derivados de los contratos de seguro; y por otro lado, que el art. 2 <a name="cita11"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">del decreto impugnado sustituyó el art. 31 <a name="cita12"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">de la ley por la disposición que establece cesiones de cartera sin la exigencia de la publicidad, la exclusión de activos de la aseguradora, la imposibilidad de iniciar actos de ejecución forzada sobre los activos excluidos y de trabarse medidas cautelares sobre dichos activos. En el plano sustancial, tales modificaciones, según su criterio, provocan, concretamente, las siguientes alteraciones: i) privan de ejercer el derecho de oposición fundada en un caso de transferencia de cartera y, en consecuencia, atentan contra el art. 42 <a name="cita13"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, CN; ii) permiten la exclusión de activos de la aseguradora sin dar ninguna noticia a los asegurados, en violación al derecho de propiedad (art. 17 <a name="cita14"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, CN); iii) restringen el ejercicio del derecho a ejecutar al deudor en sus activos por deudas impagas con afectación del derecho de propiedad (art. 17 <a name="cita15"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, CN); iv) limitan la traba de medidas cautelares sobre los bienes del deudor e imponen a los jueces la obligación de ordenar el levantamiento de las medidas trabadas sobre los bienes excluidos por voluntad de las empresas aseguradoras, en violación a los derechos de propiedad y de igualdad, al debido proceso y al principio de división de poderes (arts. 17 <a name="cita16"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, 18 <a name="cita17"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">y 109 <a name="cita18"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, CN); v) eliminan la autorización judicial para solicitar la anulación de actos ineficaces y permitir la exclusión de los activos aun cuando exista un estado de insolvencia, atentando contra los derechos de propiedad y de igualdad, del debido proceso y del principio de división de poderes (arts. 17 <a name="cita19"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, 18 <a name="cita20"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">y 109 <a name="cita21"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, CN); vi) limitan el derecho de los acreedores de la aseguradora respecto de los bienes excluidos de su patrimonio, lo cual es violatorio de los derechos de propiedad, de igualdad y de la garantía del debido proceso. Respecto de la índole de la disposición normativa utilizada por el Poder Ejecutivo Nacional para introducir las modificaciones controvertidas, sostuvo que no se hallaban configurados los recaudos que habilitan el ejercicio de la potestad para dictar decretos de necesidad y urgencia.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Más que urgencia -dijo-, hubo "lisa y llanamente la intención del Poder Ejecutivo Nacional de brindar un `salvataje' al sector empresario del seguro más comprometido en su situación patrimonial" (fs. 6 vta.).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">2) Que la sala 2ª de <st1:personname productid="la C£mara Nacional" st="on">la Cámara Nacional</st1:personname> de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la sentencia del juez de primera instancia, hizo lugar a la demanda. En su decisión sostuvo que no basta que la situación sea de emergencia, sino que debe haber una circunstancia excepcional en grado tal de hacer imposible el trámite legislativo, y que en el caso, si bien se había dado lo primero, no se cumplía con lo segundo, toda vez que el Congreso Nacional se encontraba en sesiones. Asimismo, señaló que el decreto contiene normas de regulación permanente, modificatorias de leyes del Congreso Nacional, las que traducen un apartamiento de los derechos reconocidos por los arts. 14 <a name="cita25"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, 17 <a name="cita26"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, 18 <a name="cita27"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">y 42 <a name="cita28"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, CN.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">3) Que contra esa decisión, el demandado dedujo recurso extraordinario (fs. 211/225, replicado a fs. 228/ 229), que fue concedido (fs. 233). Los agravios han sido adecuadamente reseñados en el pto. II del dictamen de la procuradora fiscal, al que cabe remitir para evitar repeticiones innecesarias.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">4) Que el remedio federal es admisible, toda vez que se halla en tela de juicio el alcance, la interpretación y la validez constitucional de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional -de inequívoca naturaleza federal-, a la luz del art. 99 <a name="cita29"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, Ley Fundamental (art. 14 <a name="cita30"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, incs. 1 y 3, ley 48).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">5) Que en cuanto a la constitucionalidad de este tipo de decretos resulta de suma trascendencia fijar los requisitos que se deben cumplir a los efectos de considerarlos válidamente emitidos.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">A tal fin es necesario recordar los propósitos que guiaron a los convencionales constituyentes de 1994 al resolver incorporar a <st1:personname productid="la Constitucin Nacional" st="on">la Constitución Nacional</st1:personname> en forma expresa la facultad que se analiza.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">El dato relevante para la decisión fue la sistemática extralimitación del ejercicio de tal facultad por parte de los titulares del Poder Ejecutivo. Si bien es cierto que <st1:personname productid="la Constitucin" st="on">la Constitución</st1:personname> formal no receptaba norma alguna en tal sentido, la realidad institucional mostraba aquella tendencia y su consecuencia natural, que no era otra que el debilitamiento del sistema republicano democrático. Por tal razón, y con la convicción de que el ejercicio legítimo del poder y la plena vigencia de las instituciones requieren la optimización del accionar político mediante la incorporación de reglas de estructura y funcionamiento que garanticen la transparencia, la celeridad y la eficacia, los convencionales constituyentes consideraron conveniente reglar en forma explícita aquella facultad, sustentando tal decisión en la necesidad de introducir parámetros de interpretación restrictiva y que se adecuen a las normas, valores y principios del sistema constitucional argentino (debate parlamentario de la ley 24309 <a name="cita31"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">de Declaración de <st1:personname productid="la Necesidad" st="on">la Necesidad</st1:personname> de <st1:personname productid="la Reforma" st="on">la Reforma</st1:personname> -Diario de Sesiones, Cámara de Diputados de <st1:personname productid="la Nacin-," st="on">la Nación-,</st1:personname> 21 y 22/12/1993 -ps. 4093/4110-).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">En tal sentido, la reforma constitucional enunció entre sus objetivos el de "atenuar el presidencialismo", al mismo tiempo que consignó la necesidad de "modernizar y fortalecer el Congreso" y "fortalecer los mecanismos de control", todo ello directamente relacionado con el fin de "perfeccionar el equilibrio de poderes". La metodología a la que se acudió fue la de incorporar ciertas facultades excepcionales de los poderes constituidos, con el fundamento de que aquello significaba la institucionalización de los mecanismos de control a los que se los sometía.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">En el debate constituyente, el convencional García Lema, en oportunidad de referirse a aspectos de la reforma constitucional, manifestó que "los contenidos del Núcleo de Coincidencias Básicas responden, al igual que la habilitación de los temas que están incluidos en el art. 3 <a name="cita32"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">de la ley declarativa, a ciertas finalidades, a ciertas ideas-fuerza, que constituyen los grandes objetivos de la presente reforma. La primera es sin duda la necesidad de obtener una consolidación y perfeccionamiento del sistema democrático... La segunda gran idea-fuerza es generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres órganos clásicos del poder del Estado -el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial-; y a ella responden, a su vez, la atenuación del régimen presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso, la mayor independencia del Poder Judicial" (Diario de Sesiones de <st1:personname productid="la Convencin Nacional" st="on">la Convención Nacional</st1:personname> Constituyente, t. II, Santa Fe-Paraná, Secretaría Parlamentaria, 1994, ps. 2210/2211).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">En línea con los conceptos de que da cuenta el párrafo anterior, el convencional Paixao señaló que "...dos realidades de nuestra historia institucional justifican por sí solas -y en forma suficiente- la reforma de <st1:personname productid="la Constitucin Nacional..." st="on">la Constitución Nacional...</st1:personname> Se trata de dos realidades que encarnan dos formas distintas de concentración del poder en nuestra Constitución histórica y en la vida institucional de esa Constitución... Una de ellas está vinculada con la concentración de poder en el Poder Ejecutivo Nacional...". Por ello, continuó diciendo, el conjunto de reformas "...significa asumir como hecho que la actual etapa histórica de <st1:personname productid="la Argentina" st="on">la Argentina</st1:personname> no es la etapa del hiperpresidencialismo al servicio de la organización nacional, sino la de un a descentralización del poder que posibilite un avance armónico y por consenso de la mayor cantidad posible de integrantes de la sociedad política..." (Diario de Sesiones cit., t. II, ps. 2211/2212).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Por su parte, el convencional Alfonsín sostuvo que la intención del constituyente fue la de "...atenuar el presidencialismo y desconcentrar las facultades del presidente"; y que al sancionar estas reformas buscó "...evitar la degradación de la democracia y de las instituciones que ponía en peligro nuestra República...". Agregó, refiriéndose a la concentración de poder en el Ejecutivo, que "...Dicha concentración de poder distorsiona la representatividad y el sistema de separación de poderes, y debilita el control de la validez y legitimidad de las acciones del Ejecutivo por parte de los otros poderes del Estado..." (Convención Nacional Constituyente, 1994, Ministerio de Justicia de <st1:personname productid="la Nacin" st="on">la Nación</st1:personname>, t. V, ps. 5155/5156).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">6) Que la interpretación de <st1:personname productid="la Constitucin Nacional" st="on">la Constitución Nacional</st1:personname>, en cuanto regula los decretos de necesidad y urgencia, debe ajustarse a los principios del estado constitucional. Ello es así porque los constituyentes decidieron sujetarse a unos principios fundamentales para convivir en sociedad, pensados para que sean perdurables e inmunes a las tentaciones de cambiarlos frente a las previsibles mudanzas de opinión. Este común sentir se edifica sobre algunas bases que deben ser aceptables para quienes están distanciados por una controversia particular, que lo serán en los conflictos subsiguientes cuando cambien sus posiciones de poderío o debilidad y que serán aplicadas por las generaciones futuras porque se habrán transformado en una práctica constitucional consolidada.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">7) Que el principio que organiza el funcionamiento del estatuto del poder es la división de funciones y el control recíproco, esquema que no ha sido modificado por la reforma constitucional de 1994. Así, el Congreso Nacional tiene la función legislativa, el Poder Ejecutivo dispone del reglamento y el Poder Judicial dicta sentencias, con la eminente atribución de ejercer el control de constitucionalidad de las normas jurídicas. Desde esta perspectiva, no puede sostenerse, en modo alguno, que el Poder Ejecutivo puede sustituir libremente la actividad del Congreso o que no se halla sujeto al control judicial.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">8) Que todo lo aquí expuesto no permite albergar dudas en cuanto a que <st1:personname productid="la Convencin" st="on">la Convención</st1:personname> reformadora de 1994 pretendió atenuar el sistema presidencialista, fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial (conf., en igual sentido, "Verrocchi", Fallos 322:1726 <a name="cita34"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, y sus citas). De manera que es ese el espíritu que deberá guiar a los tribunales de justicia tanto al determinar los alcances que corresponde asignar a las previsiones del art. 99 <a name="cita33"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, CN, como al revisar su efectivo cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo Nacional en ocasión de dictar un decreto de necesidad y urgencia.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">9) Que, en este orden de ideas, es menester señalar que en el referido art. 99 <a name="cita35"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, se establece que el Poder Ejecutivo sólo podrá emitir disposiciones de carácter legislativo "...cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos". Estos decretos "...serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de Gabinete de Ministros".</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">A continuación, en el párr. final, la norma constitucional regula exigencias formales para la comunicación del decreto que se hubiera emitido a una Comisión Bicameral Permanente del Congreso, y para su tratamiento en ambas Cámaras.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Allí se establece que "...el jefe de Gabinete de Ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de <st1:personname productid="la Comisin Bicameral" st="on">la Comisión Bicameral</st1:personname> Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso".</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">En el mismo sentido el art. 100 <a name="cita36"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 13, dispone que corresponde al jefe de Gabinete "Refrendar juntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia..."; y establece que aquel funcionario "...someterá personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a consideración de <st1:personname productid="la Comisin Bicameral" st="on">la Comisión Bicameral</st1:personname> Permanente".</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">10) Que el texto transcripto es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país ("Verrocchi" <a name="cita37"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">). Así, para el ejercicio válido de esta facultad de excepción, el constituyente exige -además de la debida consideración por parte del Poder Legislativo- que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del régimen de los partidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">11) Que en lo que respecta a la existencia de un estado de necesidad y urgencia, es atribución de este tribunal evaluar, en este caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Si esta Corte, en ejercicio de esa facultad de control ante el dictado por el Congreso de leyes de emergencia, ha verificado desde el precedente de Fallos 136:161 <a name="cita40"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">("Ercolano") la concurrencia de una genuina situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad -esto es, corroborar que la declaración del legislador encuentre "debido sustento en la realidad"- (Fallos 172:21 <a name="cita41"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">-"Avico"-; 243:449 <a name="cita42"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">-"Nadur"-; 313:1638 <a name="cita43"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">-"Videla Cuello"-; 330:855 -"Rinaldi"-, entre muchos otros), con mayor razón debe ejercer idéntica evaluación respecto de las circunstancias de excepción cuando ellas son invocadas unilateralmente por el presidente de <st1:personname productid="la Nacin" st="on">la Nación</st1:personname> para ejercer facultades legisferantes que por regla constitucional no le pertenecen (arts. 44 <a name="cita38"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">y 99 <a name="cita39"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, párr. 2, CN).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">En este aspecto, no puede dejar de advertirse que el constituyente de 1994 explicitó en el art. 99 <a name="cita44"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, del texto constitucional estándares judicialmente verificables respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del presidente de <st1:personname productid="la Nacin. El" st="on">la Nación. El</st1:personname> Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables; en estos casos, la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">12) Que, por lo demás, corresponde aclarar que la previsión en el texto constitucional de pautas susceptibles de ser determinadas y precisadas en cada caso concreto autoriza al Poder Judicial a verificar la compatibilidad entre los decretos dictados por el Poder Ejecutivo y <st1:personname productid="la Constitucin Nacional" st="on">la Constitución Nacional</st1:personname>, sin que ello signifique efectuar una valoración que reemplace a aquella que corresponde al órgano que es el competente en la materia o invada facultades propias de otras autoridades de <st1:personname productid="la Nacin." st="on">la Nación.</st1:personname></span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">En ese sentido, ha afirmado esta Corte desde siempre que es un principio fundamental de nuestro sistema político la división del gobierno en tres altos poderes políticos independientes y soberanos en su esfera, pero siempre respetando las atribuciones de cada uno de ellos ("Criminal v. Ríos, Ramón y otro", Fallos 1:32); específicamente referido a las atribuciones del Poder Judicial, el senador Zapata, miembro informante en el Senado de <st1:personname productid="la Nacin" st="on">la Nación</st1:personname><st1:personname productid="la Justicia Federal" st="on">la Justicia Federal</st1:personname>, antecedente de la ley 27 <a name="cita45"></a> del Proyecto de Ley de Organización de </span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, sostenía en 1857 que el poder de los jueces federales "emana del derecho que tienen de fundar sus fallos en <st1:personname productid="la Constitucin" st="on">la Constitución</st1:personname> con preferencia a las leyes o, en otros términos, de no aplicar las leyes que les parezcan inconstitucionales, y de juzgar también la constitucionalidad de los actos gubernativos... Este inmenso poder público que a primera vista y en tesis general podría parecer muy alarmante y peligroso, no lo es en realidad desde que se tenga en cuenta que los jueces federales se han de mover siempre dentro de la órbita en que está encerrado todo Poder Judicial" (Cámara de Diputados de <st1:personname productid="la Nacin" st="on">la Nación</st1:personname>, Silva, Carlos A., "El Poder Legislativo de <st1:personname productid="la Nacin Argentina" st="on">la Nación Argentina</st1:personname>", t. VI, p. 97).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">13) Que una vez admitida la atribución de este tribunal de evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales características, cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a <st1:personname productid="la Nacin" st="on">la Nación</st1:personname> en circunstancias que no lo son. El texto de <st1:personname productid="la Constitucin Nacional" st="on">la Constitución Nacional</st1:personname> no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">En el precedente "Verrocchi" <a name="cita46"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">esta Corte resolvió que para que el presidente de <st1:personname productid="la Nacin" st="on">la Nación</st1:personname> pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por <st1:personname productid="la Constitucin" st="on">la Constitución</st1:personname>, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a <st1:personname productid="la Capital Federal" st="on">la Capital Federal</st1:personname>; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (consid. 9).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">14) Que este caso se refiere a un decreto dictado con anterioridad a la creación de <st1:personname productid="la Comisin Bicameral" st="on">la Comisión Bicameral</st1:personname><a name="cita47"></a> Permanente a la que hace referencia el art. 99 </span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, Ley Fundamental que, por la materia que aborda -de naturaleza comercial- no trata de una de las prohibidas por el texto constitucional.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Que a los efectos de evaluar en el sub examine la existencia de un estado de necesidad y urgencia, mediante el decreto 558/2002 <a name="cita48"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">el Poder Ejecutivo -como ya se indicó- introdujo diversas modificaciones a las previsiones de la ley 20091 <a name="cita49"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">En concreto, incorporó un párr. final al art. 29 <a name="cita50"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">de esa ley, por el cual se faculta a <st1:personname productid="la Superintendencia" st="on">la Superintendencia</st1:personname> de Seguros de <st1:personname productid="la Nacin" st="on">la Nación</st1:personname> a eximir a las aseguradoras de la prohibición del inc. g de ese mismo precepto legal ante situaciones de iliquidez transitoria (art. 1 <a name="cita51"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">); sustituyó los textos de los arts. 31 <a name="cita52"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">y 86 <a name="cita53"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. a, de la ley (arts. 2 <a name="cita54"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">y 3 <a name="cita55"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">); e incorporó un párr. final al art. 33 <a name="cita56"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">de aquélla (art. 4 <a name="cita57"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">En la motivación del decreto, el Poder Ejecutivo sostuvo que la ley 25561 <a name="cita58"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">había modificado sustancialmente el "...escenario económico del país, que incluye al mercado del seguro, de gran implicancia en las economías individuales, de la producción, de las personas y de la seguridad social" (consid. 1); y que las medidas derivadas de la referida ley habían afectado "...significativamente a la operatoria que desarrollan las entidades aseguradoras"; de modo que resultaba "...perentorio e impostergable" dictar normas que permitieran a <st1:personname productid="la Superintendencia" st="on">la Superintendencia</st1:personname> de Seguros de <st1:personname productid="la Nacin" st="on">la Nación</st1:personname>, como organismo de control de la actividad, "...manejar distintas alternativas de regularización y saneamiento del mercado, en resguardo de los intereses de los asegurados" (consid. 2). Al mismo tiempo, tras tener en cuenta "...el impacto de las últimas medidas económicas dictadas", consideró "...procedente habilitar a las compañías para que puedan recurrir al crédito en situaciones de iliquidez" y autorizarlas "...bajo determinadas condiciones a recurrir al crédito subordinado a los privilegios de los asegurados" (consid. 3). Asimismo, señaló que resultaba necesario reforzar las facultades y atribuciones del mencionado organismo de control para "...posibilitar su eficaz y oportuna intervención en los procesos de reestructuración de entidades de seguros" (consid. 4).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Empero, en cuanto aquí más interesa, el Poder Ejecutivo destacó que "...la crítica situación de emergencia económica y financiera por la que atraviesa el país, en la que se desenvuelve el mercado asegurador, configura una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por <st1:personname productid="la Constitucin Nacional" st="on">la Constitución Nacional</st1:personname> para la sanción de las leyes, resultando de toda urgencia y necesidad el dictado del presente decreto" (consid. 5), a cuyo fin invocó "...las atribuciones conferidas por el art. 99 <a name="cita59"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, del texto constitucional" (consid. 7).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Por lo demás, cabe señalar que las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo a la ley 20091 <a name="cita60"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">no traducen una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una supuesta situación excepcional en el sector, sino que, por el contrario, revisten el carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">En estas condiciones, cabe concluir en la invalidez del decreto cuestionado en el sub lite, por cuanto no han existido las circunstancias fácticas que el art. 99 <a name="cita61"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, CN describe con rigor de vocabulario (conf. "Verrocchi" <a name="cita62"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, consid. 10).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Por ello, y lo concordemente dictaminado por la procuradora fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.- Ricardo L. Lorenzetti.- E. Raúl Zaffaroni.- Carlos S. Fayt.- Por su voto: Elena I. Highton de Nolasco.- Juan C. Maqueda.- Carmen M. Argibay.- Enrique S. Petracchi.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">VOTO DE <st1:personname productid="LA DRA. HIGHTON" st="on">LA DRA. HIGHTON</st1:personname> DE NOLASCO.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Considerando:</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Que la infrascripta concuerda con los consids. <st1:metricconverter productid="1 a" st="on">1 a</st1:metricconverter> 13 del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan íntegramente por reproducidos.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">14) Que en este caso el decreto cuestionado -de naturaleza comercial- no aborda una de las materias expresamente prohibidas por el texto constitucional.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Por otra parte, la norma cuestionada fue dictada con anterioridad a la creación de <st1:personname productid="la Comisin Bicameral" st="on">la Comisión Bicameral</st1:personname><a name="cita63"></a> Permanente a la que hace referencia el art. 99 </span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, CN. Esta circunstancia habilita a este tribunal -ante la inexistencia del debido control legislativo exigido por <st1:personname productid="la Ley Fundamental-" st="on">la Ley Fundamental-</st1:personname> a evaluar el presupuesto fáctico -la configuración de un estado de necesidad y urgencia- que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">15) Que, en el marco de este análisis y a efectos de evaluar en el sub examine la existencia de un estado de necesidad y urgencia, mediante el decreto 558/2002 <a name="cita72"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">el Poder Ejecutivo -como ya se indicó- introdujo diversas modificaciones a las previsiones de la ley 20091 <a name="cita73"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">. En concreto, incorporó un párr. final al art. 29 <a name="cita64"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">de esa ley, por el cual se faculta a <st1:personname productid="la Superintendencia" st="on">la Superintendencia</st1:personname> de Seguros de <st1:personname productid="la Nacin" st="on">la Nación</st1:personname> a eximir a las aseguradoras de la prohibición del inc. g de ese mismo precepto legal ante situaciones de iliquidez transitoria (art. 1 <a name="cita65"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">); sustituyó los textos de los arts. 31 <a name="cita66"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">y 86 <a name="cita67"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. a, de la ley (arts. 2 <a name="cita68"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">y 3 <a name="cita69"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">); e incorporó un párr. final al art. 33 <a name="cita70"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">de aquélla (art. 4 <a name="cita71"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">). En la motivación del decreto, el Poder Ejecutivo sostuvo que la ley 25561 <a name="cita74"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">había modificado sustancialmente el "...escenario económico del país", que incluye al mercado del seguro, "de gran implicancia en las economías individuales, de la producción, de las personas y de la seguridad social"; y que las medidas derivadas de la referida ley habían afectado "...significativamente" a la operatoria de las entidades aseguradoras de modo que resultaba "perentorio e impostergable" dictar normas que permitieran a <st1:personname productid="la Superintendencia" st="on">la Superintendencia</st1:personname> de Seguros de <st1:personname productid="la Nacin" st="on">la Nación</st1:personname>, como organismo de control de la actividad, "...manejar distintas alternativas de regularización y saneamiento del mercado, en resguardo de los intereses de los asegurados". Al mismo tiempo, tras tener en cuenta "...el impacto de las últimas medidas económicas dictadas", consideró "...procedente habilitar a las compañías a que puedan recurrir al crédito en situaciones de iliquidez"; y autorizarlas "...bajo determinadas condiciones a recurrir al crédito subordinado a los privilegios de los asegurados".</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Asimismo, señaló que resultaba necesario reforzar las facultades y atribuciones del mencionado organismo de control para "...posibilitar su eficacia y oportuna intervención en los procesos de reestructuración de entidades de seguros".</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">16) Que el decreto 558/2002 <a name="cita75"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">fue dictado en el contexto de acontecimientos políticos, sociales y económicos que dieron lugar a una de las crisis más agudas en la historia contemporánea de nuestro país, hecho público y notorio cuya gravedad fue reconocida por el tribunal en reiterados pronunciamientos (Fallos 328:690, "Galli"; 330:855, "Rinaldi"; y 330:5345, "Longobardi", entre otros).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Sin embargo, las presentaciones efectuadas por el Estado Nacional en el curso del proceso no aportan ningún elemento que permita al tribunal llegar a la convicción de que el complejo contexto económico general en el que fue dictado el precepto impugnado haya afectado al sector asegurador de forma tal que exigiera, a los efectos de salvaguardar los intereses generales de la sociedad, un reordenamiento y regularización que no pudiera ser implementado por los cauces ordinarios que <st1:personname productid="la Constitucin" st="on">la Constitución</st1:personname> prevé. Máxime si se repara en que el decreto examinado contiene disposiciones de regulación permanente sobre la actividad mencionada -materia propia del poder de policía que ejerce el legislador-, cuya aplicación excedería a la situación de emergencia en la que se pretende justificar su dictado.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">En este contexto, no es posible concluir en que en el caso se tornaba necesaria la adopción de medidas inmediatas, pues no se ha demostrado el riesgo existente en el sector, que no sólo afectase a las entidades aseguradoras sino que, en atención al interés general que la actividad involucra, pudiera repercutir en el universo de los asegurados y en el resto de la sociedad.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Por tales razones, no cabe tener por configurada en el sub examine -tal como lo postuló el decreto impugnado en sus considerandos- la existencia de las circunstancias fácticas que el art. 99 <a name="cita76"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, CN describe con rigor de vocabulario (conf. doctrina de la causa "Verrocchi" <a name="cita77"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">antes citada, consid. 10), circunstancia que pone de manifiesto la invalidez constitucional del decreto impugnado.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Por ello, y concordemente con lo dictaminado por la procuradora fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">VOTO DEL DR. MAQUEDA.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Considerando:</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Que el infrascripto concuerda con los consids. <st1:metricconverter productid="1 a" st="on">1 a</st1:metricconverter> 13 del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan íntegramente por reproducidos.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">14) Que en este caso el decreto cuestionado fue dictado con anterioridad a la creación de <st1:personname productid="la Comisin Bicameral" st="on">la Comisión Bicameral</st1:personname><a name="cita78"></a> Permanente a la que hace referencia el art. 99 </span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, CN, sin que existan constancias o manifestaciones del recurrente, durante el curso del proceso, de que ese acto haya sido ratificado por el Poder Legislativo.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">En nuestro sistema constitucional el Congreso Nacional es el único órgano titular de la función legislativa.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Por lo tanto, no cabe sino concluir en que los actos emanados del Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de las facultades conferidas en la disposición aludida sólo pueden identificarse con una ley a partir de su ratificación por aquél, pues es desde ese momento, y no antes, que existe la voluntad legislativa plasmada en una norma (arg. Fallos 331:1927, "Caligiuri", disidencia del juez Maqueda).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">En consecuencia, la ausencia en el sub examine de una intervención legislativa que permita inferir la voluntad del Congreso Nacional de ratificar o derogar el decreto 558/2002 <a name="cita80"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, resulta suficiente para determinar su invalidez constitucional. Ello es así, pues no se encuentra cumplida una de las condiciones que resultan exigibles para admitir la legalidad del ejercicio de la excepcional atribución concedida al Poder Ejecutivo, para el caso de decretos dictados con anterioridad a la creación de <st1:personname productid="la Comisin Bicameral" st="on">la Comisión Bicameral</st1:personname> Permanente regulados en el art. 99 <a name="cita79"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, CN (Fallos 331:1927, cit.).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">15) Que, sin perjuicio de ello, cabe advertir que el decreto aquí examinado tampoco supera un test de validez constitucional fundado en el examen de la concurrencia de razones de necesidad y urgencia. Al respecto, creo oportuno reiterar que fue intención de los convencionales constituyentes al sancionar la reforma constitucional fijar rigurosos límites al Poder Ejecutivo en materia de decretos de necesidad y urgencia, con el objeto de establecer frenos formales al voluntarismo presidencial imperante en la materia con anterioridad al año 1994.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">En este sentido, resulta oportuno citar nuevamente la opinión del miembro informante por la mayoría, convencional García Lema, que con el objeto de justificar la decisión adoptada en la materia, sostuvo que "...Correspondió entonces discernir si era conveniente que los decretos de necesidad y urgencia se mantuviesen como una práctica paraconstitucional, reconocida por sectores importantes de la doctrina y de la jurisprudencia o si debían ser reglamentados en la propia Constitución. Se optó por esta segunda solución porque parece lógico que aun las cuestiones que ofrecen dificultades para su tratamiento constitucional, sean previstas en la ley fundamental pese a los conflictos que se generen...".</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Agregó dicho convencional que "...La ventaja principal de reglamentar los decretos de necesidad y urgencia en <st1:personname productid="la Constitucin" st="on">la Constitución</st1:personname> es que permite delinearlos sujetos a determinados procedimientos que importarán profundas modificaciones respecto de las prácticas anteriores. Así la necesidad de que el presidente de <st1:personname productid="la Nacin" st="on">la Nación</st1:personname> deba dictarlos en acuerdo general de ministros; que el jefe de Gabinete, además de suscribir ese decreto, deba exponerlo personalmente ante <st1:personname productid="la Comisin Bicameral" st="on">la Comisión Bicameral</st1:personname> de control que se creará en esta materia; que luego la comisión tenga un tiempo también abreviado de diez días para expedirse y que la cuestión sea sometida a los plenarios de las Cámaras para que decidan expresamente sobre ella parecen mecanismos que innovan profundamente sobre las mencionadas prácticas anteriores" (Diario de Sesiones cit., t. II, ps. 2217/2218).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">A su vez, el convencional Ortiz Pellegrini al analizar el texto propuesto para la reglamentación de los decretos de necesidad y urgencia, manifestó que "...En la etapa procedimental podemos distinguir dos subetapas: la ejecutiva y la legislativa... En esta etapa legislativa el diseño constitucional nos coloca en el marco del Poder Legislativo que (con remisión expresa al art. 82 <a name="cita81"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, CN) tiene obligación de expresarse. En todos los casos ha sido prohibida la sanción ficta o tácita. La primera es el silencio y, la otra, la expresión por otros medios. Esto reviste una enorme trascendencia para el derecho constitucional argentino. No podrá haber más decretos con el silencio del Congreso, que deberá hablar, decir y expresarse, según <st1:personname productid="la Constitucin" st="on">la Constitución</st1:personname>, con lo cual derogamos para siempre la triste doctrina sentada en el caso Peralta, que le dio valor positivo al silencio como expresión del Congreso. No hay más silencio del Congreso que pueda interpretarse como consentimiento al Poder Ejecutivo. El caso `Peralta' ha fenecido, ha muerto. Y, en este sentido, no dudo de que prestamos un enorme servicio a <st1:personname productid="la Argentina" st="on">la Argentina</st1:personname> y al funcionamiento democrático de mi país. De modo que existe una etapa ejecutiva, en donde se decide el dictado del decreto de necesidad y urgencia y tiene ejecutoriedad. Existe una etapa legislativa porque el Congreso debe, necesariamente, aprobarlo o revocarlo. Si falta la segunda etapa que quede claro que el decreto será nulo de nulidad absoluta. Concluyo diciendo que <st1:personname productid="la Corte Suprema" st="on">la Corte Suprema</st1:personname> de Justicia de <st1:personname productid="la Nacin" st="on">la Nación</st1:personname> podrá ejercer el control jurisdiccional en los requisitos sustantivos que mencioné recién; en el procedimiento, valga la tautología, de la etapa procedimental para ver si se han cumplido todos los requisitos. Si falta alguno, la pena será la nulidad" (Diario de Sesiones cit., t. II, ps. 2451/2453).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">16) Que es por ello evidente que el texto del art. 99 <a name="cita82"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, CN ha establecido, como principio general, que el presidente tiene prohibido dictar normas de sustancia legislativa. En consecuencia, la regla que gobierna todo lo relacionado con los decretos de necesidad y urgencia es que están prohibidos "bajo pena de nulidad absoluta e insanable". Dicho principio sólo podrá ceder, según el propio texto constitucional, frente a una circunstancia excepcional que hiciere "imposible seguir los trámites ordinarios previstos por <st1:personname productid="la Constitucin" st="on">la Constitución</st1:personname> para la sanción de las leyes".</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">En este punto, no es ocioso reiterar que el texto constitucional no habilita a concluir en que la necesidad y urgencia a la que hace referencia el inc. 3 del art. 99 <a name="cita83"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">sea la necesidad y urgencia del Poder Ejecutivo en imponer su agenda, habitualmente de origen político circunstancial, sustituyendo al Congreso de <st1:personname productid="la Nacin" st="on">la Nación</st1:personname> en el ejercicio de la actividad legislativa que le es propia.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Aun así, la realidad de la praxis constitucional muestra que el Poder Ejecutivo no se siente condicionado por la norma suprema, ni por principios tales como la división de poderes, la forma republicana de gobierno, la distribución de competencias y los controles interórganos, entre otros (Fallos 331:1927 cit.).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">17) Que debe reiterarse que es al Poder Judicial a quien incumbe en cada caso concreto puesto a su consideración ponderar si existe verdaderamente un estado de necesidad y urgencia que habilite el ejercicio de las facultades legislativas extraordinarias atribuidas al presidente de <st1:personname productid="la Nacin. Esta" st="on">la Nación. Esta</st1:personname> responsabilidad implica ejercer una facultad fiscalizadora de modo claro y rotundo respecto de la preexistencia de la situación invocada por el Poder Ejecutivo, cuya resistencia a reconocer tal atribución ha sido históricamente rechazada por la más calificada doctrina.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Así, la competencia para controlar jurídicamente las circunstancias que motivan este tipo de decreto ya había sido sostenida por Hans Kelsen, quien aseguraba que "el control de su constitucionalidad es bastante importante pues toda violación de <st1:personname productid="la Constitucin" st="on">la Constitución</st1:personname> significa, a este respecto, una alteración a la línea que divide a las esferas del gobierno y del Parlamento, tan importante políticamente. Mientras más estrictas son las condiciones en que <st1:personname productid="la Constitucin" st="on">la Constitución</st1:personname> los autoriza, más grande es el peligro de una aplicación inconstitucional de estas disposiciones, y tanto más necesario un control jurisdiccional de su regularidad. La experiencia enseña, en efecto, que donde quiera en que <st1:personname productid="la Constitucin" st="on">la Constitución</st1:personname> autoriza tales reglamentos, su constitucionalidad es siempre, con o sin razón, apasionadamente discutida" (Kelsen, Hans, "La garantía jurisdiccional de <st1:personname productid="la Constitucin" st="on">la Constitución</st1:personname>", edición de <st1:personname productid="la Universidad Nacional" st="on">la Universidad Nacional</st1:personname> Autónoma de México, 2001, ps. 61/62).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">En el mismo sentido autorizada doctrina constitucional argentina ha afirmado la posibilidad de efectuar una valoración judicial respecto de las razones de necesidad y urgencia que alega el Poder Ejecutivo al dictar un decreto invocando las facultades del art. 99 <a name="cita84"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, CN. Germán Bidart Campos ha señalado que las excepciones contempladas en el artículo citado "...han de recibir una interpretación sumamente estricta para no desvirtuar el principio general prohibitivo. Ello nos da pie, a la vez, para afianzar la necesidad de que los controles políticos y el control judicial de constitucionalidad no se inhiban sino que, al contrario, se ejerzan en plenitud e intensamente, a efecto de que las excepciones no se utilicen para burlar las prohibiciones..." (Bidart Campos, Germán, "Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino", t. II-B, p. 213). Agrega que la justicia debe diagnosticar con objetividad y buena fe cuando se producen las circunstancias excepcionales que tornan imposible seguir el trámite ordinario de sanción de las leyes (Bidart Campos, Germán, "Manual de <st1:personname productid="la Constitucin" st="on">la Constitución</st1:personname> reformada", t. III, p. 254). También Miguel Á. Ekmekdjian, en su "Tratado de Derecho Constitucional", t. V, p. 97, advierte que la retracción del control del Poder Judicial respecto de los decretos de necesidad y urgencia habilita al Poder Ejecutivo a dictar por decreto el Código Civil, el Código de Comercio o las leyes laborales ante la probable pasividad del Congreso. Alberto Spota, por su parte, afirma que reconocer la atribución que <st1:personname productid="la Constitucin" st="on">la Constitución</st1:personname> otorga a los tribunales federales para juzgar la validez de los decretos de necesidad y urgencia es una expresión del principio de supremacía constitucional ("<st1:personname productid="la Corte Suprema" st="on">La Corte Suprema</st1:personname> de Justicia de <st1:personname productid="la Nacin" st="on">la Nación</st1:personname> como parte del poder político del Estado", LL 1990-B-979).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">18) Que, a efectos de evaluar en el sub examine la existencia de un estado de necesidad y urgencia, procede recordar que el decreto 558/2002 <a name="cita85"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">fue dictado en el contexto de acontecimientos políticos, sociales y económicos que dieron lugar a una de las crisis más agudas en la historia contemporánea de nuestro país, hecho público y notorio cuya gravedad fue reconocida por el tribunal en reiterados pronunciamientos (Fallos 328:690, "Galli"; 330:855, "Rinaldi"; y 330:5345, "Longobardi", entre otros). Sin embargo, las presentaciones efectuadas por el Estado Nacional en el curso del proceso no aportan ningún elemento que permita al tribunal llegar a la convicción de que el complejo contexto económico general en el que fue dictado el precepto impugnado haya afectado al sector asegurador de forma tal que exigiera, a efectos de salvaguardar los intereses generales de la sociedad, un reordenamiento y regularización que no pudiera ser implementado por los cauces ordinarios que <st1:personname productid="la Constitucin" st="on">la Constitución</st1:personname> prevé. Máxime si se repara en que el decreto examinado contiene disposiciones de regulación permanente sobre la actividad mencionada -materia propia del poder de policía que ejerce el legislador-, cuya aplicación excedería a la situación de emergencia en la que se pretende justificar su dictado.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">En este contexto, no es posible concluir en que en el caso fuera necesaria la adopción de medidas inmediatas pues más allá de la situación particular de cada empresa aseguradora, no se advierte cuál era el riesgo existente en el sector que pudiera comprometer el interés general y repercutiera en el universo de los asegurados y el resto de la sociedad.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Por tales razones, no cabe tener por configurada en el sub examine -tal como lo postuló el decreto impugnado- la existencia de las circunstancias fácticas que el art. 99 <a name="cita86"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, CN describe con rigor de vocabulario (Fallos 322:1726 cit.).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">19) Que todo lo hasta aquí expuesto pone de manifiesto la invalidez constitucional del decreto 558/2002 <a name="cita87"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">en tanto no constituye -por ausencia de ratificación del Congreso- un acto complejo en el que concurran la voluntad del Poder Ejecutivo con la del Poder Legislativo (confr. Fallos 331:1927 cit.), circunstancia a la que cabe agregar la ausencia de la situación excepcional de necesidad y urgencia que prescribió el constituyente de 1994.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Por ello, y concordemente con lo dictaminado por la procuradora fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">VOTO DE <st1:personname productid="LA DRA. ARGIBAY." st="on">LA DRA. ARGIBAY.</st1:personname></span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Considerando:</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Que la infrascripta concuerda con los consids. <st1:metricconverter productid="1 a" st="on">1 a</st1:metricconverter> 10 del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan íntegramente por reproducidos.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">11) Como ya lo he expresado al expedirme en el precedente "Massa" (Fallos 329:5913 <a name="cita90"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">), el art. 99 <a name="cita88"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, párr. 2, CN, establece la siguiente prohibición general: "El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo". El presidente, por ser el funcionario que desempeña el Poder Ejecutivo (art. 87 <a name="cita89"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, CN) está especialmente alcanzado por esta prohibición.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Por lo tanto, cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional, presunción ésta que sólo puede ser abatida por quien demuestre que se han reunido las condiciones para aplicar la única excepción admitida en <st1:personname productid="la Constitucin" st="on">la Constitución</st1:personname> a la prohibición general antes sentada, a saber, la descripta en los párrs. 3 y 4 del art. 99 <a name="cita91"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, CN, ya transcriptos en el consid. 9 del presente fallo.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">12) De acuerdo con los propios términos del decreto 558/2002 <a name="cita92"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, resulta inequívoco que se trata de una disposición de carácter legislativo, lo cual por otro lado es patente si se tiene en cuenta que introdujo modificaciones permanentes a las reglas establecidas por la ley 20091 <a name="cita93"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, denominada "Ley de Entidades de Seguros y su Control".</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Ahora bien, en el presente caso y luego del dictado del decreto impugnado no tuvo lugar nada similar al procedimiento legislativo previsto en el párr. 3 del art. 99 <a name="cita94"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, CN y, por lo tanto, no hubo pronunciamiento oportuno por parte de las Cámaras del Congreso.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Respecto de esto último, no se me escapa que por la época del decreto 558/2002 <a name="cita96"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, el Congreso no había dictado ninguna disposición organizando el funcionamiento de <st1:personname productid="la Comisin Bicameral" st="on">la Comisión Bicameral</st1:personname> mencionada en el art. 99 <a name="cita95"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, CN, situación que se mantuvo hasta que en el año 2006 entró en vigencia la ley 26122 <a name="cita97"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">. Tengo también presente la opinión según la cual esta demora del Congreso habría habilitado al presidente para dictar decretos de necesidad y urgencia sin seguir el procedimiento constitucional, pues lo contrario implicaría acordar a uno de los poderes (el Legislativo) la posibilidad de bloquear indefinidamente el ejercicio de una atribución que es propia de otro poder (el Ejecutivo) (Fallos 320:2851 <a name="cita98"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, "Rodríguez", consid. 13, y Fallos 322:1726, "Verrocchi" <a name="cita99"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, disidencia de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor y López, especialmente consids. 8 y 9).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Dada la aceptación que ha ganado este argumento, diré brevemente por qué creo que no es plausible.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">13) Ante la ausencia de la ley reglamentaria mencionada en el art. 99 <a name="cita100"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, CN, dos estándares distintos pueden adoptarse como base para juzgar sobre la validez de las disposiciones legislativas dictadas por el presidente conocidas como "decretos de necesidad y urgencia", a saber, o bien uno que parte de la presunción de constitucionalidad o, por el contrario, otro que presume su inconstitucionalidad. El primero se apoya en el supuesto cumplimiento de la norma excepcional permisiva (art. 99 <a name="cita101"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, párrs. 3 y 4), mientras que el segundo se apoya en el desconocimiento del principio general prohibitivo (art. 99 <a name="cita102"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, párr. 2). Ambas posiciones tienen sus implicancias: la primera, que el Congreso, mediante una demora indefinida en dictar la ley reglamentaria, tendría la posibilidad de transformar la excepción en regla y, de ese modo, acordar al presidente una amplitud de atribuciones que <st1:personname productid="la Constitucin" st="on">la Constitución</st1:personname> quiso negarle; la segunda, que, mediante esa misma demora, el Congreso logre la cancelación o restricción máxima de las atribuciones excepcionales acordadas al presidente.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Como puede apreciarse, no hay opciones libres de implicancias y es en ese contexto que me inclino por tomar como punto de partida el sistema constitucional tal como fue creado: si el ejercicio de la función legislativa por el presidente está condicionado al cumplimiento del procedimiento previsto en el art. 99 <a name="cita103"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, párrs. 3 y 4, CN, y no se ha probado en el caso que dicha condición se haya cumplido, entonces las disposiciones legislativas dictadas por el presidente no consiguen superar la pena establecida por la misma Constitución, esto es, su nulidad absoluta e insanable.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Ésta es la decisión que entiendo más acorde con los propósitos que inspiraron la acción de <st1:personname productid="la Convencin Nacional" st="on">la Convención Nacional</st1:personname> Constituyente de 1994. Por otra parte, una demora legislativa no era del todo imprevisible para el constituyente, si se tiene en cuenta que no fijó plazo alguno para la sanción de la ley reglamentaria -como sí lo hizo en otros temas- y la sometió a una mayoría calificada que es, obviamente, más difícil de alcanzar. No puede decirse lo mismo de la interpretación con la cual discrepo, que desemboca en una continuidad sin mayores cambios del estado de cosas reinante hasta 1994, como si nunca hubiese habido una Convención Constituyente que sancionó normas constitucionales con el fin de atenuar el presidencialismo; atenuación que sólo puede ser entendida en relación con la situación anterior.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">En consecuencia, no habiéndose cumplido con el mecanismo constitucional propio de la excepción, el decreto 558/2002 <a name="cita105"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">debe reputarse dictado en transgresión al principio general establecido en el art. 99 <a name="cita104"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, párr. 2, CN.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">14) Por todo lo expuesto, corresponde declarar que el decreto 558/2002 <a name="cita107"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">es absoluta e insanablemente nulo en los términos del art. 99 <a name="cita106"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, párr. 2, CN.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Por ello, y habiendo dictaminado la procuradora fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con Costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">VOTO DEL DR. PETRACCHI.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Considerando:</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">1) Que la sala 2ª de <st1:personname productid="la C£mara Nacional" st="on">la Cámara Nacional</st1:personname> de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado que el decreto "de necesidad y urgencia" 558/2002 <a name="cita108"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">estaba viciado de nulidad absoluta e insanable (conf. fs. 137/139 vta. y 205/ 208 vta.).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Contra esa sentencia la parte demandada interpuso recurso extraordinario (fs. 211/225 vta.), que fue bien concedido por el a quo con fundamento en el art. 14 <a name="cita109"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 1, ley 48 (fs. 233).</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">2) Que resulta indiscutible que el PEN dictó el decreto 558/2002 <a name="cita112"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">como decreto de necesidad y urgencia (art. 99 <a name="cita110"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, CN). En los considerandos del decreto se menciona que "la crítica situación de emergencia económica y financiera por la que atraviesa el país... configura una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por <st1:personname productid="la Constitucin Nacional" st="on">la Constitución Nacional</st1:personname>, para la sanción de las leyes, resultando de toda urgencia y necesidad el dictado del presente decreto". Después se indica "que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por art. 99 <a name="cita111"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, CN".</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">3) Que, a la luz de lo expresado en el voto del juez Petracchi en la causa "Verrocchi" <a name="cita115"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">(Fallos 322:1726, 322:1738), que se da aquí por reproducido, corresponde concluir en la invalidez del decreto de necesidad y urgencia 558/2002. En efecto, como se sostuvo en aquel voto, la vía establecida en el art. 99 <a name="cita113"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, CN exigía que el Congreso sancionara la "ley especial" que hiciera operativo el articulado, sin que correspondiese discutir las bondades del criterio elegido, pues el tribunal sólo debía atender a su significado y a sus consecuencias. Hasta que no fue sancionada la ley que reclamaba el art. 99 <a name="cita114"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">, inc. 3, CN no podía cumplirse con la "subetapa" legislativa prevista por aquélla y ello determinaba la imposibilidad de recurrir a esos remedios de excepción que son los decretos de necesidad y urgencia.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;">Como se sabe, sólo en el año 2006 fue sancionada la ley especial que <st1:personname productid="la Constitucin" st="on">la Constitución</st1:personname> exigía -que lleva el nro. 26122 <a name="cita116"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">-, razón por la cual el decreto de necesidad y urgencia 558/2002 <a name="cita117"></a></span><span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">es insanablemente nulo.</span></p><div style="text-align: justify; font-family: arial;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:times new roman;"><span style="font-size:100%;"><span style="font-family:arial;">Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la procuradora fiscal, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase</span>.</span></p>
<br /></div><span field="Fecha" class="TCCabeceraTexto"></span></div>Unknownnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-23565466707179017122009-09-01T06:48:00.000-07:002011-03-17T11:55:26.913-07:00Resúmen de Protesta Social - Clase del Miércoles 18 de Mayo del 2011<strong>El derecho frente a la protesta social</strong><br /><br /><em>Aclaraciones</em><br /><br />1) Relación entre derecho y protesta: reacciones del poder público frente a la protesta (especialmente reacciones del Poder Judicial).<br />La cuestión más importante consiste en el modo en que el poder público trata a los grupos más desaventajados.<br /><br />2) Protestas: quejas avanzadas por ciertos grupos que ven sus necesidades básicas insatisfechas.<br /><br />3) Tenemos aquí involucrados muchos de los temas centrales de la filosofía política y la teoría constitucional, como pueden ser: teorías de la democracia, teorías de los derechos, teorías de la justicia, interpretación constitucional.<br /><br /><em>Jueces y Teoría Democrática</em><br /><br />Los conflictos relacionados con la protesta nos remiten a una tensión que vive dentro de la Constitución: el doble compromiso de proteger a las mayorías (aspiraciones democráticas) y resguardar a las minorías (los derechos de cada individuo).<br />La Constitución nos invita a pensar acerca de cómo colocar esas dos preocupaciones juntas.<br />Cuando se encuentran frente a un conflicto que involucra la protesta social, los jueces deben expresarse sobre el modo en que ellos mismos piensan la democracia.<br />La reflexión sobre el conflicto social nos obliga a pensar sobre teoría de la democracia, porque la Constitución argentina está comprometida con el sistema representativo, en su artículo 22 (“el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes”).<br />Los jueces, en términos de protesta, deben hacer una reflexión acerca del significado del artículo 22, pudiendo moverse entre dos extremos:<br />a) Democracia restringida: limitada, elitista, basada en el principio de la desconfianza (respecto de la discusión pública y de lo que la ciudadanía puede hacer).<br />b) Democracia inclusiva y amplia: pensada a partir del principio alternativo de la confianza: confianza en el ciudadano, en las capacidades colectivas.<br /><br />Una de las decisiones más elaboradas que tenemos acerca de cómo tratar la protesta social surgió a partir del caso “Schifrin”, en el que se dijo que la democracia termina en el sufragio y que cualquier otra expresión cívica tiene más que ver con un delito de sedición, o sea, todo lo que va más allá del voto regular pasa a ser un comportamiento que califica como sedicioso.<br />Ello es alarmante porque, entre otras razones, la Constitución acepta mecanismos de democracia directa, habla del derecho de iniciativa, de la consulta popular, invita a la participación política de la gente.<br /><br />Si defendiéramos una visión alternativa de la democracia, asociada con un proceso de discusión colectiva preocupado por que todos –y especialmente aquéllos que resultarán más afectados por las decisiones que se tomen- puedan intervenir y decirnos qué piensan sobre aquéllos que está por decidirse, ésta nos sugeriría que cuidemos hasta el último momento posible a esa persona que critica al poder público. Ello justamente porque estamos en una democracia representativa y, como hemos transferido el control de los recursos económicos y el control de las armas al poder político, nos preocupa que éste no abuse de los extraordinarios poderes que le hemos dado.<br />La idea es que el Poder Judicial debe brindar un resguardo muy especial a la persona que critica al gobierno, en lugar de convertirse, como hoy tiende a hacer, en líder del reproche frente a quienes protestan.<br />Ante todo, vale la pena que pensemos sobre las dificultades expresivas que tienen muchísimos grupos en nuestro país, y que les impiden hacer conocer a los demás aquéllas cuestiones que más les preocupan. Se trata de cuestiones relacionadas con un problema muy serio: el de las necesidades básicas insatisfechas.<br />Lo que más importa es que todos los grupos con necesidades básicas insatisfechas, en cualquier provincia o localidad, cuenten con la posibilidad adecuada de hacer conocer sus reclamos al poder público, y de ser atendidos debidamente. Es obvio que no cualquier reclamo debe satisfacerse, pero, en principio, si lo que tenemos frente a nosotros es un reclamo en pos de necesidades básicas elementales, entonces hablamos de reclamos que tienen una jerarquía superior y que merecen una atención muy especial.<br />Otra reflexión importante que se debe hacer es que quien quiere presentar ideas impopulares queda, en principio fuera del juego de la comunicación, ya que lo único que resulta relevante es el dinero que uno tiene para comprar un espacio en los medios de comunicación o la capacidad que uno tiene para seducir con dinero.<br /><br /><em>Minorías y Derechos</em><br /><br />En principio, el Poder Judicial aparece como el poder mejor capacitado para atender los derechos de las minorías, teniendo la chance de reflexionar con tranquilidad sobre todos los problemas que afectan a los grupos minoritarios.<br />Si el Poder Judicial se coloca a la vanguardia de la sanción o la persecución de los grupos más débiles de la sociedad, la situación que resulta es trágica.<br /><br /><em>Interpretar la Constitución</em><br /><br />Existen fuertes diferencias de opinión acerca de cómo debiera interpretarse realmente el texto constitucional, por lo cual cuando los jueces nos dicen “decido esto porque lo ordena la Constitución”, siempre tenemos la posibilidad de dudar y preguntarles cuál es su fundamento.<br />Los jueces encuentran serios problemas a la hora de interpretar la Constitución porque no sólo tienen que pensar en lo que dice la Constitución, sino que deben tener en cuenta todo lo que dice el derecho: las leyes vigentes, las decisiones judiciales anteriores, la doctrina.<br />Un problema gravísimo es el que tiene que ver con cómo hacemos para poner alguna atadura e impedir que se produzcan abusos respecto de las disímiles soluciones que encuentren los jueces frente a los casos que deben resolver.<br />Como juez, uno queda con una enorme discrecionalidad a la hora de decidir.<br />Los jueces se las han ingeniado, con la ayuda de la doctrina, por supuesto, para decir que todo lo relacionado con lo social forma parte de los aspectos “no operativos”, la parte “programática” de la Constitución.<br />Adviértase que lo que ocurre cuando se dice que los derechos sociales son “programáticos” es, en definitiva, que el Juez pone en el cajón dicho derecho, esperando a que algún día el legislador se acuerde del mismo porque él ha decidido no hacer absolutamente nada al respecto.<br />En los hechos, los jueces tienen la capacidad de manipular nuestra Constitución a su gusto, haciendo un uso más bien discrecional de sus poderes interpretativos.<br />Derechos y privilegios<br /><br />La distinción entre derechos y privilegios es crucial. Un derecho me corresponde tanto a mí como a Usted. Cuando hablamos de privilegios, entonces el poder público puede reaccionar de modo muy distinto, incluso colocando esa demanda a la cola de otras demandas que considera prioritarias.<br />Frente a un derecho, en cambio, el poder público no tiene discrecionalidad, su obligación es cumplir y hacer todo lo posible para satisfacer ese derecho.<br />Cuando el gobierno trata las demandas de derechos como si fueran demandas por privilegios, él mismo alimenta la dinámica que, se supone, nos dice, quiere apaciguar.<br /><br /><em>El límite de los derechos</em><br /><br />Si un Juez quiere limitar un derecho que la Constitución me concede, él tiene que hacer un esfuerzo extraordinario para poder establecer dicho límite.<br />Muchos jueces nos dicen: “es que ha ocurrido un choque de derechos”. Y esto es obvio, todos los días se producen “choques de derechos” y cada día tenemos que resolver estas trágicas situaciones frente a dos derechos que disputan por el mismo espacio.<br />La tendencia actual en cuanto al tratamiento de la crítica, dentro de la jurisprudencia internacional, es que el crítico es el que debe ganar.<br />Cuando el derecho a la crítica choca contra otros derechos, el derecho a la crítica no tiene que ser el primero, sino el último en ser retirado. Esto no significa que podemos hacer cualquier cosa con la excusa de que estamos criticando al poder. Cuando se critica al poder, allí ocurre algo muy importante, que merece el máximo resguardo y amparo por parte de las autoridades judiciales.<br />El derecho a la huelga se mantiene, merece ser mantenido, por más de que alguien lleve adelante un comportamiento violento, ese individuo particular podrá ser merecedor de un reproche.<br />Frente a determinados casos difíciles en que colisionan derechos, en la doctrina y la jurisprudencia se ha comenzado a defender lo que se llaman “regulaciones de tiempo, lugar y modo”. Podemos estar abiertos a ellas, pero en la medida en que ellas custodien y no socaven el derecho que vienen a reglamentar.<br />La doctrina y la jurisprudencia internacionales han tendido a coincidir en la defensa de lo que se llama “la doctrina de foro público”, por lo cual se dice que las calles, plazas y avenidas son lugares que tradicionalmente han sido usados para la protesta y que merecen por tanto una protección especial.<br /><br /><em>¿Qué podemos esperar del Poder Judicial?</em><br /><br />Repaso de lo dicho: Primero, dijimos que casos como el de la protesta social involucran reflexiones sobre cómo concebimos a la democracia. Vimos que dichas reflexiones suelen aparecer en las decisiones judiciales, y vimos también que tales decisiones se han mostrado, hasta ahora, extraordinariamente deficitarias en lo que hace a la concepción de la democracia de la que parten.<br />Dijimos también que es necesario tomarse más en serio la cuestión de la interpretación constitucional, y que uno no debe dejarse engañar con esta estrategia que siguen habitualmente los jueces de desplazar ciertos derechos desde todo punto de vista prioritarios, considerándolos de “segunda clase”.<br /><br />El hecho de que contemos con un Poder Judicial a cuyos miembros no elegimos, a los que no podemos remover y a quienes tampoco podemos reprochar en cuanto al camino que eligen para fundar sus opiniones, es en principio muy problemático, sobre todo si ese Poder que no controlamos tiene la posibilidad de decir la última palabra sobre todas las cuestiones constitucionales. Y dicho poder es justamente el poder que tenemos menos posibilidades institucionales de controlar.<br /><br /><br /><strong>Expresión Cívica y “Cortes de Ruta”</strong><br /><br /><em>El valor especial de la expresión</em><br /><br />Es absolutamente cierto que el ejercicio de un derecho no puede importar la supresión de otros. De todos modos, al momento de hacer un balance acerca de qué peso asignarle a cada derecho, corresponde tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho más sino, en todo caso, uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda estructura democrática: el socavamiento de la libertad de expresión afecta directamente el nervio principal del sistema democrático.<br /><br />La doctrina norteamericana del “foro público”, surgida al calor de los fallos “Hague” y “Schneider”, considera, justamente, a las calles y parques como lugares especialmente privilegiados para la expresión pública. “(Las calles y los parques) –se sostuvo en “Hague”- han sido confiadas al uso público desde tiempo inmemorial, usándose desde siempre para el propósito de que los ciudadanos se reúnan en asambleas, se comuniquen entre sí, y discutan sobre cuestiones públicas”. Notablemente entonces, y desde “Hague”, la Corte Suprema norteamericana se preguntó: ¿dónde, si no en la vía pública, pretender la expresión de la ciudadanía?<br />Harry Kalven, una de las principales autoridades del pensamiento jurídico norteamericano en materia de libertad de expresión, destacó la notable enseñanza de casos como “Schneider” para la jurisprudencia futura.<br />La mayoría de las expresiones públicas de la ciudadanía acarrean costos y molestias para terceros que, sin embargo, y en principio, deben tolerarse en honor a la libertad de expresión.<br />Kalven sostiene que “todos los discursos implican expresiones y algo más. Si se trata de una expresión oral tenemos ruidos que pueden interrumpir a otros; si se trata de una expresión escrita, tenemos la posibilidad de ensuciar la vía pública. Pero en todos los casos mencionados tenemos ideas en juego y, por ello mismo, la prioritaria obligación del poder público de resguardar tales ideas.<br />Finalmente, cabe decir que una postura como la aquí avanzada no necesita ni pretende desatenderse de los lamentables efectos colaterales que habitualmente han acompañado a muchos cortes de ruta.<br />Sin embargo, aún así, no debe perderse de vista lo más importante: es perfectamente posible distinguir estos reprochables excesos de la prioritaria necesidad de resguardar las expresiones públicas de la ciudadanía.<br />Libre expresión y dificultades expresivas<br /><br />En muchas zonas y círculos sociales de nuestro país, los individuos encuentran graves dificultades para tornar audibles sus voces y llamar la atención del poder político.<br />Es preocupante que un sistema democrático conviva con situaciones de miseria, pero es catastrófico que tales situaciones no puedan traducirse en demandas directas sobre el poder público.<br />El juez William Brennan sostuvo al respecto que “los métodos convencionales de petición pueden ser, como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos”.<br />Por la exigencia democrática de tratar a todos como ciudadanos iguales, es que el poder público debería reconsiderar la forma en que está haciendo uso de la fuerza que le hemos delegado.Leonel Gonzálezhttp://www.blogger.com/profile/16839857411856448426noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-75831604073557165932009-04-12T15:50:00.000-07:002011-04-12T15:51:15.617-07:00Fallo Felicetti<p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >TRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)<br />FECHA: 2000/12/21<br />PARTES: Felicetti, Roberto y otros</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Dictamen del Procurador General de la Nación:</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >El Procurador del Tesoro de la Nación ha interpuesto recurso de queja en contra de la resolución que declara inadmisible el recurso extraordinario planteado contra la denegatoria de la revisión deducida por los defensores de los condenados en el ataque al Regimiento La Tablada. Por su parte, estos últimos, como así también el fiscal de la Casación, consintieron aquella resolución.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >I. La sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar el recurso extraordinario, que por expreso mandato presidencial interpusiera el Procurador del Tesoro, solicitando ser tenido por parte en esa instancia, sostuvo que las partes que tienen interés en el proceso y que están legitimadas para actuar en él son, por un lado, los condenados, representados por sus abogados defensores; y por el otro, el Ministerio Público Fiscal, sujeto que ejerce la acción penal.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >De tal forma, la presentación del Procurador del Tesoro de la Nación, en cumplimiento del decreto 1164/00, no resulta viable, ya que no es suficiente tener un interés en el resultado del proceso, sino que es menester además contar con la legitimación para actuar en juicio determinado.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Y si bien es cierto que el Procurador del Tesoro puede representar al Estado cuando éste asume el carácter de parte querellante -ley 17.516 y modificatorias- y que le asiste al Estado un interés de suma importancia en el cumplimiento de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en la satisfacción de las recomendaciones que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos hiciere, no es menos cierto que desde el inicio de las actuaciones la persecución penal ha quedado en manos del Ministerio Público Fiscal, que ha dado cumplimiento a las funciones que la Constitución Nacional (art. 120) y la ley orgánica del Ministerio Público (24.946), le confieren.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Que respecto a la invocación de la ley 25.344 de emergencia económica y financiera y su decreto reglamentario 1116/00, para justificar la personería del Procurador del Tesoro, señala que se trata de una ley que declara en emergencia la situación económica-financiera del Estado nacional y la delegación efectuada en el art. 15 del dec. 1116/00, sólo se refiere a los juicios incoados dentro del marco de las situaciones económicas allí reguladas.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Anota también, que los defensores designados en la causa, fueron notificados de la resolución que rechazó el recurso de revisión, con fecha 24 de noviembre del año 2000, sin que hubieren deducido recurso extraordinario.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Por último, y toda vez que resuelve la cuestión en torno a la legitimación procesal del recurrente, se exime de efectuar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >II. El Procurador del Tesoro, al plantear este recurso directo ante V.E., insiste que el Estado nacional tiene legitimación para recurrir, en razón de su interés institucional en el cumplimiento de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en la satisfacción de la recomendación pertinente por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, evitando por todos los medios a su alcance el descrédito internacional o quizás la imposición de sanciones al Estado Nacional Argentino que pudieren derivarse de un eventual incumplimiento.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Argumenta que la mencionada convención se encuentra expresamente incluida entre aquellos tratados internacionales a los cuales el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, acuerda jerarquía constitucional, debiendo entendérselos complementarios de los derechos y garantías en ella reconocidos. Razón por la cual esta convención constituye derecho supranacional de operatividad y aplicación inmediata, encontrándose impedido el Estado de invocar normas de derecho interno para justificar la inobservancia de los tratados internacionales que ha suscripto, por así exigirlo el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Por ello, sostiene, de mantenerse el statu quo respecto de la situación que motiva la interposición del recurso y frente a la citada recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Estado se expone a la aplicación de sanciones y condenas que, más allá del significado económico que pudieran tener, acarrearían su desprestigio internacional.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Entiende que la denegatoria del recurso de revisión, en tanto incide lesivamente, de modo cierto y directo, sobre el Estado nacional en su condición de estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, justifica suficientemente el interés del Estado de intervenir en los autos y ser tenido por parte en estas actuaciones, con el propósito de ejercer la competencia que surge del art. 2° de la Convención y peticionar ante el Poder Judicial, como intérprete final de la Constitución, que se adopten las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades que la República Argentina se comprometió a garantizar y respetar cuando suscribió, precisamente, esa Convención (art. 1°).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >En consecuencia, existiría un deber constitucional de actuar para logar en el ámbito judicial "otras medidas" que evitarían tal responsabilidad -máxime ante la inactividad legislativa-.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Desde otro punto de vista, la instrucción del Presidente de la Nación para que ejerciera en autos la representación del Estado, lo fue en ejercicio de la competencia constitucional que lo designa como jefe supremo del Estado, es decir, como representante de la República tanto en el orden internacional como interno, debiendo asegurar el mantenimiento de las buenas relaciones en esos órdenes (art. 99 inc. 1° y 11, Constitución Nacional y 2°, Convención Americana sobre Derechos Humanos).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >De allí, que al deducir el recurso extraordinario contra la sentencia impugnada, el Estado nacional no representó intereses ajenos, ni vino a representar a los condenados, ni tampoco ejerció la defensa de aquellos que la Constitución le confió expresamente al Ministerio Público. El recurso extraordinario fue presentado por el Estado nacional en interés propio, en su condición de estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Interés jurídico concreto y específico del Estado nacional, claramente diferenciado del que asiste a los condenados y al Ministerio Público. Y es para preservar al Estado nacional -en su condición de estado parte- de una posible responsabilidad internacional en los términos de la Convención, que el Presidente instruyó al Procurador del Tesoro -mediante decreto- para que presente el recurso extraordinario que fuera denegado.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >También ello es así, razona el peticionante, porque la sentencia que no hace lugar a la revisión intentada por los condenados, excede claramente la causa penal y nos sitúa en presencia de una cuestión constitucional generada por un acto de autoridad judicial que incide lesivamente sobre el interés jurídicamente protegido del Estado nacional como estado parte de la Convención.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Por fin, en cuanto hace a la interpretación dada por el a quo a la ley 25.344, señala que el art. 15 del anexo III del dec. 1116/00, no está incluido en la situación de emergencia declarada por la ley, pues está comprendido en otra previsión: la del art. 1°, párr. 3° que expresa: "...las disposiciones de carácter común de esta ley son permanentes y no caducarán en los plazos citados en el párrafo anterior. En esta situación se encuentra la facultad del Procurador del Tesoro de la Nación de asumir, mediante resolución fundada, la representación o el patrocinio letrado del Estado nacional, en los procesos que tramitaran ante los tribunales de justicia".</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >III. En mi opinión, los argumentos expuestos en la queja respecto a la tacha de falta de personería, no deben prosperar. Así lo entiendo en base a las siguientes razones:</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >1. El art. 15 del anexo III del dec. 1116/00 es claramente reglamentario del capítulo IV de la ley 25.344 que trata de los juicios del Estado nacional. Esto se deduce no sólo del título de este anexo sino del considerando del decreto, cuando explica que se establece un procedimiento de cumplimiento obligatorio para los juicios seguidos contra el Estado nacional y los que se promovieren en el futuro.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >2. Pero aun suponiendo que esta intervención del organismo recurrente esté comprendida en el marco de una situación de emergencia económica-financiera, lo cierto es que la hipótesis prevé exclusivamente aquellos procesos incoados contra el Estado; por lo tanto se debe excluir de ella las causas penales, excepto en el caso del ejercicio conjunto de una eventual acción de carácter civil, supuesto que por cierto dista de concurrir en la especie.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >3. Interpretación que emana del principio paulatinamente elaborado y cristalizado en la reforma constitucional de 1994.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Principio constitucional con el que se asegura la plena independencia en la promoción y ejercicio de la acción pública; funciones que se consideró indispensable confiar solamente a un único organismo: el Ministerio Público Fiscal. Desbrozando además, toda posibilidad de confusión con las tareas atinentes a la Procuración del Tesoro de la Nación, ya que se desafecta al Ministerio Público Fiscal de aquellas que cumplía en las provincias, inherentes a la representación del estado en juicio.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >No se olvide que, de tal forma, culminaba un largo y discutido proceso que, en sus inicios y aun ya avanzado el siglo XX, confundía las funciones del procurador general hasta en su denominación, siendo nombrado incluso como primer abogado y asesor jurídico del presidente, conforme lo hace Octavio R. Amadeo en "Vidas argentinas" cuando retrata a Eduardo Costa, procurador general durante la presidencia de Avellaneda.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >En definitiva, desde que la Convención Constituyente del 94 definió al Ministerio Público como un órgano extra-poder de naturaleza bicéfala, independiente de los poderes del estado, confiándole la función de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, la posibilidad de que otro organismo del estado, por decisión unilateral de uno de sus poderes, se arrogue personería para actuar en un proceso criminal, está totalmente excluida.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Lo que ha reconocido expresamente la propia Procuración del Tesoro de la Nación en el elaborado y cuidadoso dictamen de Alberto Manuel García Lema, en el expediente N? 96.107/94 del 23 de septiembre de 1994, y por cierto el tribunal, en Fallos 319:68 y 1854.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >4. En cuanto al argumento de que el Procurador del Tesoro actúa en este proceso para salvaguardar la responsabilidad internacional del Estado Argentino, además de configurar un agravio conjetural -lo que basta para descalificarlo, según doctrina de Fallos 312:298, entre muchos otros-, no puede soslayarse que, en definitiva, quienes resultarían los beneficiarios del recurso de revisión -las personas sometidas a condena- fueron quienes inauguraron este itinerario procesal por propia y libre decisión. Y fueron ellos también, quienes -siempre por propia y libre decisión- se abstuvieron de continuar transitándolo, pudiendo hacerlo por la vía recursiva prevista en el art. 14 de la ley 48.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >De tal forma que la pretendida participación de un organismo del Poder Ejecutivo en el proceso recursivo ya concluido, aparece como una concreta posibilidad de que a través de esta arrogancia y so capa de alcanzar mejores tutelas, choque con los intereses de los condenados y de sus eventuales -pero indudablemente distintas- estrategias defensivas.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Se produce así un verdadero conflicto de intereses que ineludiblemente debo resolver dentro del mandato constitucional que pesa sobre la jerarquía que ejerzo, que me obliga a preservar los intereses de la sociedad y a guardar la legalidad en los procesos, por sobre toda otra invocación por mayúscula que pareciere.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Resumiendo: con la interposición del recurso de revisión se planteó una expectativa liberatoria en favor de los condenados; y con la presentación del Poder Ejecutivo, dislocando ese propósito originario, se expresa como interés supremo otro distinto, ajeno a aquella pretensión, cual es el cuidado de las relaciones públicas internacionales y el prestigio de la República. Intereses loables, sin duda, pero extraños a la pretensión de los condenados en este proceso de índole criminal.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Es que convalidar la presencia del abogado del Estado peticionando en una causa penal, que le es ajena, provocaría un desborde dentro del delicado equilibrio que se debe mantener en la relación entre los Poderes de la Nación, con el peligro de hacer difusos los intereses del Estado y los que persigue la sociedad en el caso concreto sometido a juzgamiento. Con mayor razón aun cuando, como lo reconoce el Procurador del Tesoro, le asisten al Poder Ejecutivo otros remedios constitucionales ("otras medidas").</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Principios reconocidos por el tribunal en Fallos 306:2101 (La Ley, 1985-A, 397), cuando afirmó que: "...Las preocupaciones fundamentales que llevaron a proclamar el principio de los jueces naturales tanto en Europa como en América revolucionarias, estuvieron dominadas por el convencimiento acerca de la necesidad de excluir de la administración de justicia los privilegios y desigualdades del antiguo régimen, de hacer que el curso de la justicia se rigiese sólo por leyes generales, inalterables sino era por otras de igual naturaleza, lo cual tuvo por corolario principal prohibir la intromisión del ejecutivo, por sí, o mediante la designación de comisiones especiales en el curso ordinario de los procedimientos (arts. 18 y 95, Constitución Nacional)".</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >No resulta ocioso, a mi modo de ver, recordar la opinión de la mayoría redactada por el juez Van Devanter, en el leading case Walter Evans v/ J. Rogers Gore: "El Poder Ejecutivo tiene el mando de la fuerza pública, el Poder Legislativo dispone de los dineros públicos, mientras que el Poder Judicial sólo puede juzgar; pero si las funciones judiciales son las más débiles, son en cambio las más delicadas, por lo que es indispensable asegurarle la más completa independencia. El Poder Judicial penetra en el hogar de cada hombre, juzga su propiedad, su reputación, su vida, todo. ¿No es entonces importantísimo que sea perfecto y completamente independiente, sin que nadie lo influencie o lo controle, a excepción de Dios o su conciencia"?</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >5. En otro orden de la cuestión, el peticionante utiliza como argumento para ser tenido por parte, las facultades que asisten al Presidente de la Nación como director de la política exterior de la República.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Tesitura que tampoco es conducente para otorgar participación en esta causa a la Procuración del Tesoro, pues si bien es cierto que el titular del Poder Ejecutivo es quien representa a la Nación frente a los otros países del mundo y quien tiene a su cargo la guía de la política internacional, no es menos cierto que así como la Constitución le asigna esa atribución, también lo dota de los instrumentos idóneos para que pueda implementarla adecuadamente. Instrumentos, que obviamente no aparecen como compatibles con el ejercicio de la acción en una causa penal, para colmo, fenecida (Fallos: 313:228, "mutatis mutandi").</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Por el contrario, aceptar esta participación conduciría al trastoque constitucional a que ya hiciera referencia, porque significa, además de incorporar un elemento que resultaría extraño a la definición que deviene constitucional del debido proceso penal (en cuanto prevé como partes, acusación y defensa), desvirtuar el objeto procesal en causa criminal en miras de obtener presuntos beneficios para la República ante posibles sanciones o descréditos eventuales.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >6. Los restantes argumentos con que el Abogado del Estado intenta rebatir el rechazo a su presentación, considero que se encuentran debidamente refutados, sin que se incorporen razonamientos novedosos, en la doctrina de V.E. de Fallos: 321:3555 -en especial, considerando 22 del voto de los ministros Boggiano y Bossert-.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >IV. No dejo de advertir que las peculiares circunstancias que preceden y acompañan a este proceso, son las que pueden haber llevado al Poder Ejecutivo Nacional y al Procurador del Tesoro, a extremar su rol constitucional, con el encomiable propósito de encontrar una pronta solución a las desventuras de los condenados y sus familias, mitigando asimismo un extendido desasosiego que alcanza a toda la comunidad. Pero tampoco escapa a mi entendimiento que la solución intentada, a través de la vía recursiva extraordinaria, no coincide con el itinerario liberatorio o defensivo de sus derechos que los directamente involucrados han elegido.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >V. Por todo lo expuesto, considero que V.E. debe rechazar el recurso de queja. - diciembre 18 de 2000. - Nicolás E. Becerra</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Buenos Aires, 21 de diciembre de 2000.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Considerando: 1° Que la sentencia de la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazó el recurso de revisión de las condenas impuestas por la Cámara Federal de San Martín, Provincia de Buenos Aires, a Roberto Felicetti, Claudia B. Acosta, Carlos E. Motto, José A. Moreyra, Sergio M. Paz, Isabel M. Fernández, Miguel A. Aguirre, Claudio N. Rodríguez, Claudio O. Veiga, Joaquín S. Ramos, Gustavo A. Messuti, Luis A. Díaz, Luis D. Ramos, Juan A. Puigjané, Dora E. Molina, Miguel A. Faldutti, Daniel A. Gabioud Almirón, Cintia A. Castro, Juan M. Burgos y Juan C. Abella. Pese a haber sido consentida por los interesados, el Estado nacional, por intermedio del procurador del Tesoro, dedujo recurso extraordinario. Su presentación fue declarada inadmisible -lo que implica tácita denegación de dicho recurso-, dando lugar a la presente queja.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >2. Que con respecto a la legitimación del Estado nacional para la deducción del recurso extraordinario, esta Corte comparte los argumentos del dictamen del procurador general, a los cuales se remite "brevitatis causæ".</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Es que, si bien es cierto que el procurador del Tesoro de la Nación puede representar al Estado nacional cuando éste asume el carácter de parte o de querellante conforme a la ley 17.516 y sus modificatorias, resulta también verdad que desde el comienzo de estas actuaciones quedaron claramente delimitadas las partes que tienen interés en el proceso y que están legitimadas para actuar en él, las que son -como correctamente sostiene el fallo impugnado-, por un lado, los condenados, representados por sus defensores particulares o por el Ministerio Público de la Defensa, y, por otro, el Ministerio Público Fiscal, cuya función, sin perjuicio de ejercer la acción pública, es coadyuvar en la promoción de la actuación de la justicia, en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (art. 120, Constitución Nacional).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >3. Que si bien ello es harto suficiente para desechar la queja, esta Corte considera conveniente pronunciarse sobre el fondo del tema, a fin de dejar bien establecido que no se limita a esgrimir argumentos puramente formales sino que no es insensible frente a la preocupación por el cumplimiento de compromisos internacionales que ha demostrado el Poder Ejecutivo mediante su intento de intervenir en la causa.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >4. Que el recurrente sostiene a fs. 123/124 que su objetivo es satisfacer la recomendación efectuada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el informe 55/97 -caso 11.137- para hacer plenamente efectiva la garantía judicial del supuesto derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior respecto de las personas condenadas, de conformidad con lo establecido en el art. 8° inc. 2º, párr. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y así evitar la eventual responsabilidad institucional internacional del Estado nacional.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >5. Que si bien tanto en el informe mencionado en el considerando anterior como en la nota de fecha 11 de diciembre de 2000 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, las recomendaciones efectuadas al Estado Argentino abarcan diversos aspectos, aquí habrá de abordarse aquella -que corresponde al contenido de esta causa- formulada en el apartado 438.A.II, la que textualmente expresa: "Que en cumplimiento de sus obligaciones previstas en los arts. 2° y 8.2.h de la Convención Americana, adopte las medidas necesarias con arreglo a sus procedimientos constitucionales, a fin de hacer plenamente efectiva, en lo sucesivo, la garantía judicial del derecho de apelación a las personas procesadas bajo la ley 23.077...".</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >6. Que en Fallos: 321:3555 esta Corte ha reconocido que la jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para la interpretación y aplicación de las convenciones incorporadas a la Constitución por el art. 75 inc. 22, segundo párrafo "debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales" (considerando 10). Sin embargo, en relación a las recomendaciones de la Comisión Interamericana agregó que "si bien por el principio de buena fe que rige la actuación del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, aquél debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la comisión, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse de decisiones vinculantes para el Poder Judicial", y que "la jurisprudencia internacional, por más novedosa y pertinente que se repute, no podría constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales -equiparable al recurso de revisión-, pues ello afectaría la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia del orden público y posee jerarquía constitucional" (considerando 13).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >7. Que, por otra parte, en el voto de los jueces Boggiano y Bossert expedido en la misma causa, se expuso -en términos que esta Corte comparte- que la ya aludida recomendación de la Comisión "en modo alguno puede interpretarse como una recomendación para que se aplique retroactivamente a las personas involucradas en este caso. La expresión 'en lo sucesivo' no deja lugar a dudas en ese sentido".</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >8 Que los criterios jurisprudenciales expuestos se corresponden con la opinión de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano éste que, al pronunciarse en la opinión consultiva 13/93 solicitada por la República Argentina y la República Oriental del Uruguay, señaló que "...la atribución otorgada a la Comisión para formular recomendaciones a los Estados Miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales o el compromiso de los Estados de adoptar las medidas legislativas necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades garantizados por la convención con arreglo a sus procedimientos constitucionales, no le dan a la Comisión facultad para calificar el cumplimiento por el Estado de los preceptos constitucionales en la elaboración de normas internas...".</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >9. Que resulta evidente, pues, que la recomendación de la Comisión Interamericana, cuyos términos fueron reproducidos en la nota del 11 del mes en curso, no habría justificado la revisión solicitada por los condenados en la causa, pues en modo alguno pueden fundar la revisión de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >10 Que es preciso señalar asimismo que la norma en cuestión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no impone necesariamente la doble instancia como renovación del debate realizado en el proceso.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >En efecto, lo que el art. 8° inc. 2°, apartado h, establece, es el derecho del imputado "de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior", lo que no implica descalificar genéricamente la instancia única sino asegurar que la condena definitiva no provenga de un tribunal inferior en la escala jerárquica sino de la instancia más alta, con lo que el juzgamiento directo por ésta -que no se comprende en qué medida pudiera ser distinto por ser pronunciado directamente que si lo hubiera sido por vía de recurso contra una decisión anterior- en modo alguno afecta garantías de los derechos de los procesados. Una interpretación distinta pondría en pugna la cláusula del pacto con el art. 117 de la Constitución, según el cual la Corte Suprema tiene competencia originaria y exclusiva en ciertas causas aun penales, pues ambas tienen sin lugar a dudas igual valor por imperio de lo establecido en el art. 75 inc. 22, ya que la segunda no pertenece a la primera parte de la Constitución. Semejante conflicto carecería de clara solución.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Lo que la convención aseguró, pues, fue que la condena proviniese del tribunal superior en grado y no de uno inferior. Y en la época en que la sentencia fue dictada -en que no había sido aún creada la Cámara Nacional de Casación- los tribunales superiores de las causas penales federales eran las Cámaras Federales de Apelaciones, por lo que al provenir la sentencia de condena de una de ellas, la regla internacional no fue violada. Distinto es el caso una vez creada la aludida cámara, pero entonces esta Corte aseguró la posibilidad de recurrir ante ella en Fallos: 322:2488. Por otra parte y sin perjuicio de lo anterior, corresponde poner de relieve que en el sub lite tuvo intervención esta Corte en oportunidad de tratar los recursos extraordinarios deducidos por los condenados, los que fueron resueltos en Fallos: 315: 325.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >11. Que, desde otro punto de vista, si se pretendiese restablecer la causa fenecida para otorgar un recurso a los condenados, la petición de éstos -que carece de un contenido preciso- parece pretender la revisión de la sentencia mediante una suerte de apelación tardía. Ello es inconciliable con la esencia misma del recurso de revisión, cuya finalidad no es tal sino la de suprimir el escándalo jurídico que resultaría de la subsistencia de sentencias contradictorias, hacer valer nuevos hechos o elementos probatorios antes desconocidos, o lograr la aplicación retroactiva de leyes de fondo posteriores, vale decir, circunstancias todas que no habían podido ser tomadas en cuenta al dictar la sentencia impugnada (art. 479, Cód. Procesal Penal de la Nación), ninguna de las cuales tiene lugar en el sub lite.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >12. Que a la luz de lo afirmado no se configuran circunstancias objetivas que sean susceptibles de hacer incurrir al Estado en alguna responsabilidad de carácter internacional en mérito de la actuación del Poder Judicial en este caso, más allá de que el Congreso pudiera instaurar una instancia revisora diferente, tarea que no puede ser llevada a cabo por esta Corte en la medida en que la misión más delicada de la función jurisdiccional de los jueces es saber mantenerse dentro de su órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes del Estado (Fallos: 310:2709; 311:2553 (La Ley, 1987-C, 137); 313:228; 314:1091 y 317:126) de modo de preservar el prestigio y eficacia de su misión de supremo custodio de las garantías reconocidas por la Constitución a todos los habitantes de la Nación.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >13 Que esta Corte tiene dicho que el principio de igualdad ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos (Fallos: 320:2145 y sus citas).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >14. Que en esas condiciones, la solución de Fallos: 322:2488 en modo alguno importa una violación a la garantía de la igualdad ante la ley respecto de los demás condenados, toda vez que se trata de estadios procesales diferentes. En el primero la sentencia aún no estaba firme y sí en el segundo, como dijo el juez Petracchi en Fallos: 321:3555. Sostuvo allí, en el considerando 8?, que "...A) Las 'recomendaciones' a que se refiere el texto de la convención son dirigidas por la comisión a los estados miembros 'para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y de sus preceptos constitucionales...' (art. 41 inc. b), con lo que el respeto al orden jurídico interno resulta ser aquí una exigencia de la propia norma interamericana. B) Otorgar la libertad como una suerte de 'reparación' que se originaría en violaciones a derechos y garantías ajenas a ella -tal lo pretendido por los recurrentes- no sólo no se deriva del texto de la aludida recomendación sino que obligaría a los jueces argentinos a violar el 'marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales' (art. cit) que les impone respetar los efectos de una sentencia condenatoria firme...".</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Conforme con los principios así reseñados, la protección de los derechos humanos se puede concretar mediante la reforma de las normas constitucionales o legales que aseguran su respeto, pero nunca mediante actos que impliquen la violación del orden jurídico interno. El aseguramiento de la vigencia del derecho no puede concretarse mediante su aniquilación.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Cabe agregar que los peticionarios de la revisión siguieron las vías procesales establecidas y la sentencia desestimatoria fue consentida por ellos.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >15. Que en el marco descripto, la admisión de la petición sub examine constituiría la transgresión de un principio de raigambre constitucional, cual es el de la cosa juzgada, pilar fundamental sobre el que se asienta la seguridad jurídica.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >16. Que lo expresado no abre juicio sobre las razones invocadas por el presidente de la Nación para fundar el dec. 1164/00, por el cual instruyó al Procurador del Tesoro para interponer el recurso extraordinario cuya denegación origina esta presentación directa, pues son privativas del titular del Poder Ejecutivo las decisiones de carácter político o la oportunidad de las disposiciones que se dicten para intentar solucionar la situación invocada, como la que resulta de estas actuaciones o la iniciativa tomada en ejercicio de la atribución reconocida en el art. 77 de la Constitución Nacional propiciando la sanción de un texto legal por parte del Congreso de la Nación.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Si el Poder Ejecutivo consideró razonable y apropiado acudir a esta instancia judicial, el legítimo propósito de prevenir la eventual responsabilidad del Estado Argentino que la ha inspirado -la cual, según lo expresado en el considerando 12, no se configuraría- no se desmerece por la suerte adversa corrida; no se trata, pues, sino de una de las tantas cuestiones que se han presentado en la historia de las instituciones de la República, en que esta Corte debe cumplir con el mandato de ser el intérprete final de la Constitución Nacional y, en este trance, ha decidido con arreglo a lo sostenido en los considerandos precedentes que la vía postulada no es admisible.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el procurador general, se rechaza la queja. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O'Connor. - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi (en disidencia)- Antonio Boggiano (en disidencia). - Guillermo A. F. López. - Gustavo A. Bossert (en disidencia). - Adolfo R. Vázquez.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Disidencia del doctor Fayt</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Considerando: 1. Que contra la decisión de la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal que no hizo lugar al recurso de revisión interpuesto respecto de las condenas oportunamente dictadas por la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, el procurador del Tesoro de la Nación interpuso recurso extraordinario que, denegado dio origen a la presente queja.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >2. Que para así concluir, el a quo entendió en primer lugar, que el recurso de revisión supone la verificación de alguno de los supuestos excepcionales contemplados específicamente por el art. 479 del Cód. Procesal Penal de la Nación, entre los que no se encuentra el alegado en el caso, por lo cual no habría razones para alterar la inmutabilidad absoluta de la cosa juzgada en cuya preservación se encuentra comprometido el principio de la seguridad jurídica. Agregó que de acuerdo a lo decidido por este tribunal en Fallos: 321:3555, las recomendaciones de organismos internacionales no pueden constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales pues ello afectaría aquel principio y que -con sustento en el voto concurrente- lo referente a la recomendación respecto de la violación del derecho de recurrir sólo alude al futuro y no es, en cambio, de aplicación retroactiva. Sostuvo finalmente que la vía recursiva prevista en el art. 8, ap. segundo, inc. h, del Pacto de San José de Costa Rica no puede ser creada pretorianamente.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Por su parte, desestimó el recurso extraordinario interpuesto por el procurador del Tesoro por cuanto entendió que el Estado nacional por él representado no se encontraba legitimado a ese fin y que sólo correspondería al Ministerio Público la custodia del respeto al orden jurídico.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >3. Que en autos existe cuestión federal bastante, toda vez que se ha puesto en tela de juicio el alcance que cabe asignarle al art. 8° ap. segundo inc. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto establece "el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior", norma con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional; art. 14 inc. 1°, ley 48).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >4. Que el referido tratado fue ratificado por nuestro país mediante la ley 23.054, publicada en el Boletín Oficial el 27 de marzo de 1984. La reforma constitucional vigente desde el mes de agosto de 1994 asignó jerarquía constitucional a aquella Convención que en lo que al caso interesa, consagró el derecho al recurso ante un tribunal superior en materia penal. De acuerdo a la doctrina de este tribunal (Fallos: 315:1492 (La ley, 1992-C, 543), entre otros), la ausencia de normas reglamentarias no es obstáculo para considerar operativa la garantía lo que -obvio es decirlo- no excusa la pasividad legislativa en punto a la reglamentación de los recursos en cuestión.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >5. Que la legitimación de las partes constituye requisito de validez de la constitución regular de un proceso, lo que en el caso obliga a detenerse en el estudio de la que invoca el recurrente como representante natural del Estado nacional. Esta cuestión -debe aclararse liminarmente- sólo será estudiada a la luz de lo que constituye la pretensión del procurador del Tesoro expresada a fs. 123 vta., que no persigue otro interés que el de hacer plenamente efectiva la garantía judicial de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior. Intenta así provocar el pronunciamiento de este tribunal que obligue a su turno a la Cámara de Casación a aplicar en el caso concreto un procedimiento que asegure el cumplimiento de la garantía invocada.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Su pretensión no se identifica ni mucho menos sustituye a la de las personas condenadas en autos, en la medida en que el interés del recurrente se circunscribe a hacer efectiva la revisión de la decisión. En cambio, el resultado al que se arribe como consecuencia de la vía recursiva en orden a la responsabilidad penal de esas personas es ajeno al interés del procurador del Tesoro y exclusivo de las personas aquí condenadas y del Ministerio Público Fiscal como titular de la acción penal.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >El Estado nacional, a través del Poder Ejecutivo Nacional como encargado del "mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales" (art. 99 inc. 11, Constitución Nacional), no puede permanecer impasible frente a la situación de irregularidad de nuestro ordenamiento jurídico, de la que no se ha hecho cargo el Congreso de la Nación. Mucho más que -tal como lo alega el recurrente- el remedio federal fue presentado en interés del propio Estado, en su condición de "Estado parte" de la Convención que lo compromete a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella (art. 1°, Convención) y a la consecuente obligación de adoptar en el orden interno las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos mencionados (conf. art. 2°, Convención).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >No cabe entonces que esta Corte frente a una situación sobre cuya relevancia institucional ya se ha pronunciado en otras ocasiones, se valga de una interpretación restringida a la hora de juzgar la legitimación procesal del recurrente, actitud que sólo llevaría a agravar las responsabilidades del Estado -eventualmente también patrimoniales- en orden a los compromisos internacionales que hace muchos años ha asumido (dictamen del Procurador en Fallos: 322:2488).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Cabe recordar, por otra parte que aun en cuestiones de menor entidad institucional el tribunal, no obstante y para garantizar el derecho de acceso a la jurisdicción, también ha obviado un requisito del ejercicio de su competencia apelada, como es la intervención anterior de un tribunal de justicia (Fallos: 315:1370 y sus citas, voto del juez Fayt). Tales actitudes sólo corresponde asumirlas frente a la interpretación de las normas legales que regulan la competencia apelada del tribunal. Esta consideración permite distinguir claramente la situación de autos de la que se presentó en la causa B.1311.XXXVI. "Boico, Roberto José s/ denuncia de hábeas corpus", del 12 de diciembre de 2000 pues allí -ante la competencia originaria del tribunal que ninguna de las peticiones suscitaba- se sumaba al hábeas corpus idéntica pretensión a la esgrimida en autos, ejercida por un particular extraño a la causa que no invocaba razón alguna para considerarlo legitimado a invocar el derecho al recurso, más allá de la que en su caso le hubiera correspondido -sin perjuicio de la cuestión de competencia- por aplicación del art. 43, párrafo cuarto, de la Constitución Nacional respecto de los bienes tutelados por la garantía de hábeas corpus.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Y ello obedece a que, lejos de constituir irregularidades, interpretaciones de esta naturaleza tienden -como en el caso- a hacer efectivos derechos de rango superior frente a inexcusables omisiones legislativas. En definitiva, constituyen ni más ni menos, que el ejercicio de la función esencial del tribunal, como garante de los derechos y garantías constitucionales, por sobre las limitaciones que impiden su cabal vigencia.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >6. Que por lo demás, a esta Corte como órgano supremo del gobierno federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales por los que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, toda vez que lo contrario podría implicar -como ya se señaló- responsabilidad institucional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1 de la Convención, señalando que los estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella" sino además "garantizar su pleno y libre ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción". Según dicha Corte "garantizar" implica el deber del Estado -entendiendo por tal todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público- de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce (conf. opinión consultiva 11/90 del 10 de agosto de 1990, parágrafos 23 y 34, citados en la causa "Giroldi", Fallos: 318:514 -La Ley, 1995-D, 462-).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >7 Que como se indicó en el precedente de Fallos: 318:514 recién citado, el recurso extraordinario no constituye un remedio eficaz para salvaguardar la garantía del derecho al recurso que debe observarse dentro del marco del proceso penal como garantía mínima (considerando 8). No obstante, la verificación del cumplimiento de esta garantía no depende de reglas generales u omnicomprensivas sino que ha de ser más o menos extenso o profundo según las modalidades de cada situación jurídica, lo que obliga a examinar en cada caso los aspectos específicos que singularizan a la materia litigiosa (causa "Fernández Arias", Fallos: 247:646). De ese modo lo entendió en el caso la Comisión Interamericana (parágrafo 272) que sostuvo que en las circunstancias particulares del presente caso, el recurso extraordinario no constituyó un instrumento efectivo para garantizar el derecho de recurrir de un fallo ante un juez o tribunal superior.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Sin embargo, en el mismo ámbito del recurso extraordinario, en la causa "Abella y otros" (Fallos: 315:325, voto del juez Fayt), se procedió a la revisión de la sentencia condenatoria, dando así respuesta a la aludida garantía -por entonces sólo legal, bien que relacionada o reglamentaria si se quiere de la del debido proceso-. Para ello, se sostuvo la existencia en el caso de "problemas de gravedad tal que han comprometido el devenir de las instituciones que establece la Constitución Nacional y el futuro de nuestra comunidad toda", superando así los ápices formales frustratorios del remedio federal (considerando 5) y revisar ampliamente la sentencia dictada. Por un lado, se rechazó la pretensión de los abogados defensores de amparar la conducta de los atacantes de La Tablada en el art. 21 de la Constitución Nacional que establece la obligación de los ciudadanos de armarse en defensa de la patria y la Constitución. A la par, se llegó a la conclusión de que los elementos reunidos en el caso no resultaban suficientes para subsumir la conducta de los entonces procesados en los tipos previstos en el título décimo, capítulo primero del Código Penal denominado "Atentados al orden constitucional y a la vida democrática", por considerar que no se encontraba probada la existencia del elemento subjetivo que aquellas figuras requerían.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >8. Que no obstante la decisión mayoritaria en esa causa obliga a considerar incumplida -por el momento- la garantía en cuestión. En tales condiciones, corresponde determinar si dentro del ordenamiento procesal penal existen el órgano y los procedimientos para dar -en el estado actual de la causa- adecuada satisfacción a la garantía constitucional antes invocada.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Desde esta perspectiva, no se trata de estudiar la constitucionalidad de limitaciones recursivas puntuales sino, antes bien, de compatibilizar la garantía en estudio con el sistema procesal vigente, al modo mutatis mutandi en que lo hizo esta Corte en Fallos: 318:514. En este sentido, cabe afirmar que la única vía procesal adecuada resultaría el recurso de revisión, en la medida en que sólo este recurso es el potencialmente apto para cumplir acabadamente los compromisos asumidos en materia de derechos humanos. En efecto, sólo los casos de revisión presuponen la existencia de una sentencia condenatoria penal firme. Su principio rector reside en la renuncia a la cosa juzgada cuando la sentencia sea manifiestamente incorrecta de manera insoportable para la idea de justicia (conf. Roxin, Claus, "Derecho Procesal Penal", Ed. del Puerto, Buenos Aires, agosto de 2000, p. 492). La intención del legislador es regular todos aquellos supuestos en los cuales, por diversas circunstancias, la realización del valor justicia está por encima del de cosa juzgada (ver Beling, Ernst, "Derecho Procesal Penal", Ed. Labor, Barcelona, 1943, p. 325).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >A esta altura del discurso, corresponde formular una aclaración que deberá ser tenida en cuenta a lo largo de todo el razonamiento. De lo contrario, se correría el riesgo de confundir el remedio procesal necesario para dar satisfacción a la garantía en estudio, con el resultado final al que el uso de tal remedio pueda conducir en orden a la materialidad de los hechos juzgados en la causa. No es necesario para juzgar la admisibilidad de la revisión concluir en que nos encontramos frente a un supuesto de palmaria injusticia. Este extremo será la materia propia del pronunciamiento que decida no ya sobre su admisibilidad sino respecto de su procedencia.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >9. Que la aplicación al caso del recurso de revisión no supone una interpretación analógica o extensiva de los supuestos previstos en el art. 479 del Cód. Procesal Penal de la Nación. Ello es así pues al margen de diferencias de carácter formal, la situación planteada en autos -caso concreto- no se distingue de los motivos que inspiraron a los otros supuestos que dan lugar al recurso de revisión (ver doctrina de Fallos: 313:1010, disidencia de los jueces Barra, Fayt y Petracchi).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >El legislador ha previsto el recurso de revisión para que se someta a un nuevo control, en aras de la realización de la justicia y en ciertos supuestos, a casos que, luego de su trámite regular, han obtenido un pronunciamiento condenatorio luego de un juicio y, también, luego -eventualmente- de un recurso de casación. Es cierto entonces que los beneficios que el recurso acuerda no podrían extenderse a otras situaciones que las previstas por el legislador. Sin embargo, esa limitación obedece al propósito de impedir la creación de una nueva instancia revisora con relación a cuestiones que ya gozaban del amparo de la doble instancia. Una conclusión semejante no puede sin más ser trasladada al caso, porque no resulta método interpretativo adecuado aplicar conclusiones basadas en la premisa del respeto a las normas del debido proceso -existencia de dos instancias, inhábiles por hipótesis para evitar el error judicial- a supuestos en que como en autos ni siquiera existió la posibilidad de aminorar ese peligro.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >10. Que corresponde entonces concluir que, frente a la existencia de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y la necesidad de reconocer una vía que asegure su revisión, el único temperamento que concilia ambos aspectos consiste en admitir la procedencia formal del recurso de revisión aun cuando -como se dijo- no pueda subsumirse el planteo en ninguno de los supuestos previstos en el art. 479 del Cód. Procesal Penal de la Nación. Los efectos que se derivan de la admisión de este recurso se presentan como los únicos compatibles con la característica definitoria de la sentencia condenatoria firme.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >11. Que tras todo lo expuesto, corresponde formular dos reflexiones finales.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >A la luz de la primera de ellas, debe indicarse que -más allá del contenido de la recomendación 55/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos- la razón por la cual se admite la pretensión del Estado nacional de conceder el presente recurso de revisión obedece a la comprobación de la violación de la garantía prevista en el art. 8° inc. 2, h del Pacto de San José de Costa Rica. Ello impide darle a esta decisión cualquier interpretación que importe ponerla en contradicción con el precedente de Fallos: 321:3555 que, por lo demás, no tiene el alcance que se pretende, conclusión a la que se arriba de su íntegra comprensión.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >La segunda, en cambio, se sustenta en la adecuada lectura que en su caso corresponde formular a la citada recomendación. Si bien allí se aconseja un temperamento para el futuro -parágrafo 438, A.II-, se prevé del mismo modo la necesaria "reparación" por la violación de la garantía del art. 8.2.h de la Convención (parágrafo 438, A.III), con alusión expresa a quienes resultaron condenados en el proceso judicial, identificados en la decisión.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Esta lectura -coincidente con la línea argumental en la que se funda la solución a la que en el caso se arriba- responde por lo demás a una genuina preservación de las garantías, pues debe tenderse a su efectiva operatividad cuando ello es posible y no a generar situaciones que sólo conducirían eventualmente a reducirlas a instrumentos fundantes de responsabilidades patrimoniales del Estado.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Por ello y oído el procurador general, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo fallo con arreglo al presente. - Carlos S. Fayt.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Disidencia del doctor Petracchi</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Considerando: 1. Que la Cámara Nacional de Casación Penal no hizo lugar al recurso de revisión interpuesto contra las condenas dictadas por la Cámara Federal de San Martín respecto de Roberto Felicetti (reclusión perpetua con la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, accesorias legales y costas), Claudia B. Acosta (reclusión perpetua, accesorias legales y costas), Carlos E. Motto, José A. Moreyra, Sergio M. Paz, Isabel M. Fernández, Miguel A. Aguirre, Claudio N. Rodríguez, Claudio O. Veiga, Joaquín S. Ramos, Gustavo A. Messuti, Luis A. Díaz y Luis D. Ramos (prisión perpetua, accesorias legales y costas), Juan A. Puigjané (veinte años de prisión, accesorias legales y costas), Dora E. Molina (quince años de prisión, accesorias legales y costas), Miguel A. Faldutti y Daniel A. Gabioud Almirón (trece años de prisión, accesorias legales y costas), Cintia A. Castro y Juan M. Burgos (once años de prisión, accesorias legales y costas) y Juan C. Abella (diez años de prisión, accesorias legales y costas). Contra dicha decisión el Procurador del Tesoro de la Nación, Ernesto A. Marcer, interpuso el recurso extraordinario denegado a fs. 145/148, y que dio origen a la presente queja.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >2. Que el recurrente sostuvo que la decisión del a quo que no hace lugar a la apertura del recurso de revisión (art. 479, Cód. Procesal Penal de la Nación) de la condena pasada en autoridad de cosa juzgada, a partir de las recomendaciones formuladas al Estado Argentino en el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 55/97, desconoció la supremacía de un tratado en materia de derechos humanos por sobre una norma legal y, de este modo, ha producido una lesión al derecho de los condenados a que la sentencia sea revisada por un tribunal superior. Asimismo, afirmó que la posibilidad de que se genere responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de las obligaciones asumidas en una convención internacional, por un lado, legitima a su parte a interponer la presente queja, y por otro, ha configurado un supuesto de gravedad institucional que habilita la intervención de este tribunal.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >3. Que existe cuestión federal suficiente en tanto se ha puesto en tela de juicio la validez de una ley nacional (art. 479, Cód. Procesal Penal de la Nación) por ser contraria a las normas de la Constitución Nacional y de un tratado internacional al que ella hace referencia (art. 8, inc. 2?, párr. h, Convención Americana sobre Derechos Humanos, y art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), y la decisión ha sido adversa al derecho fundado en estas últimas (art. 14 inc. 3°, ley 48).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >4. Que la Cámara de Casación sustentó la decisión apelada en la ausencia de un texto legal explícito que habilitara la revisión de las condenas recurridas y, de este modo, interpretó las reglas del art. 479 del Cód. Procesal Penal de la Nación con una estrechez incompatible con la necesidad de garantizar a los condenados en autos el derecho a la doble instancia y omitió considerar la doctrina que se desprende de Fallos: 322:2488. De este modo, desconoció la obligación de tutelar y reparar satisfactoriamente la lesión a un derecho fundamental que le compete a todo poder público. Corresponde, por lo tanto, la descalificación de la resolución en examen.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >5. Que es claro que la procedencia del recurso del Procurador del Tesoro enfrenta obstáculos técnicos mayores y más numerosos que los que encontraba la acción de hábeas corpus interpuesta en B.1311.XXXVI "Boico, Roberto José s/ denuncia de hábeas corpus", resuelta el 12 de diciembre de 2000 (1). Sin embargo, dichos obstáculos, que con acierto e inteligencia enumera y desarrolla el Procurador General en el dictamen que antecede, deben ser removidos para evitar la privación de justicia. En tal sentido, cabe señalar que las posibles falencias de legitimación del recurrente habrán de quedar fuera de consideración, en tanto las particularidades del caso traído a conocimiento de esta Corte imponen prescindir de las trabas formales. El tribunal debe examinar la cuestión planteada para subsanar la aludida privación de justicia derivada, para los beneficiarios de la presente queja, de la ausencia de una norma legal que implemente el derecho al recurso que les asiste. En este punto, resultan aplicables al caso las consideraciones vertidas en la causa B.1311.XXXVI "Boico, Roberto José s/ denuncia de hábeas corpus" (disidencia del juez Petracchi) ya citada, y a las cuales corresponde remitir en lo pertinente.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >6. Que, por lo tanto, y de acuerdo con lo señalado en el precedente citado, la Cámara Nacional de Casación Penal debe proceder a la revisión de las condenas y habilitar la instancia recursiva en condiciones acordes con lo exigido por el art. 8° inc. 2°, párrafo h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal, notifíquese y remítase a la Cámara Nacional de Casación Penal a fin de que por quien corresponda dicte pronunciamiento de acuerdo con lo decidido en la presente resolución. - Enrique S. Petracchi.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Disidencia del doctor Boggiano</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Considerando: 1. Que la sentencia de la Cámara Nacional de Casación Penal declaró inadmisible el recurso de revisión interpuesto por la defensa de Roberto Felicetti, Claudia B. Acosta, Carlos E. Motto, José A. Moreyra, Sergio M. Paz, Isabel M. Fernández, Miguel A. Aguirre, Claudio N. Rodríguez, Claudio O. Veiga, Joaquín S. Ramos, Gustavo A. Messuti, Luis A. Díaz, Luis D. Ramos, Juan A. Puigjané, Dora E. Molina, Miguel A. Faldutti, Daniel A. Gabioud Almirón, Cintia A. Castro, Juan M. Burgos y Juan C. Abella. Contra tal pronunciamiento el procurador del Tesoro dedujo recurso extraordinario federal, que fue denegado por la alzada con sustento en la falta de legitimación procesal del recurrente. Dicha denegación motivó la presente queja.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >2. Que el recurrente se halla legitimado para interponer la apelación federal pues la prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos pertinentes puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino, a quien le corresponde velar porque las normas internas no contradigan la norma del tratado internacional con jerarquía constitucional (Fallos: 318:1269, 2639; 319:2411, 3148; 322:875 -La ley, 1996-A, 260; 1996-C, 501; 1997-C, 150; 1999-E, 257-). El Estado nacional tiene interés propio y derecho a prevenir la eventual responsabilidad y es el presidente de la Nación quien tiene a su cargo el ejercicio de los poderes para el mantenimiento de buenas relaciones con organizaciones internacionales y naciones extranjeras (art. 99 inc. 11, Constitución Nacional). Ante él reclamarán los gobiernos extranjeros cuando haya algún incumplimiento por la Nación Argentina. Si un tratado requiere legislación interna y no es autoejecutorio el presidente ha de buscar la acción del Congreso. Si las obligaciones internacionales son susceptibles de aplicación inmediata están sujetas al deber del presidente para su ejecución (arts. 99 inc 2, 75 inc. 22 y 24, Constitución, doctrina de Fallos: 320:2851). Tal es lo que ha hecho el titular del Poder Ejecutivo al dictar el dec. 1164/00 por el que instruyó al procurador del Tesoro para deducir recurso extraordinario en las presentes actuaciones. Por otra parte, la legitimación del apelante resulta aún más evidente si se repara en que es titular de un agravio actual y concreto -no meramente conjetural- toda vez que los arts. 63.1 y 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece la responsabilidad indemnizatoria de los estados partes. En consecuencia, el recurrente sólo puede disipar su propio gravamen mediante la defensa del derecho de los condenados. Es así que su interés se halla inescindiblemente ligado con el de terceros. Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, las circunstancias del caso imponen prescindir de ápices formales y abordar el tratamiento de la cuestión planteada con la finalidad de hacer efectivo el control constitucional que le incumbe a esta Corte, pues el objeto procesal de la presente causa compromete intereses públicos de magnitud y afecta instituciones fundamentales y básicas de la Nación.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >3. Que el recurso extraordinario es formalmente procedente toda vez que se halla en tela de juicio la validez de una ley nacional (art. 479. Cód. Procesal Penal de la Nación) y la interpretación de un tratado internacional -Convención Americana sobre Derechos Humanos- (arts. 18 y 75 inc. 22, Constitución Nacional) y la decisión ha sido contraria al derecho que en tales preceptos funda la apelante.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >4. Que, por otra parte, al encontrarse en juego el alcance que cabe asignar a normas de derecho federal, la Corte Suprema no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 308:647, consid. 5 y sus citas -La Ley, 1987-A, 160-, entre otros).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >5. Que la jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los demás tratados enumerados en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia", esto es, tal como la Convención citada rige en el ámbito internacional (Fallos: 318:514; 321:3555).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >6. Que el art. 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que "toda persona inculpada de delito tiene derecho...a las siguientes garantías mínimas:...h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >7. Que, asimismo, la Convención (arts. 1.1 y 2) impone el deber para los estados partes de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró que es "deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (OC 11/90, parágrafo 23). Asimismo, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >8. Que en cumplimiento del deber de garantizar el goce del mencionado derecho, la Corte en el precedente "Giroldi" (Fallos: 318:514) consagró por vía jurisprudencial la doble instancia con inequívoco sustento en el art. 2 del Pacto que obliga a los estados a adoptar no sólo medidas legislativas sino también de "otro carácter" para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidas por el Tratado.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >9. Que concordemente con dicha doctrina esta Corte ha establecido que la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos es declarar la invalidez constitucional de la limitación establecida en el art. 87 de la ley 23.077, en cuanto veda la admisibilidad de recurrir a la Cámara Nacional de Casación Penal de las sentencias condenatorias dictadas por los tribunales de acuerdo al procedimiento regulado por dicha normativa (Fallos: 322:2488 y sus citas).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >10. Que los inculpados fueron condenados por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín mediante sentencia dictada el 5 de octubre de 1989. A esa fecha se hallaba vigente el Pacto que fue aprobado por la República Argentina por ley 23.054, publicada en el Boletín Oficial el 27 de marzo de 1984. Por lo tanto, al tiempo de las condenas asistía a los encartados el derecho de recurrir a un tribunal superior, derecho que no pudieron ejercer ante la omisión legislativa en reglamentarlo. En efecto, la ley contemplaba una instancia única y la sentencia sólo era recurrible por la limitada vía del recurso extraordinario federal. En tales condiciones, no pueden verse perjudicados por no haber intentado remedios procesales ordinarios en aquella oportunidad porque no contaban con ellos. Únicamente tenían a su alcance la vía de excepción de la que hicieron uso con resultado adverso, pues esta Corte, en sus pronunciamientos registrados en Fallos: 315:319, 325, desestimó sendas presentaciones directas por denegación del remedio federal. Por lo tanto, agotaron todas las vías disponibles.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >11. Que la relación entre las normas internas y el tratado debe regirse por el derecho vigente al tiempo de la presente sentencia (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional). En tales condiciones, al momento de la condena los inculpados tenían un derecho que recién han podido ejercer válidamente con su llamado recurso de revisión, que en realidad debe juzgarse como de apelación con el alcance del art. 8.2.h del Pacto.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >12. Que, en consecuencia, el remedio intentado configura una vía apta para la salvaguarda del derecho a la doble instancia reconocido por una norma internacional de rango constitucional, por lo que la alzada no pudo desestimarlo con fundamento en razones de índole procesal, soslayando que se hallaba implicada la tutela de derechos humanos de jerarquía superior. El excesivo apego a las formas puede producir, en la especie, la impotencia del propio órgano judicial a cuya mejor y más justa labor aquéllas deben servir (doctrina de Fallos: 197:426 -La Ley, 33-146-; 243:467; 313:630).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >13. Que, en efecto, no se hallan en juego meras disposiciones de derecho penal y procesal penal, pues el objeto y fin de las garantías emanadas de los tratados incorporados con jerarquía constitucional es la protección de los derechos fundamentales. En este sentido la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe servir como guía para la interpretación de esta Convención, en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos convencionales (conf. arts. 41, 62 y 64, Convención y 2°, ley 23.054) juzgó que: "los Estados...asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (OC-2/82, 24 de septiembre de 1982, párrafo 29).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >14. Que la reforma de 1994 elevó el derecho a la doble instancia a un rango constitucional. Es decir, que se ha producido un cambio fundamental que no puede dejar de valorarse, en lo atinente al derecho de apelar el fallo condenatorio, que de ese modo pasa a formar parte esencial del derecho al debido proceso penal. Por consiguiente, es voluntad del constituyente rodear a este sujeto de mayores garantías sin que sea posible concluir que de ello se derive vulneración alguna a la Carta Magna pues es una norma con jerarquía constitucional la que dispone tal tratamiento (conf. Fallos: 320:2145).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >15. Que el art. 8.2 del Pacto complementa el art. 18 de la Constitución Nacional. La garantía de la doble instancia en materia penal, por su rango constitucional, debe juzgarse incursa en el ámbito del principio de la aplicación de la ley penal más benigna, pues sería una irrazonable contradicción que una norma material penal quede sujeta a tal principio y no una garantía constitucional.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >16. Que es claro que el derecho de "recurrir del fallo ante juez o tribunal superior" significa precisamente lo que esta Corte juzgó en "Giroldi".</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >17. Que el art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los tratados establece en su última parte que aquéllos "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir. De ello se desprende que la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio constituyente. En efecto, así lo han juzgado al hacer referencia a los tratados que fueron dotados de jerarquía constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido derogar la Constitución pues esto sería un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente cuya imprevisión no cabe presumir (Fallos: 319:3148, 3241).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >18. Que, en razón de todo lo expuesto, se sigue que ante la omisión del legislador en dictar la ley reglamentaria, la pretensión de los condenados de dejar sin efecto una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada por medio del recurso reglado por el art. 479 del Cód. Procesal Penal de la Nación, significó el ejercicio del derecho constitucional "de recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior" (art. 8.2.h del Pacto). En tales condiciones se impone aplicar en el sub judice la doctrina del precedente de Fallos: 322:2488 a fin de que la Cámara Nacional de Casación Penal subsane el menoscabo al derecho a la doble instancia. De otro modo, se generaría una restricción de la libertad de defensa contraria a la comprensión que de este derecho debe hacerse a la luz de los arts. 18, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y 8.2.h del Pacto.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >19. Que, asimismo, como se señaló en el ya citado precedente de Fallos: 318:514 la solución que aquí se adopta permite desde el punto de vista de las garantías del proceso penal, cumplir acabadamente los compromisos asumidos en materia de derechos humanos por el Estado nacional, a la vez que salvaguarda la inserción institucional de la Cámara Nacional de Casación Penal en el ámbito de la justicia federal y respeta el sentido del establecimiento de órganos judiciales "intermedios" en esa esfera, creados para cimentar las condiciones necesarias para que el tribunal satisfaga el alto ministerio que le ha sido confiado sea porque ante ellos pueden encontrar las partes la reparación de los perjuicios irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir ante la Corte Suprema, sea porque el objeto a revisar por ésta ya sería un producto seguramente más elaborado (Fallos: 308:490 -La Ley, 1986-B, 476-, consid. 5 con cita del Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, período de 1901, Congreso Nacional, Buenos Aires, 1961). Resulta entonces evidente, valga reiterarlo, el derecho de recurrir el fallo condenatorio ante un tribunal superior con el alcance fijado en la causa ut supra citada.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >20 Que ante la solución a la que se arriba cabe efectuar las siguientes consideraciones acerca de la doctrina de Fallos: 321:3555 (voto de los jueces Boggiano y Bossert). En primer lugar, que ella fue sentada en el marco de un hábeas corpus por lo que la materia debatida trataba del otorgamiento de la libertad, tema ajeno a la posibilidad de recurrir. En segundo término, que la recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe 55/97 acerca de que el Estado Argentino debe "hacer plenamente efectiva, en lo sucesivo, la garantía judicial del derecho de apelación a las personas procesadas bajo la ley 23.077" resulta, según lo advierte aquí esta Corte, una ilegítima restricción del derecho consagrado en el art. 8.2.h del Pacto, incompatible con la jerarquía constitucional de que ahora goza en el país (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Por ello, y oído el procurador general, se declara procedente la queja y el recurso extraordinario interpuesto y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agreguése la queja al principal. - Antonio Boggiano.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Disidencia del doctor Bossert</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Considerando: 1. Que la Cámara Nacional de Casación Penal declaró inadmisible el recurso de revisión deducido contra la sentencia de la Cámara Federal de San Martín en el caso conocido como "La Tablada" donde fueron condenadas diversas personas. Para así decidir, el a quo consideró que no se verificaba alguno de los supuestos previstos por el art. 479 del Cód. Procesal Penal de la Nación lo cual obstaba a la prosperidad del reclamo. Contra esta decisión el procurador general del Tesoro interpuso recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la presente queja.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >2. Que en su apelación extraordinaria el procurador del Tesoro señala que la decisión del a quo que no hace lugar a la apertura del recurso de revisión (art. 479, Cód. Procesal Penal de la Nación) de la condena pasada en autoridad de cosa juzgada, a partir de las recomendaciones formuladas al Estado Argentino en el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 55/97, desconoció la supremacía de un tratado en materia de derechos humanos por sobre una norma legal y produjo una lesión al derecho de los condenados a que la sentencia sea revisada por un tribunal superior. Asimismo, afirmó que la posibilidad de que se genere responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de las obligaciones asumidas en una convención internacional, por un lado, legitima a su parte a interponer la presente queja, y por otro, ha configurado un supuesto de gravedad institucional que habilita la intervención de este tribunal.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >3. Que existe en el sub lite cuestión federal pues el caso gira acerca de la inteligencia que cabe otorgar al art. 8° inc. 2°, ap. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. art. 75 inc. 22, Constitución Nacional) y se ha controvertido la constitucionalidad del art. 87 de la ley 23.077 y del art. 479 inc. 5° del Cód. Procesal Penal respecto del mencionado tratado (art. 14 inc. 3°, ley 48).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >4. Que el Poder Ejecutivo Nacional tiene la facultad de representar a la República Argentina en el marco de aquellos asuntos que pueden involucrar la responsabilidad del país en la esfera internacional toda vez que le ha sido conferido constitucionalmente el ejercicio de la conducción de las relaciones exteriores de la Nación (art. 99 inc. 11, Constitución Nacional).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >5. Que entre esos supuestos se encuentran indudablemente aquellos casos en los cuales el Estado nacional ha asumido el compromiso de respetar la legalidad internacional en el marco de la protección de los derechos humanos y particularmente cuando la República Argentina -al adherir a la Convención Americana sobre Derechos Humanos- ha aceptado la competencia de la Comisión en las facultades que dicha Convención le confiere y la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cap. VIII de la CADH), órgano con facultades suficientes para dictar sentencia e imponer sanciones a los estados signatarios en el caso de violación a derechos o garantías protegidos por aquella Convención.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >6. Que, en el marco del cumplimiento de esos compromisos, el procurador del Tesoro de la Nación se encuentra facultado a representar al Estado nacional cuando éste asume el carácter de parte o de querellante (conf. arg. arts. 1° y 4°, ley 17.516), rol que en el caso se encuentra dado -como quedó dicho- por la invocación del interés de la República Argentina en el cumplimiento de pactos relativos a derechos humanos que nuestra nación ha libremente asumido y que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional) y evitar así las sanciones que podría acarrear su incumplimiento. Tal legitimación no queda entonces enervada por las facultades del Ministerio Público, órgano que tiene por función "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República" (arts. 120, Constitución Nacional y 1°, ley 24.946).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >7. Que, por consiguiente, esa pretensión del procurador del Tesoro de la Nación se encuentra enderezada a la custodia de los intereses del Estado, que en el caso actúa por un interés propio, respecto de las eventuales sanciones a que podría dar lugar la falta de cumplimiento de las recomendaciones de la comisión, mediante la concreción de la instancia de revisión que surge del Informe 55/97 (ver punto IV del recurso federal). Tal pretensión queda, pues, diferenciada de la intervención que cabe al Ministerio Público en resguardo de la tutela de la legalidad y de los intereses propios y excluyentes de los interesados que pueden adoptar medidas conducentes a lograr una decisión eventualmente favorable a sus intereses.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >8. Que de la lectura de las presentes actuaciones surge que los condenados por la Cámara Federal de San Martín se han visto impedidos de plantear en su oportunidad el recurso de casación -necesario en nuestro ordenamiento procesal para tener por cumplido el requerimiento a la segunda instancia que exige el art. 8, inc. 2, ap. H, Convención- pues tal hipótesis se encontraba vedada por lo dispuesto en el art. 479 inc. 5° del Cód. Procesal Penal, de conformidad con lo prescripto por el art. 87 de la ley 23.077.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >En efecto, los responsables del ataque a La Tablada fueron condenados el 5 de octubre de 1989 y la queja por denegación del recurso extraordinario -deducida contra dicha sentencia condenatoria- fue desestimada el 17 de marzo de 1992, en tanto que la Cámara Nacional de Casación Penal sólo fue creada mediante ley 24.121 (sancionada el 26 de agosto de 1992 y publicada en el Boletín Oficial el 8 de septiembre de ese año), todo lo cual demuestra la inexistencia -al momento de aquel pronunciamiento de esta Corte- de la presencia de la doble instancia en materia penal que requiere la mencionada convención.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >9. Que la comisión señaló en el punto 273 de su Informe 55/97 que el recurso extraordinario -como único recurso disponible contra las sentencias dictadas de acuerdo al procedimiento establecido según ley 23.077- no satisfacía los presupuestos consagrados en el art. 8° inc. 2°, ap. h, de la Convención, de modo que la aplicación del procedimiento penal especial establecido en esa norma constituyó una violación del derecho de los peticionarios a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior como lo exige el mencionado artículo de la Convención.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >10. Que este tribunal ha tenido oportunidad de señalar en la causa publicada en Fallos: 322:2488 que "la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es declarar la invalidez constitucional de la limitación establecida en el art. 87 de la ley 23.077, en cuanto veda la admisibilidad de recurrir a la Cámara Nacional de Casación Penal de las sentencias condenatorias dictadas por los tribunales de acuerdo al procedimiento regulado por dicha normativa".</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >11. Que lo decidido en aquel fallo resulta plenamente aplicable al sub lite ya que no existe razón alguna para mantener esa restricción respecto a los condenados, y así lo ha entendido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que ha requerido el fiel cumplimiento de las recomendaciones del Informe 55/97.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >12. Que la comisión ha efectuado el 11 de diciembre de 2000 un nuevo pedido de cumplimiento de la resolución 55/97 de acuerdo con lo decidido por la reunión plenaria de ese cuerpo y que el apelante denuncia como hecho nuevo (fs. 149/150), lo que exige interpretar que aquélla requiere la garantía de la vía recursiva respecto de los condenados en esta causa. Es ésta la única explicación posible a ese nuevo requerimiento al Estado nacional, fundado en el incumplimiento del mandato de abrir una nueva instancia a los condenados en la presente causa, toda vez que la sanción de la ley -que permitió la doble instancia en materia penal en todos los casos- ha liberado a nuestro país del cumplimiento de esa recomendación en materia de adecuación legislativa a las disposiciones del art. 8° inc. 2°, ap. h, de la mencionada Convención.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >13. Que el precedente de Fallos: 321:3555 mencionado por el a quo, trataba del otorgamiento de la libertad, materia ajena a la posibilidad de recurrir; no obstante, se aludió allí -voto de los jueces Boggiano y Bossert- a una posible interpretación gramatical de la expresión "en lo sucesivo" contenida en el Informe 55/97 respecto de este último tema; pero la Nota de la comisión del 11 de diciembre de 2000 dirigida al Estado nacional en la que se reitera la exigencia de la aplicación de dicha garantía con expresa referencia a los condenados en el proceso de La Tablada exige apartarse de esa posible interpretación gramatical que conduciría a una conclusión exactamente contraria al contenido de esta Nota que, de este modo, esclarece definitivamente el sentido de las Recomendaciones del Informe 55/97.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >14. Que, por consiguiente, son plenamente aplicables las consideraciones del citado precedente (ver considerando 10 del voto de los jueces Boggiano y Bossert) en cuanto allí se señaló que por aplicación del principio de buena fe, que rige la actuación del Estado Argentino en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales y en virtud de la calidad de los argumentos y la autoridad de quien emana, este tribunal considera a los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos formuladas en el marco del art. 51 del Pacto de San José de Costa Rica como una inestimable fuente de hermenéutica en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos y que, por ende, ellos constituyan un criterio valioso de interpretación de las cláusulas convencionales en la materia tal como lo ha sostenido esta Corte expresamente (ver voto de la mayoría en Fallos: 319:1840 -La Ley, 1996-E, 409-) o al adoptar sus pautas interpretativas para resolver cuestiones traídas a su conocimiento (Fallos: 318:1877, considerando 8; 318:2611; voto del juez Bossert en Fallos: 320:2105 -La Ley, 1997-F, 832-; voto de los jueces Fayt y Petracchi en Fallos: 321:494, entre otros).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >15. Que, como fuente de derecho, los informes y las opiniones de la Comisión Interamericana constituyen criterios jurídicos de ordenación valorativa para los estados miembros que deben tomar en cuenta razonadamente para adoptar decisiones en el derecho interno con miras a armonizarlas en todo lo posible con aquellos criterios establecidos por la comisión. En tales condiciones, este deber de tomar en consideración las recomendaciones formuladas por la comisión para adoptar medidas progresivas en favor de los derechos humanos se inserta dentro de un deber general de "respetar los derechos y libertades" contenido en el art. 1° de la Convención, cuyo alcance ha sido interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como comprensivo del deber de "garantizar" su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción (OIC 11/90 del 10 de agosto de 1990, Excepciones al agotamiento de los recursos internos, parágrafo 34; ver considerando 14 de Fallos: 321:3555, voto de los jueces Boggiano y Bossert).</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >16. Que si bien el art. 479 del Cód. Procesal Penal de la Nación, que prevé el recurso de revisión contra las sentencias firmes, no contempla el supuesto en análisis, resulta procedente dicho recurso en virtud de la norma, con jerarquía constitucional, contenida en el art. 8 inc. 2, ap. h, de la Convención, sin que obste a su aplicación la carencia de una disposición procesal ya que entre las medidas necesarias para cumplir con el fin de la convención deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales (ver considerando 22 del voto de la mayoría en Fallos: 315:1492). Por ello es que esta Corte en Fallos: 318:514 reconoció que los tribunales se encontraban habilitados para concretar la tutela inequívoca de los derechos reconocidos en la convención con sustento en las medidas de "otro carácter" a las que se refiere el art. 2° de ese tratado.</span></p><p style="font-size: 15px; margin-top: 10px; margin-right: 10px; margin-bottom: 10px; margin-left: 10px; padding-left: 80px; padding-right: 80px; text-align: justify; "><span class="Apple-style-span" >Por ello y oído el procurador general de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal, notifíquese y remítase a la Cámara Nacional de Casación Penal a fin de que por quien corresponda dicte pronunciamiento de acuerdo con lo decidido en la presente resolución. - Gustavo A. Bossert.</span></p>Unknownnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-29702996259107752142009-04-12T15:38:00.000-07:002011-04-12T15:48:03.108-07:00Fallo Giroldi<span class="Apple-style-span" style="font-size: 15px; " ><strong>G<span class="Apple-style-span">iroldi, Horacio D. y otro<br /><br /></span></strong><span class="Apple-style-span">CS, abril 7-995<br />Opinión del Procurador General de la Nación.<br />I. El Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 de la Capital Federal, condenó a Horacio D, Giroldi y a Raúl B. Hatchondo, a la pena de 1 mes de prisión de cumplimiento en suspenso como coautores de tentativa del delito de robo simple (arts. 26, 29 inc. 3°, 42, 44, 45 y 164, Cód. Penal).<br />A fs. 126/132 la Defensora Oficial interpuso recurso de casación, el que fue concedido a fs. 114.<br />La apelante en aquella instancia, fundó sus agravios en la violación a las garantías del debido proceso y la defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional) en que habría incurrido el Tribunal Oral en lo Criminal, al no observar las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa y sentencia, lesionando, además, las disposiciones concernientes a la asistencia y representación del imputado (art. 167, incs. 2° y 3°, Cód. Procesal Penal de la Nación), defectos que, a su criterio, conllevan la nulidad de la sentencia y que consideró enmarcados dentro de las previsiones de los dos incisos del art. 456 del Código adjetivo para la habilitación de la vía casatoria.<br />En cuanto a la procedencia formal de aquel recurso, sostuvo que el límite establecido en el inc. 2° del art. 459 del Cód. Procesal Penal, no resulta aplicable en situaciones en las que, como en el caso, se encuentra gravemente afectada la garantía de defensa en juicio y donde se han conculcado principios básicos del debido proceso referidos a la necesaria intervención del acusador y la defensa.<br />Subsidiariamente, planteó la inconstitucionalidad de la referida norma procesal, ya que, a su criterio, el límite que establece lesiona el principio de igualdad ante la ley (art. 16, Constitución Nacional), argumentando a este respecto que un condenado a 7 meses de prisión por un delito correccional puede recurrir en casación, en tanto que a otro condenado a igual pena por un tribunal en lo criminal, le está vedado acceder a aquella vía recursiva.<br />Sostuvo, por último, que el límite del art. 459, inc. 2° del Cód. adjetivo, restringe la plena vigencia de las normas constitucionales que hacen a la garantía del debido proceso y a la defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional), al impedir la Cámara Nacional de Casación Penal examinar cuestiones que afectan derechos de raigambre constitucional por razones de monto de penas, máxime cuando el art. 8, inc. 2°, apart. h) del Pacto de San José de Costa Rica, garantiza a todo imputado el derecho de recurrir ampliamente el fallo ante un tribunal superior.<br />II. La Cámara Nacional de Casación Penal resolvió, con fecha 22 de setiembre de 1993, rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 459, inc. 2° del Cód. Procesal Penal de la Nación y declaró inadmisible el recurso de casación que fuera concedido por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 6.<br />Contra dicho pronunciamiento el Defensor Oficial ante la Cámara de Casación, interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria dio origen a la articulación de esta queja.<br />Sustancialmente, la cuestión se presenta análoga a la planteada en la causa "Martini, Simón A. s/robo y atentado a la autoridad" (M.820, XXIV), en la que tuve oportunidad de dictaminar con fecha 1 de febrero del corriente año, y donde propicié la declaración de inconstitucionalidad del art. 459, inc. 2° del Cód. de Proced. en Materia Penal, en cuanto limita la posibilidad de recurrir en casación de la sentencia del tribunal oral en lo criminal, que impone una pena inferior a los 3 años de prisión; a lo que debo añadir que, en dicho dictamen, fueron tenidos en cuenta los argumentos esgrimidos por la Cámara Nacional de Casación Penal en la sentencia que aquí se recurre.<br />Ello así, corresponde, en honor a la brevedad, que me remita, en lo pertinente, a los fundamentos de aquel dictamen, evitando incurrir en innecesarias repeticiones.<br />III. Por lo expuesto, opino que V.E. debe hacer lugar a la queja revocando la sentencia apelada y que, en consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 459, inc. 2° del Cód. de Proced. en Materia Penal, a fin de que la Cámara Nacional de Casación Penal trate los agravios respectivos de acuerdo con lo expuesto. - Marzo 20 de 1995. - Angel N. Agüero Iturbe.<br /><br />Buenos Aires, abril 7 de 1995.<br />Considerando:<br />1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 de la Capital Federal condenó a Horacio D. Giroldi a la pena de 1 mes de prisión en suspenso, como autor penalmente responsable del delito de robo simple en grado de tentativa. Contra dicho pronunciamiento, la defensora oficial interpuso recurso de casación.<br />Sostuvo, en cuanto al fondo del litigio, que la sentencia del tribunal oral violaba la garantía de la defensa en juicio. Consideró, además, a fin de fundar la admisibilidad del mencionado recurso, que era inconstitucional el límite impuesto por el art. 459, inc. 2° del Cód. Procesal Penal de la Nación, por contrariar lo dispuesto en el art. 8° inc. 2°, apart. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que otorga a toda persona inculpada de delito el derecho "...de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".<br />2. Que la Cámara Nacional de Casación Penal (sala I) rechazó el planteo de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declaró inadmisible el recurso de casación. Para llegar a ese resultado, el a quo invocó, en lo que interesa, el caso "Jáuregui" (Fallos: 311:274), en el que esta Corte resolvió que el requisito de la doble instancia judicial en materia penal quedaba satisfecho con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48. Contra el pronunciamiento de la Cámara de Casación, la defensa interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.<br />3. Que el recurso es admisible en tanto se ha puesto en tela de juicio la validez de una ley nacional por ser contraria a normas de la Constitución Nacional y de un tratado internacional al que ella hace referencia, y la decisión ha sido adversa al derecho fundado en estas últimas (art. 14, inc. 3°, ley 48).<br />4. Que el a quo sostuvo que: "Por virtud de los límites objetivos fijados en los arts. 458 a 462 del Cód. Procesal Penal no hay posibilidad de recursos de casación ni inconstitucionalidad... y la causa ha fenecido en instancia única, por lo que su sentencia es final y contra ella cabe el recurso extraordinario de apelación".<br />5. Que la reforma constitucional de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios acuerdos internacionales (art. 75, inc. 22, párr. 2°, entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, en su ya recordado art. 8°, párr. 2°, inc. h, dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho "de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".<br />6. Que en virtud de lo expuesto corresponde determinar si dentro del ordenamiento procesal penal existen el órgano y los procedimientos para dar adecuada satisfacción a la garantía constitucional antes invocada. En ese sentido, la inexistencia de recursos en la ley de rito ha conducido al a quo a sostener que la sentencia del tribunal oral era susceptible del recurso extraordinario ante esta Corte, sobre la base del precedente "Jáuregui" (citado).<br />7. Que en el caso antedicho, el tribunal consideró que el requisito previsto en el ya señalado art. 8°, párr. 2°, inc. h, de la Convención se hallaba satisfecho por la existencia del recurso extraordinario federal ante este tribunal (Fallos: 311:274, consid. 6° del voto de la mayoría, 7° del voto del juez Caballero y 6° del voto del juez Petracchi).<br />Sin embargo, las reglas y excepciones que en aquella época determinaban la competencia apelada de la Corte Suprema sufrieron modificaciones a partir de la reforma introducida en el año 1990 por la ley 23.774, que otorgó al tribunal la facultad de rechazar, por la sola aplicación del art. 280 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, recursos extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.<br />8. Que en tales condiciones puede sostenerse hoy con nuevos fundamentos que, en hipótesis como la de autos, el recurso extraordinario no constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como "garantía mínima" para "toda persona inculpada de delito" (art. 8°, párr. 2°, apart. h, Convención).<br />9. Que, asimismo, las reformas introducidas por las leyes 23.984 y 24.050 respecto de los distintos órganos judiciales que conforman los "tribunales inferiores" de la Justicia nacional (art. 75, inc. 20, Ley Fundamental), incluyeron la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal.<br />Esta circunstancia modificó la organización del Poder Judicial de la Nación existente para la época en que fue fallado el caso "Jáuregui" -que no contemplaba un "tribunal intermedio" entre la Corte Suprema y las Cámaras Nacionales o Federales de Apelación-. La Cámara Nacional de Casación Penal ha sido creada, precisamente, para conocer, por vía de los recursos de casación e inconstitucionalidad -y aun de revisión- de las sentencias que dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia, tanto los tribunales orales en lo criminal como los juzgados en lo correccional.<br />10. Que lo expuesto determina que la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8°, inc. 2°, apart. h), es declarar la invalidez constitucional de la limitación establecida en el art. 459, inc. 2 del Cód. Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena.<br />11. Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22, párr. 2°, esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.<br />De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054).<br />12. Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1° de la Convención, en cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción". Según dicha Corte, "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del art. 1.1 de la Convención (opinión consultiva N° 11/90 del 10 de agosto de 1990 -"Excepciones al agotamiento de los recursos internos" párr. 34-). Garantizar entraña, asimismo, "el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (íd., parág. 23).<br />13. Que síguese de lo expresado, que la solución que aquí se adopta permite, desde el punto de vista de las garantías del proceso penal, cumplir acabadamente los compromisos asumidos en materia de derechos humanos por el Estado nacional a la vez que salvaguarda la inserción institucional de la Cámara Nacional de Casación Penal en el ámbito de la Justicia federal y respeta el sentido del establecimiento de órganos judiciales "intermedios" en esa esfera, creados para cimentar las condiciones necesarias para que el tribunal satisfaga el alto ministerio que le ha sido confiado sea porque ante ellos pueden encontrar las partes la reparación de los perjuicios irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir ante la Corte Suprema, sea porque el objeto a revisar por ésta ya sería un producto seguramente más elaborado (Fallos: 308:490 -La Ley, 1986-B, 476-, consid. 5°, con cita del Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, período de 1901, Congreso Nacional, Buenos Aires, 1961).<br />Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se declara procedente la queja y el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Acumúlese al principal y devuélvase al tribunal de origen, a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo conforme a lo resuelto en el presente. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O'Connor. - Carlos S. Fayt. - Angusto César Belluscio. - Enrique S. Petracchi, - Antonio Boggiano.-</span></span>Unknownnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-8173230500435728962008-08-02T12:25:00.000-07:002013-03-27T12:25:42.048-07:00Fallo Sejean (CSJN)<br />
<b>Sejean, Juan B. c/ Zaks de Sejean (1986)</b><br />
Fallos 308:2268<br />
<br />
Buenos Aires, 27 de noviembre de 1986.<br />
<br />
<br />
"Vistos los autos: “Sejean, Juan B. c/ Zaks de Sejean, Ana M. s/ inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393”.<br />
<br />
Considerando:<br />
<br />
<br />
1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, confirmó el fallo de primera instancia, que había rechazado la impugnación por inconstitucionalidad del art. 64 de la ley de matrimonio civil, efectuada por los cónyuges divorciados en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisión se interpuso el recurso extraordinario concedido a fs. 66<br />
<br />
2º) Que el recurrente aduce la inconstitucionalidad del artículo referido y de las normas concordantes con él, en cuanto establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre las partes, y solicita en consecuencia el restablecimiento de su aptitud nupcial.<br />
<br />
3º) Que la propuesta es una cuestión justiciable (Art. 100 de la Constitución Nacional y 2º de la ley 27) atento que el recurrente persigue un interés concreto, punto decisivo para que esta cuestión merezca decisión judicial, a mas de lo cual ha tenido debida audiencia el ministerio público.<br />
<br />
4º) Que dos son las cuestiones decisivas para resolver esta causa: una es si la de los agravios que el recurrente dirige contra el art. 64 de la ley 2393, a más de estar correctamente enderezados hacia esa norma, están justificados en cuanto pretenden que se hallan violados en el caso derechos de naturaleza constitucional; la otra es si temas que secularmente se han admitido como propios de la esfera de atribuciones del legislador, pueden convertirse en cuestiones que por afectar derechos superiores de índole constitucional, se hallen sujetos al control judicial de constitucionalidad.<br />
<br />
5º) Que el recurrente orienta sus agravios contra el art. 64 de la ley de matrimonio civil, lo que impone determinar si tal orientación es adecuada. Las disposiciones de aquel artículo fueron contradichas por diversos pasajes del art. 31 de la ley 14.394. En ocasión del dictado de ésta el Congreso Nacional expresó claramente su voluntad en el sentido de que los cónyuges pudieran recuperar su aptitud nupcial como una consecuencia de que se hubiese decretado su divorcio. Posteriormente, por orden de un gobierno de facto, instrumentado como decreto-ley 4070/56, se suspendió la aplicación de aquella decisión del Congreso Nacional, mandándose paralizar los procedimientos judiciales en trámite y disponiéndose que no se diera curso a nuevas peticiones con miras a la recuperación de la aptitud nupcial de los divorciados. Este “decreto-ley” fue alcanzado por la declaración emitida por el Congreso Nacional, a través de la ley 14.467, por la que aquéllos continuaban en vigencia, en tanto el mismo Congreso no los derogase, en previsión, como expresó el miembro informante de la Comisión de Negocios Constitucionales de la Cámara de Diputados (Diario de Sesiones, 1958, págs. 2893 y sigts.), de la inseguridad jurídica.<br />
Tales leyes declarativas no pueden borrar el carácter de espurias al orden constitucional propio de tales disposiciones. No obstante ello, la elaboración doctrinaria y la consagración jurisprudencial de un criterio accesible a la justificación del poder por su función, con miras a garantir la seguridad jurídica, condujo a que esas normas coercitivas, extrañas al sistema establecido en la Constitución Nacional, funcionaran como si fueran derecho, en todos los ámbitos de la legislación, incluso en materia tributaria y penal.<br />
<br />
6º) Que así ocurrió en la parte del derecho civil que interesa al caso, donde sin escándalo de nadie se hizo general aplicación del art. 64 de la ley 2393, del mismo modo que hace el a quo.<br />
No está entonces extraviado el recurrente al enderezar su pretensión como lo hace. Reacciona contra la norma que al serle aplicada constriñe el derecho que pretende. En lo concreto, tanto el artículo 64 mentado, como el plexo de disposiciones del “decreto-ley” 4070/56 “concluyen con un mismo resultado: negar que los divorciados puedan recuperar su aptitud nupcial, lo que se conjuga con el señalado acatamiento general que se hace del primero. No cabe pues exigir a un justiciable de indagaciones que son propias de los jueces, por lo que es admisible que se acepte en el caso que es la aplicación efectuada del art. 64 de la ley 2393 y disposiciones concordantes la que obsta al progreso en la causa de las pretensiones del recurrente, máxime si se tiene en cuenta que las consideraciones que seguirán no variarán si se tuviese en vista el régimen instaurado como consecuencia del llamado “decreto-ley 5070/56”.<br />
<br />
7º) Que en relación a la pregunta sobre si el régimen del artículo 64 de la ley 2393 afecta derechos constitucionales, la respuesta debe ser afirmativa.<br />
Nuestra Constitución Nacional, no enumera la totalidad de los derechos que ampara; coherentemente su art. 33 expresa: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de Gobierno”. Entre los derechos así amparados se halla, evidentemente, el derecho a la dignidad humana.<br />
<br />
8º) Que hace a esta dignidad que las necesidades del hombre sean satisfechas con decoro, lo que en la faz jurídica implica que la ley las reconozca, en tanto su satisfacción no viole los límites del art. 19 de la Constitución Nacional, es decir no ofendan el orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, de modo tal que puedan conducir a la realización personal, posibilidad que por otra parte es requisito de una sociedad sana.<br />
<br />
9º) Que en el matrimonio, como institución jurídica, se reconocen necesidades humanas esenciales, como la de satisfacer su sexualidad a través de una relación con características de permanencia, con miras a la constitución de una familia, y, regularmente, a la procreación. Esta disposición a constituir una familia se halla ínsita en la naturaleza humana; las formas que esta institución ha adoptado son las más variadas como nos lo enseñan la antropología y la historia, ya que si bien la familia es universal, al igual que todas las demás instituciones es un producto social sujeto a cambios y modificaciones; pero cualesquiera sean las hipótesis sobre su evolución y la influencia de las condiciones del desarrollo económico político y religioso sobre su funcionamiento social, ella constituye el nudo primario de la vida social. Gozan tanto el matrimonio como la familia de un reconocimiento constitucional expreso (arts. 14 nuevo y 20, interpretado a potiori, de la Constitución Nacional).<br />
<br />
10) Que en el sub examine, tras seguir los pasos que establecen las normas de los derechos de fondo y de forma, se llegó a decretar el divorcio de los cónyuges, esto es, la sanción judicial que reconoce la inviabilidad del matrimonio. No parece entonces irrazonable la pretensión del recurrente de que, admitido el fracaso matrimonial por la justicia, la satisfacción de aquellas necesidades mentadas, que la Constitución Nacional reconoce y ampara, no se le nieguen hora como no sea al margen de las instituciones jurídicas del matrimonio y de la familia. Caso contrario los vínculos afectivos que en el futuro deseen anudar en tal sentido deberán soportar la marca de aquello que la ley no reconoce, la que afectaría también a su descendencia procreada en tales condiciones.<br />
<br />
11) Que esta aseveración es sostenible al margen de que otros hombres y en otras épocas hayan estatuido el régimen legal en cuestión y que el mismo puede entonces haber sido un criterio legislativo adecuado, más allá de su carácter opinable.<br />
No incumbe a esta Corte emitir juicios históricos, ni declaraciones con pretensión de perennidad. Sólo debe proveer justicia en los casos concretos que se someten a su conocimiento, lo que exige conjugar los principios normativos con los elementos fácticos del caso, cuyo consciente desconocimiento no se compadece con la misión de administrar justicia (Fallos: 302:1611). Carece de sentido, para resolver la causa, preguntarse por las razones que animan debates seculares que sería de una presunción imprudente pretender zanjar aquí.<br />
<br />
12) Que es también atendible desde el punto de vista constitucional el argumento referente a que, en caso de mantenerse la indisolubilidad del vínculo matrimonial, el derecho de casarse se agotaría normalmente con un solo ejercicio. La posibilidad de segundas nupcias sólo existe en la legislación actual en caso de viudez, lo que resulta inadmisible si se atiende a las conclusiones a que se ha arribado, que permiten sostener que la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos afecta derechos esenciales del ser humano. Esto porque sólo a través de una relación conyugal armoniosa pueden articularse las restantes relaciones de familia por ser como es la unión de los cónyuges el origen y la base de aquélla. Y si se tiene en cuenta que como se señaló, la familia goza de protección constitucional (art. 14 nuevo, de la Constitución Nacional), cabe concluir que así se conjugan armoniosamente hechos propios de la esfera de la intimidad de las personas (protegidos por el art. 19 de la Constitución Nacional) con otros que la trascienden y acaban por interesar a la sociedad toda (obvio objeto de protección del orden normativo). Grave agravio es para la buena organización de la sociedad obligarla a contener en su seno células de resentimiento y fracaso, sentimientos negativos que a más de malograr a los individuos que conforman el núcleo conyugal, se extienden como consecuencia inevitable a sus hijos. Se conjugarían así una desdicha individual con otra de innegable alcance social.<br />
<br />
13) Que lo señalado, a más de disvalioso, contraría el principio de igualdad ante la ley establecido en el art. 16, de la Constitución Nacional.<br />
Es del espíritu de ella, y de las leyes dictadas en su ejercicio, así como sentimiento general de la comunidad, la atención y cura de los enfermos, la rehabilitación de los discapacitados, la reinserción en el cuerpo social de quienes han delinquido; en otros términos, el brindar aún a quienes son víctimas de sus propios desaciertos, la posibilidad de recomponer su existencia. Ofende a aquel principio de igualdad que no se reconozca a los divorciados esa posibilidad.<br />
<br />
14) Que la corrección de tal ofensa al principio de igualdad en modo alguno lleva a la equiparación del concubinato con el matrimonio. El primero supone una unión caracterizada por una voluntad de permanencia, pero realizada al margen de la regulación legal del matrimonio. Lo que sí es dable afirmar, es que la recuperación de la aptitud nupcial por los divorciados no les dejará como única posibilidad, en caso de establecer una tal vinculación afectiva con posibilidad de permanencia, la de hacerlo por la vía del concubinato. Es decir, que cesará el sinsentido de que la ley en vez de convertirse en el cauce regular de los impulsos humanos, obligue a un grupo de personas a no poder desarrollarlos sino al margen de ella, caso que entra acabadamente en el supuesto típico de violación del principio de igualdad tal como de larga data lo caracterizó esta Corte (confr. Fallos: 182:355; 234:655; 249:596; 254:204; 299:146, 181; 302:192, 457, entre otros).<br />
<br />
15) Que en relación al segundo interrogante planteado en el considerando 4º), esta Corte ha afirmado que la misión más delicada de la justicia es saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, y ha reconocido el cúmulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nación, como órgano investido de poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional con el objeto de lograr la coordinación entre el interés privado y el interés público (causa: R.401-XX, “Rolón Zappa, Víctor F.”, del 30 de septiembre de 1986). Pero esa afirmación no puede interpretarse como que tales facultades puedan ejercerse desconociendo derechos constitucionales, pues en nuestro ordenamiento jurídico la voluntad del constituyente prima sobre la del legislador (art. 31, de la Constitución Nacional), por lo que atentas las facultades de control de constitucionalidad de las leyes confiado por la Constitución Nacional al Poder Judicial, corresponde que éste intervenga cuando tales derechos se desconozcan.<br />
<br />
16) Que el control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos: 211:162). Esta regla de hermenéutica no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino defender la Constitución Nacional en el plano superior de su perdurabilidad y la de la Nación misma para cuyo gobierno pacífico ha sido instituida (fallo citado), puesto que su interpretación auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la ordenación política y moral de la Nación (Fallos: 178:9).<br />
Esta Corte que no rechazó el desconocimiento de los derechos electorales de la mujer, ¿mantendría esa postura si todavía hoy el legislador no los hubiera reconocido? Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribió la Constitución de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores, y constituyeron una práctica judicial corriente universalmente no por uno sino por muchísimos siglos.<br />
Cabe entonces admitir que esas transformaciones en la sensibilidad y en la organización de la sociedad coloquen bajo la protección de la Constitución Nacional situaciones que anteriormente se interpretó que no requerían su amparo.<br />
<br />
17) Que así esta Corte admitió reiteradamente la creación legislativa de cuerpos administrativos con facultades jurisdiccionales (confr. la larga lista de casos contenida en Fallos: 247:646, considerando 11), pero señaló que ningún objetivo político, económico o social tenido en la vista por el Poder Legislativo, cualquiera sea su mérito alcanzaría a justificar la transgresión de principios constitucionales (Fallos: 247:646, citado).<br />
<br />
18) Que es sin embargo en la esfera patrimonial donde encontramos el más acabado ejemplo de cómo una materia reconocida como propia de la esfera del legislador se tomó por la fuerza de los hechos y de la falta de una adecuada transformación legislativa en objeto de decisión jurisdiccional de modo que esta Corte debió reconocer que estaban siendo afectados derechos constitucionales. Este caso es el de la admisión del ajuste por depreciación monetaria. Esta Corte, en prolongado lapso, rechazó pretensiones de actualización de créditos, pues entendió que aún cuando el valor de la moneda se establece en función de las condiciones generales de la economía, la fijación del mismo estaba reservada al Estado Nacional por disposiciones constitucionales expresas y claras, por lo que no cabría pronunciamiento judicial, ni decisión de otra autoridad, ni convención de particulares, que tendiere a la determinación de aquél (Fallos: 225:135; 226:261); agregó a estos argumentos otros referentes al valor de la litiscontestación (Fallos: 237:865; 241:73; 242:35; 262:281) y sostuvo que en modo alguno cabría sobrepasar en la condena el monto inicialmente demandado (Fallos: 224: 106; 241:22, 185; 242:264) aun en los casos de responsabilidad aquiliana en los que, hasta aquel máximo se atendía a la depreciación monetaria (Fallos: 249:320; 255:317; 258:94; 261:426).<br />
Sin embargo, posteriormente, cambió su criterio, pues entendió que la cuestión habría alcanzado a afectar disposiciones de la Constitución Nacional, que le imponían atender el imperativo de afianzar la justicia (Fallos: 298:466; 300:655; 301:319), que se hallaban afectados el derecho de propiedad (Fallos: 298:466; 300:655; 301:759), la exigencia de una indemnización justa en las expropiaciones (Fallos: 268:112; 300:1059), el derecho a una retribución justa (Fallos: 301:319), etc.<br />
<br />
19) Que un protagonista de esa transición, el juez de esta Corte, José F. Bidau, cuya postura es de especial interés por cuanto suscribió muchas de las sentencias anteriores al cambio de criterio referido y posteriormente adhirió a su modificación, expuso razones en Fallos: 268:112 que es oportuno reiterar en esta ocasión. Dijo allí que la persistencia de la anterior doctrina, pese a la evidente transformación de la realidad, se basaba en la esperanza de que se detuviera el proceso inflacionario y de que el legislador contemplara su repercusión jurídica. Agregó a continuación: “. . vista la persistencia de ese fenómeno y los extremos que alcanza al presente, no es posible mantener principios jurídicos que se han convertido en ficticios”. Que en consecuencia, no resulta admisible que los jueces adviertan con claridad las transformaciones operadas en cuestiones patrimoniales, y que puedan escapar a su percepción cuestiones como las ventiladas en esta causa directamente relacionadas con la condición y naturaleza humana, el desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano.<br />
<br />
20) Que todo lo antedicho conduce a que lo dispuesto en el art. 64, de la ley 2393, y todas aquellas normas que resultan concordantes con ese texto legal en cuanto privan a los divorciados de la posibilidad de recuperar la aptitud nupcial deben ser declarados inconstitucionales.<br />
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, de manera que el expediente deberá volver a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva como consecuencia de lo aquí declarado, restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su vínculo matrimonial. José SEVERO CABALLERO (en disidencia) — AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO (en disidencia) — CARLOS S. FAYT (según su voto) — ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según mi voto) — JORGE ANTONIO BACQUÉ (según su voto).<br />
<br />
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI<br />
<br />
1º) Que el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “C”, confirmatorio del de primera instancia, rechazó la impugnación de inconstitucionalidad del art. 64 de la ley de matrimonio civil, que formularon los cónyuges divorciados en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisión dedujo el recurrente el recurso extraordinario de fs. 41 y siguientes, que, previa vista del Fiscal de Cámara, fue concedido por el a quo a fs. 66.<br />
<br />
2º) Que la recurrente persigue mediante la acción instaurada en autos la declaración de inconstitucionalidad del citado art. 64, de la ley 2393, y de sus concordantes, en la medida en que estos establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial que une a ambos peticionarios solicitando, en consecuencia, el restablecimiento de su aptitud nupcial.<br />
<br />
3º) Que la intervención en estos autos de Doña Ana María Zaks a fs. 13, se produce por el traslado decidido en primera instancia corno medida para mejor proveer con motivo de la incidencia que en su estado civil podría tener una eventual decisión favorable a la petición del actor. Esa presentación se reduce a adherir a lo solicitado por el actor en punto a que se tenga por disuelto el vínculo matrimonial.<br />
<br />
4º) Que, primeramente, corresponde destacar el carácter justiciable, en los términos de los arts 100, de la Constitución Nacional, y 2º, de la ley 27, que posee el caso sub examine, y que ha sido negado por la Cámara a quo.<br />
Al efecto, debe tenerse en cuenta que los argumentos de fondo, que también ha dado el a quo para rechazar la acción intentada, consisten en que el derecho de “casarse conforme las leyes” que contempla el art. 20 de la Constitución Nacional, no se vería cercenado por la disposición impugnada, según expresó el señor Procurador General en el dictamen de Fallos: 306:928, y que en dos decisiones recientes, las recaídas in re: “Lorenzo, Constantino c/ Estado Nacional”, Comp. Nº 5l5.XX, y “Klein, Guillermo Walter s/ amparo”, K.29-XX, de fechas 12 de diciembre de 1985 y 29 de agosto de 1986, respectivamente, esta Corte ha puesto de relieve que el Poder Judicial de la Nación, conferido a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales nacionales por los arts. 94, 100 y 101 de la Constitución Nacional, se define, de acuerdo con invariable interpretación —que el Congreso argentino y la jurisprudencia de este Tribunal han recibido de la doctrina constitucional de los Estados Unidos—, como el que se ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el art. 2, ley 27. Y se añadió que tales causas son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación de un derecho debatido entre partes adversas (doctrina de Fallos: 156: 318, consid. 5, p. 321).<br />
Agregó la Corte que, en consecuencia, no se da una causa o caso contencioso que permita el ejercicio del Poder Judicial conferido a los tribunales nacionales cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes (Fallos: 243:176 y 256:104, cons. 5, párr. 2). Y precisó el Tribunal que, desde sus inicios (Fallos: 1:27 y 292), negó que estuviese en la órbita del Poder Judicial de la Nación la facultad de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los Poderes Legislativo y Ejecutivo (Fallos: 12:372; 95:51 y 115:163).<br />
A la vez, el Tribunal aclaró en los dos precedentes aludidos, que los principios a que se refieren no tienen por corolario que en el orden nacional no exista la acción declarativa de inconstitucionalidad. En las ocasiones señaladas se enfrentó la confusión, anteriormente existente entre las peticiones abstractas y generales de inconstitucionalidad, que no pueden revestir forma contenciosa por la ausencia de interés inmediato del particular que efectúa la solicitud, y las acciones determinativas de derechos de base constitucional cuya titularidad alega quien demanda y que tienden a prevenir o impedir las lesiones de tales derechos como son la acción de mera certeza y de amparo o el juicio sumario en materia constitucional, medios por los cuales el sistema de tutela jurisdiccional de las garantías constitucionales adoptado en los inicios del sistema judicial federal, adquiere el desarrollo adecuado al cumplimento de su finalidad propia.<br />
La acción intentada en autos persigue concretamente que se declare la habilidad nupcial del demandante y de su ex cónyuge que se adhiere a la pretensión, la que es objetada por el ministerio público. En cuanto a lo último, conviene tener en cuenta que en el caso “Collado, María s/adopción”, C.812-XIX, en el cual recayó pronunciamiento el 16 de setiembre de 1986, esta Corte dictó pronunciamiento acerca de una cuestión solamente controvertida entre el peticionario de la adopción y el ministerio pupilar.<br />
En las condiciones del sub lite, no existe obstáculo para el ejercicio de la jurisdicción conferida al Tribunal por el art. 100 de la Constitución, y el 14 de la ley 48.<br />
Tampoco supone óbice al tratamiento de la cuestión traída por el apelante la jurisprudencia del Tribunal, según la cual el voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico, sin reserva expresa, determina la improcedencia de su impugnación posterior con base constitucional.<br />
En efecto, la doctrina de la renunciabilidad de las garantías constitucionales, sólo se refiere a las que amparan derechos de contenido patrimonial, y no a aquellas instituidas en resguardo de otros derechos vinculados con el estatuto personal de la libertad (Fallos: 279:283, que concuerda con antecedentes de Fallos: 149: 137; 241:162; 249:51, entre otros).<br />
Es también fundamento del fallo apelado que “el derecho a obtener el divorcio vincular no se encuentra consagrado por ningún texto constitucional ni —mucho menos— puede entendérselo como uno de los derechos. no enunciados a que alude el art. 33, de la Ley Fundamental”.<br />
Contra tales consideraciones el apelante sostiene que, si bien la disolubilidad del matrimonio no estaría garantizada constitucionalmente, la indisolubilidad de aquél lesiona el derecho a la vida afectiva o familiar, aspecto que concierne al libre desenvolvimiento de la personalidad humana. Al respecto, recuerda que los derechos de la personalidad, con arreglo a lo declarado en Fallos: 302:2184, gozan de reconocimiento y tutela constitucional y que el recurrente vincula al art. 33, de nuestra Carta Magna.<br />
Por otra parte, alega éste a su favor la garantía de la igualdad consagrada por el art. 16, de la Constitución, atepto el trato discriminatorio que reciben las familias formadas irregularmente; lo mismo que respecto del art. 14 bis de aquélla, en cuanto consagra el amparo a la familia, sin calificativo alguno. Por último, invoca el debido proceso sustantivo, al sostener la total irrazonabilidad de la norma legal cuya validez cuestiona.<br />
Se advierte, pues, que el apelante no basa directamente su pretensión en el amparo del art. 20, de la Constitución, sino que deduce el derecho alegado de las normas y principios ya señalados. Mas esto significa que la libertad de casarse de conformidad con las leyes que consagra el citado art. 20, adquiriría, al relacionarlo con las garantías que apoyan el reclamo aquí formulado, el contenido que el a quo le niega.<br />
Ante ello, resulta procedente la pauta hermenéutica reiteradamente aplicada por el Tribunal en el sentido de que la Constitución debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual cada una de las disposiciones ha de ser interpretada de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos: 302:1461, pág. 1482). A lo que cabe añadir lo indicado in re “Fernández Meijide, Pablo s/ averiguación por privación ilegítima de la libertad”, y M.376-XX, “Municipalidad de Laprida c/Universidad de Buenos Aires - Facultad de Ingeniería y Medicina s/ejecución fiscal”, de fechas 22 de agosto de 1985 y 29 de abril de 1986, respectivamente, acerca de que en la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales que le asigna el inc. 39 del art. 14, de la ley 48, la Corte no se encuentra limitada por las argumentaciones del tribunal apelado y del recurrente, sino que le incumbe realizar “una declaratoria sobre el punto disputado” (art. 16, de la ley citada), según la interpretación que ella rectamente le otorga.<br />
<br />
5º) Que en muchas oportunidades esta Corte ha manifestado que siempre debe tenerse presente que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, por lo cual debe ser considerado como ratio final del orden jurídico (Fallos: 295:850). Pero también tiene establecido que los jueces pueden y deben interpretar y aplicar la Constitución en los casos concretos sujetos a su decisión, facultad conferida por el art. 100, de la Constitución Nacional, que consagra como un deber y función del Poder Judicial el control de la constitucionalidad de ¡os actos normativos de los otros poderes del Estado.<br />
Dada la gravedad de toda decisión sobre la inconstitucionalidad de una disposición legal, esta Corte ha sentado también la doctrina de que es requisito que se encuentre cuestionado el reconocimiento de algún derecho concreto, a cuya efectividad obstaren las normas cuya validez se impugna (Fallos: 256:386; 264:206, considerando 79; 270:74, entre otros). Dado que en el presente caso se discute el alcance del derecho a casarse según las leyes que en consecuencia de la Constitución se dicten, se impone juzgar si resulta procedente recurrir a la “ratio final” de la declaración de inconstitucionalidad como solución del problema planteado, lo que obliga al cuidadoso análisis de todas las circunstancias en juego.<br />
<br />
6º) Que, en consecuencia de lo dicho hasta ahora, corresponde encuadrar el análisis de la cuestión controvertida en el contexto de la doctrina que esta Corte ha consagrado con relación a los derechos y garantías constitucionales en sus recientes decisiones, particularmente en los casos “Ponzetti de Balbín c/Editorial Atlántida, S.A.”, P.526-XIX y “Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de estupefacientes”, B.85-XX. La doctrina sentada por esta Corte en los casos aludidos, ha puesto de manifiesto que nuestra Constitución establece, en su primera parte, “lo que en el pronunciamiento de la Corte Suprema de los EE.UU. emitido en el caso «Palko y/Connecticut» (302 U.S. 319-1937), el juez Cardozo denominaba «esquema de ordenada libertad que está conformado por los derechos básicos de los individuos. . ». Se constituye así una trama de ubicación de los individuos en la sociedad en la que se entrelazan derechos explícitos e implícitos y en la cual la libertad individual está protegida de toda imposición arbitraria o restricción sin sentido, desde que el art. 28 de la Ley Fundamental, según ha establecido este Tribunal, impide al legislador «obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener» (Fallos: 117:432, página 436) “.<br />
El caso exige entonces, pronunciarse sobre temas especialmente delicados que conciernen a la libertad de cultos y de conciencia, a las normas constitucionales vinculadas al matrimonio y a la familia, y a la compatibilidad del art. 64, de la ley 2393, con las exigencias mencionadas en el párrafo precedente. La gravedad de esta decisión se acentúa ante el hecho de que se halla en examen la eventual inconstitucionalidad de un precepto legal que lleva cien años de vigencia, sin que, hasta ahora, el Tribunal se estimara habiliiado a otorgarle tratamiento.<br />
Lo que a su vez obliga a tener presente, como se dice en uno de los votos concurrentes, in re: Bazterrica, “que nuestro país atraviesa una coyuntura histórico-política particular en la cual, desde las distintas instancias de producción e interpretación normativas, se intenta reconstruir el orden jurídico con el objeto de establecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democráticas y republicanas de convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en todos los campos”.<br />
<br />
7º) Que, consecuentemente, la Corte Suprema está obligada a afianzar y desarrollar la misión que le incumbe en la concreción y el desenvolvimiento de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución.<br />
Los representantes del pueblo de la Nación Argentina, que sancionaron la Constitución como ley fundamental, crearon en el artículo 94 una Corte Suprema, con el propósito de confiarle la interpretación del instrumento de gobierno que nacía.<br />
En efecto, expresa Alberdi en el parágrafo XIX. de Las Bases, que “la idea de constituir la República Argentina no significa otra cosa que la idea de crear un gobierno general permanente, dividido en los tres poderes elementales destinados á hacer, á interpretar y á aplicar la ley, tanto constitucional como orgánica... Tanto esas leyes como la Constitución serán susceptibles de dudas en su aplicación. Un poder judiciario permanente y general será indispensable para la República Argentina”.<br />
Por lo tanto, la Corte Suprema se ha definido como intérprete final de la Constitución. El ejercicio de esta función encuentra su cabal significado si se tiene en cuenta que aquélla no proclama como principio único la soberanía popular (Preámbulo y art. 33), sino que en la segunda parte del art. 19 y en el art. 29, consagra el principio del estado de derecho, otorgando primacía a la ley como regla general y objetiva por sobre la voluntad subjetiva de los gobernantes.<br />
Echeverría intentó en el capítulo X del Dogma Socialista una conciliación entre ambos principios, condicionada por las circunstancias de su época y por las limitaciones de los instrumentos conceptuales disponibles. Dicha conciliación, en lenguaje más preciso, podría traducirse en el sentido de que la autoridad última de carácter positivo se halla, dentro de la comunidad política en el consenso racional del pueblo. Es decir, no en cualquier tipo de coincidencia de voluntades, sino en el asentamiento elaborado con arreglo a métodos objetivos de seria dicusión dentro de un marco valorativo de contenidos no arbitrarios ni puramente subjetivos.<br />
En el campo de la elección de los medios más adecuados para lograr las finalidades del bien común que persiguen los poderes de policía tal como, con amplitud, los define la jurisprudencia del Tribunal, el proceso legislativo constituye, sin duda, la vía apta para llegar a decisiones al menos aceptables, en virtud del compromiso, o de la imposición de la mayoría.<br />
Pero cuando se trata de precisar el contenido de los derechos humanos fundamentales, adquiere preeminencia el poder judicial a cuyos integrantes corresponde desempeñar una de las funciones primordiales de la actividad jurídica de un estado de derecho: garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas frente al poder del estado, erigiéndose así en conquista irreversible del sistema democrático, en una de las formas más eficaces de resguardar la coexistencia social pacífica, asegurando el amparo de las valoraciones, creencias y standards éticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, en cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica.<br />
Cabe advertir que la renuncia a dicha función por parte de este Tribunal, traería aparejado el riesgo de que sólo aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepción media o la mayoría de la sociedad encontraría resguardo, y, al mismo tiempo, determinaría el desconocimiento de otros no menos legítimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia ésta que, sin lugar a dudas, constituiría una seria amenaza al sistema republicano democrático que la Nación ha adoptado (art. 1 de la Constitución Nacional).<br />
Precisamente, la primera parte de nuestra Constitución se encuentra destinada a proteger a los ciudadanos, individualmente y en grupo, contra ciertas decisiones que podría querer tomar una mayoría, aun cuando ésta actuase siguiendo lo que para ella es el interés general o común.<br />
Esta concepción, propiciada por algunos modernos exponentes del pensamiento constitucional norteamericano (Dworkin Ronald, Los derechos en serio, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, pág. 211, y Richards, David A. J., The Moral Criticisn’z of Law, Encino, California, 1977), no difiere de la expuesta por Rodolfo Rivarola: “Los derechos individuales se ánteponen en la Constitución a la voluntad del número, pueblo o mayoría. El razonamiento de la ley fundamental, tiene la claridad de la evidencia. En primer lugar el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes. Estos últimos tienen como legisladores poderes limitados, declarados en el art. 67. Como ejecutivo y como judicial, poderes limitados también. Para contener el exceso legislativo se halla en la Corte Suprema el poder de anular la aplicación de la ley ante un recurso de la persona afectada por ella. Esta es la esencia de nuestro liberalismo” (La Constitución Argentina y sus principios de ética política, Buenos Aires, 1928, pág. 115).<br />
Los ideales básicos de la Constitución son, pues, la libertad y la dignidad del hombre, y el sistema democrático el mejor medio para hacer efectivos dichos principios que, por ello, no pueden ser concebidos como mera técnica para lograr el buen funcionamiento del orden político.<br />
A la razón expuesta cabe agregar, que el efecto perdurable de las decisiones judiciales depende de la argumentación que contengan y de la aceptación que encuentren en la opinión pública, con la que los jueces se hallan ‘en una relación dialéctica distinta que la que mantiene el legislador. Esa relación es también relevante, pues no poseen otro medio de imposición que el derivado del reconocimiento de la autoridad argumentativa y ética de sus fallos, y del decoro de su actuación.<br />
La idoneidad de los jueces para robustecer el sistema de valores consagrado en la etapa fundacional de la nacionalidad argentina exige que sepan ejercer sus facultades en el terreno para el cual resultan aptas, o sea el de los derechos fundamentales de las personas, sin intentar controlar las decisiones legislativas y ejecutivas para sustituirlas por el propio criterio técnico de los tribunales, o sus standards de prudencia política.<br />
El punto delicado se halla, pues, en el discernimiento entre lo que sólo es materia de prudente discreción legislativa o ejecutiva, y lo que ingresa en el ámbito de aquellos derechos. Tal discernimiento es posible si se tiene en cuenta que los derechos consagrados por la Constitución poseen un contenido inicial objetivamente investigable, y que el desarrollo que de ellos se haga partirá de su ratio, o de los principios estructurales reconocibles en el sistema adoptado, como ocurre en el supuesto del art. 33.<br />
Repetidamente se ha entendido que el tema del divorcio vincular es ajeno al campo de los derechos fundamentales y que su otorgamiento o rechazo depende de una decisión discrecional del Congreso. Sin embargo, como se verá en el considerando siguiente, a poco que se utilicen los instrumentos adecuados de investigación constitucional, se advierte que tal perspectiva ha de ser cambiada.<br />
<br />
8º) Que, en efecto, no se ajusta a los cánones de interpretación constitucional sostenidos por la Corte Suprema desde el caso de Fallos: 172:21, la manera en la que el juez de primera instancia estima ajena a la Constitución la cuestión relativa al divorcio vincular, cuando afirma que “cuesta persuadirse de que el constituyente de 1853 contara entre las garantías individuales, explícita o implícitamente, la de la disolubilidad del vínculo matrimonial”. A lo que agrega que “entre la fecha de sanción de la Constitución, su reforma de 1860 y la de la ley atacada, pasaron treinta años, y hay que decir que ésta guarda coherencia y se inscribe en el contexto de la ideología liberal que inspiró a aquéllos” (fs. 18).<br />
Frente a este modo de encarar el problema cabe recordar que, como principio de interpretación de la Constitución Nacional, no es adecuada una exégesis estática de ésta y de sus leyes reglamentarias inmediatas que esté restringida por las circunstancias de su sanción. Las normas de la Constitución están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores (Fallos: 256:588).<br />
Si las normas jurídicas, en general, y las constitucionales, en especial, pueden superar el horizonte histórico en el que nacen, ello es porque el contenido que tienen en el momento de la sanción se distingue de las ideas rectoras que las impregnan, ya que éstas poseen una capacidad abarcadora relativamente desligada de las situaciones particulares que les dieron origen.<br />
Obsérvese a este respecto, que pese a hallarse reconocida la libertad de practicar en forma pública cultos disidentes desde el Tratado con Gran Bretaña del 2 de agosto de 1825, cuyos beneficios extendió la Sala de Representantes de la Provincia de Buenos Aires a todos sus habitantes con la ley del 12 de octubre de esé año, hasta 1833 no existieron medios para contraer matrimonio fuera de los ritos de la Iglesia Católica Romana. Sólo el decreto firmado el 20 de diciembre de 1833 por el General Viarnonte como gobernador de la provincia mencionada reconoció a todos los individuos —extranjeros o ciudadanos— de las distintas creencias no católicas existentes en el país, el derecho a contraer matrimonio, previa autorización judicial, ante un ministro de su culto.<br />
Alberdi cometió un descuido al incluir el derecho a casarse en el art. 21 de su proyecto, fuente del actual art. 20 de la Constitución. En la nota respectiva se entiende que quiso volcar en él los derechos ya reconocidos a los súbditos británicos por el Tratado de 1825, olvidando la formación específica de carácter general preexistente sobre el matrimonio, punto en cambio no incluido explícitamente en el Tratado.<br />
Por tal motivo, se dio la paradoja de que el derecho a casarse de íos habitantes nativos se deduce, en la letra del texto constitucional, del art. 20 que hace extensivo a los extranjeros los derechos de los ciudadanos.<br />
Mas si al autor de Las Bases se debe esta imperfección técnica, también ha de admitirse que la redacción que él había proyectado en punto a la libertad de casarse indica que el propósito de esta cláusula no se agota, en su contexto original, con permitir a todos los habitantes celebrar el acto del matrimonio según las normas de su culto, como lo hacía el decreto de 1833. El art. 21 del proyecto decía que sus contratos matrimoniales no pueden ser invalidados porque carezcan de conformidad con los requisitos religiosos de cualquier creencia, si estuviesen legalmente celebrarlos”.<br />
Esto significa la secularización del matrimonio, y en tal sentido entendieron la escueta cláusula del art. 20 de la Ley Fundamental Sarmiento y Avellaneda al emitir la declaración del 30 de junio de 1870 publicada en el Registro Nacional de la República Argentina, Apéndice al Primer Semestre de 1870, págs. 5/8. En ese acto se manifestó que no era facultad de la ley civil tutelar disposiciones canónicas sobre los matrimonios entre personas de distintos credos.<br />
La regulación puramente civil del matrimonio tiene, entonces, una clara relación con la libertad de conciencia, tal como lo señaló el voto del juez Flores, de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal de Córdoba, transcripto entre los antecedentes del célebre caso de Fallos: 53:188 (pág. 198), haciendo referencia asimismo, a la apertura del país a la inmigración bajo la garantía de la libertad prometida en el Preámbulo.<br />
<br />
9º) Que la actual doctrina de este Tribunal, ya aludida, implica aceptar el resguardo de la autonomía de la conciencia y la libertad individuales como fundantes de la democracia constitucional. Esto obliga al análisis del significado de la garantía, de que cada habitante de la Nación goza, de profesar libremente su culto (art. 14 Constitución Nacional). Se trata del reconocimiento para todos los habitantes de la Nación de la libertad religiosa, la que conileva la facultad de no profesar religión alguna.<br />
Conviene reflexionar, al respecto, que si la ley civil sólo dejare a cada persona la facultad de casarse según las reglas de su culto, autorizando a los no creyentes al matrimonio civil, fijaría coactivamente el status de cada individuo que debería seguir los cánones de la confesión en la que contrajera enlace, cuando la libertad de conciencia demanda que las normas religiosas sólo sean seguidas fuera de toda compulsión. Esta libertad garantiza el respeto de la dignidad de cada hombre y la convivencia en una comunidad política de personas con diversidad de creencias religiosas o de cosmovisiones seculares.<br />
La libertad de conciencia es incompatible, por ende, con la confesionalidad del estado. El privilegio que, como religión de la mayoría de los habitantes del país, recibió la Iglesia Católica en la Constitución de 1853/1860 no importa, como observara Avellaneda en la declaración antes citada, que aquélla sea establecida como religión del Estado. Y aún “siendo innegable la preeminencia consagrada en la Constitución Nacional en favor del culto católico apostólico romano, al establecer la libertad de todos los cultos no puede sostenerse con su texto, que la Iglesia Católica constituye un poder político en nuestra organización, con potestad de dictar leyes de carácter civil como son las que estatuyen el régimen del matrimonio”, según lo expresado por la Corte Suprema en el ya mentado precedente de Fallos: 53: 188 (consids. 19 y 69, págs. 208 y 209).<br />
El sentido pleno y manifiesto del art. 20 de la Constitución desde su origen, ha consistido por lo tanto, en que nadie puede ser compelido directa o indirectamente a aceptar el régimen de condiciones y formas matrimoniales de confesión religiosa alguna.<br />
La consecuencia inevitable de esta concepción estriba en la imposibilidad de imponer reglas sobre la permanencia del matrimonio cuyo sustento sea una fe determinada.<br />
Los constituyentes legaron a la Nación futura, patrones normativos aptos para acompañarla en su evolución, capaces de contemplar la dinámica de la realidad, reacia a ser captada en fórmulas inmutables (considerando tercero del voto del Procurador General como juez subrogante en Fallos: 302: 1461). La consagración de la libertad de conciencia en nuestra Constitución fue la que llevó a que, en el mensaje que acompañó el proyecto de ley 2393 al Congreso de la Nación, el entonces Presidente de la República, don Miguel Juárez Celman afirmara: “Las leyes que reglamenten el matrimonio deben inspirarse en el mismo espíritu liberal de la Constitución para que sea una verdad la libertad de conciencia como promesa hecha a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”. Sin embargo, el proyecto de ley luego sancionado establece en un artículo, cuya constitucionalidad está hoy sometida al Tribunal, la indisolubilidad del matrimonio por divorcio, lo que evidentemente —como lo ha reconocido, por lo demás, la mayoría de la doctrina— importa recibir la concepción sostenida por la Iglesia Católica sobre ese vínculo. De tal forma la Ley de Matrimonio Civil seculariza al matrimonio en cuanto a su celebración y jurisdicción, pero mantiene los cánones de una religión en particular en lo relativo a su disolución. Este doble carácter del sistema fue uno de los capítulos más intensos de la dura discusión parlamentaria que precedió la sanción de la ley 2393, en especial las intervenciones del senador Pedro Funes y del diputado Estrada, ambos opuestos al proyecto de ley, defensores del matrimonio canónico que pusieron de manifiesto la inconsistencia de la ley en este aspecto (Diario de Sesiones, Diputados, año 1888, página 397).<br />
La secularización parcial de la institución del matrimonio, que en el momento de la discusión parlamentaria el senador Pizarro calificó de “eclecticismo”, significa que ia ideología liberal de nuestra Constitución sólo en parte se hace presente en la ley mencionada. Un similar fenómeno ocurrió en la misma época, con legislaciones de otros países cuyas instituciones guardan una fuerte semejanza con las nuestras, como puede observarse en el proceso legislativo del divorcio vincular en Francia frente a los postulados de la Iglesia Católica (Planiol, M. y Ripert, J., Tratado de Derecho Civil francés, ed. Cultural S.A., tomo II, pág. 369 y ss.).<br />
Lo expuesto ilustra sobre la correspondencia lógica que existe entre el contenido constitucional expreso de la libertad de casarse y la exigencia de no imponer regla religiosa alguna concerniente a los efectos del matrimonio, y menos en lo atinente a la permanencia del vínculo.<br />
Sin embargo, como se lo ha señalado anteriormente, desde una perspectiva ética, la exclusión del divorcio vincular de la esfera de la ley civil importa la consagración estatal de una restricción cuyo fundamento no responde a las normas morales que en términos generales comparten diversos credos arraigados en el pueblo argentino, sean de carácter religioso o humanista laico.<br />
La doctrina no es pacífica en nuestro medio social si puede atribuirse a la Ley de Matrimonio Civil un carácter confesional. Muchos autores han sostenido que no resulta fácilmente compatible el carácter indisoluble por divorcio del matrimonio, que proviene de su reglamentación en el derecho canónico, con la libertad de los habitantes de la Nación de profesar diversas creencias religiosas, muchas de las cuales no conciben al matrimonio como indisoluble; como ocurre también con personas que no profesan creencia religiosa alguna. Esa fue la posición que sostuvo Bibiloni en su anteproyecto de reformas al Código Civil Argentino de 1936 en el cual caracteriza la indisolubilidad del matrimonio que la ley establece como contraria a las “creencias que constitucionalmente respeta” (Bibiloni, Antonio, Anteproyecto de Reformas al Código Civil Argentino, ed. Abeledo, página 95).<br />
La neutralidad religiosa de nuestra Constitución Nacional que surge de la consagración de la libertad de cultos podría pues resultar antagónica con la consagración aunque sea parcial, de los principios de una religión determinada. Esto ha llevado a decir a distinguidos intérpretes de nuestra Constitución que “todos los preceptos constitucionales de tónica cristiana —el art. 2 sobre el sostenimiento del culto católico, el art. 76 que establece el recaudo confesional para ser electo Presidente de la República, etc.— son decisiones políticas de orden transaccional” (Sampay, Arturo Enrique, La filosofía del Iluminismo y la Constitución Argentina cte 1853, Depalma, 1944, página 17). 0 que “según la Constitución Argentina el estado es laico, por más que se acuerde una preferencia o privilegio en favor del culto católico. Está separado de la Iglesia Católica, aunque la favorezca sosteniendo su culto” (Sánchez Viamonte, Carlos, Manual de Derecho Constitucional, ed. Kapelusz, página 108 y ss.).<br />
Puede afirmarse entonces que, para que una Ley de Matrimonio Civil sea compatible con el sistema de libertad consagrado en nuestra Constitución, debe serlo también con la neutralidad confesional que ésta adopta, de modo tal que esa ley no obstaculice la plenitud de la garantía constitucional de profesar cualquier religión o no profesar ninguna. De este modo resultaría violatorio del art. 14 de la Constitución Nacional imponer coactivamente alguno de los principios de las diversas religiones que coexisten en nuestra sociedad, incluido el de la indisolubilidad del vínculo matrimonial prescripto por el credo católico, respecto de aquéllos que no profesan esa religión.<br />
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10) Que, según lo antes expresado, la disposición de la ley 2393 que establece que el vínculo matrimonial no se disuelve por divorcio, sería inconstitucional si consistiera en la consagración legislativa del Canon 1141 que establece la indisolubilidad del matrimonio como dogma de la Iglesia Católica al decir: “El matrimonio rato y consumado no puede ser disuelto por ningún poder humano ni por ninguna causa fuera de la muerte”. Esto es así porque la Constitución Nacional protege la libertad, de todos los habitantes de la Nación que no profesan el credo católico, de concebir sus vinculaciones matrimoniales con alcances distintos que los que establece esa religión en particular.<br />
Corresponde además recordar que la libertad religiosa establecida en la Constitución resulta hoy aceptada y propugnada como cualidad de las legislaciones civiles por la propia Iglesia Católica. Efectivamente, en la declaración Dignitatis Humanae del Concilio Vaticano II se hace alusión a la libertad religiosa y se dice: “. . .esta libertad consiste en que todos los hombres han de estar inmunes de coerción tanto por parte de personas particulares como de grupos sociales o de cualquier potestad humana y esto de tal manera que, en materia religiosa, no se obligue a nadie a obrar contra su conciencia ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en público, sólo o asociado con otros, dentro de los límites debidos... Este derecho de la persona humana a la libertad religiosa ha de ser reconocido en el ordenamiento jurídico de la sociedad de tal forma que llegue a convertirse en derecho civil”. Ese documento conciliar excluye “cualquier género de imposición por parte de los hombres en materia religiosa”.<br />
Estas ideas concuerdan con las más generales expuestas en el mismo Concilio en el sentido de que, para asegurar la libertad del hombre, se requiere “que él actúe según su conciencia y libre elección, es decir, movido y guiado por una convicción personal e interna y no por un ciego impulso interior u obligado por mera coacción exterior (Constitución Pastoral Gaudiurn et Spes, Parte L, Cap. 1, N 17, Colección de Encíclicas y Documentos Pontificios, 7 Edición, Tomo II, Madrid, 1967). Es una convicción en la que se hallan convocadas las esencias del personalismo cristiano y el judío y de las demás concepciones humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre nosotros.<br />
El grado de coerción sobre las decisiones religiosas de los habitantes que comporta el estado actual de la legislación civil argentina queda puesto en evidencia por las múltiples situaciones en las que los miembros de diversas confesiones ven obstaculizado un nuevo matrimonio al que pueden acceder según las reglas de su credo.<br />
Así ocurre, principalmente, con los integrantes de la confesión católica. En efecto, la Iglesia reconoce causas amplias de nulidad matrimonial ajenas a nuestro derecho civil, admite el poder pontificio de disolver, en ciertos casos, los matrimonios ratos no consumados, o matrimonios que se celebraron entre personas no bautizadas, cuando una de ellas se convierte, o aún otras hipótesis. Además las nupcias meramente civiles entre católicos no resultan válidas ante la Iglesia y no son obstáculo al sacramento del matrimonio.<br />
De igual modo, los tribunales rabínicos pueden autorizar divorcios y posteriores nuevos matrimonios conformes a preceptos de la Biblia hebrea y del Talmud, pero que no tienen cabida alguna en la legislación civil.<br />
Ante tal variedad de opciones morales, profundamente arraigadas en las diversas tradiciones religiosas o humanistas seculares que gozan de un alto grado de reconocimiento social en nuestco pais, no cabe sino que el legislador busque un mínimo común denominador que permita el ejercicio incoacto de aquellas opciones.<br />
Así, de la misma manera que el trámite de control e inscripción en sede civil del enlace matrimonial no impide que éste se realice según los ritos y con arreglo a las prescripciones de un culto determinado, tampoco la reglamentación civil del divorcio vincular impediría que cada uno de los contrayentes ajustara su conducta a las reglas de la confesión a la que pertenezca.<br />
En este punto conviene recordar lo declarado por esta Corte en un pronunciamiento reciente, en el que ante el empleo en una sentencia civil de patrones adscribibles a una ética particularmente rigorista, manifestó que no es adecuado “que los jueces se guíen, al determinar el derecho, por patrones de moralidad que excedan los habitualmente admitidos por el sentimiento medio, pues... la decisión judicial no ha de reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía también reconoce el art. 19 de la Constitución Nacional” (fallo del 5 de agosto de 1986, in re: “Santa Coloma, Luis Federico y otros c/E.F.A.” - S.115.XX).<br />
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11) Que sin embargo, pese a que resulta claro, o al menos es convicción de este Tribunal, que la indisolubilidad establecida para el vínculo matrimonial como consecuencia del divorcio en la ley 2393 se ha inspirado en los preceptos de la religión católica —hecho difícil de evitar al momento de la sanción de la ley en un país donde la mayoría de los habitantes profesan ese culto—, debe admitirse que no es causal suficiente de inconstitucionalidad señalar el origen religioso de tal mandamiento impuesto por el legislador. Se requiere además demostrar que el precepto constituye la imposición generalizada a todos los habitantes de la Nación de los principios de un determinado culto.<br />
La Constitución Nacional garantiza la libertad de conciencia pero no garantiza la incorporación al orden positivo de contenidos ético-religiosos correspondientes a ninguna creencia en particular. Por lo tanto el Estado, aunque sostenga algún culto, favoreciéndolo respecto de los otros, sólo está compelido por nuestra Constitución al respeto del orden religioso, lo que no significa garantizar la efectividad de sus contenidos por medio de las leyes que dicte.<br />
Empero, muchos autores han sostenido que hay razones para la indisolubilidad del matrimonio que no son de orden religioso sino consecuencia de cierto concepto de organización social y del papel que la familia juega en ella, como así también de la significación del matrimonio para la constitución de la familia. De manera que podría llegar a argüirse que la indisolubilidad civil de aquél no coarta ninguna libertad de conciencia, en cuanto que no estaría fundada en concepción religiosa alguna sobre el carácter del vínculo matrimonial. De seguirse este razonamiento, la indisolubilidad del matrimonio como consecuencia del divorcio no sería más que un criterio adoptado por la ley y en consideración a razones de conveniencia y, por ende, independiente de todo mandato confesional o moral. Estaríamos simplemente frente a una coincidencia entre el criterio elegido por nuestra legislación civil en la materia y la concepción que la religión mayoritaria sostiene sobre dicha institución.<br />
De este modo, pese a la convicción a que se ha hecho referencia y ante la gravedad de la decisión que habrá de tomarse, no parece adecuado a la prudencia que exige el examen de la constitucionalidad de una ley como la de que se trata, que se la declare inconstitucional con el único fundamento de ser violatoria de la libertad de cultos, si no se puede garantizar que el origen confesional de la cláusula resulte incuestionable. Parece preferible considerar también la vinculación estrictamente jurídica y no religiosa entre las disposiciones objetadas de la ley 2393 y las normas constitucionales a fin de comprobar si la indisolubilidad del vínculo respeta el sistema de libertades y garantías individuales en su sentido global, con independencia del riesgo, puesto en evidencia, de. que resulte afectada la libertad de cultos.<br />
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12) Que esto último significa que lo que está en discusión en la causa es si es o no inconstitucional la indisolubilidad por divorcio del matrimonio civil, con independencia de cuál sea la naturaleza del vínculo matrimonial para cualquier convicción religiosa en particular. No estamos pues frente al análisis de la naturaleza religiosa del matrimonio, sino ante la cuestión de si el sistema de libertades individuales que la Constitución establece resulta conculcado por la elección en la legislación civil del criterio de indisolubilidad del vínculo, aunque fuera en casual coincidencia con el• dogma religioso católico.<br />
Cabe recordar que, desde el punto de vista de la concepción sacramental del matrimonio que sustenta la religión católica, el matrimonio civil, tal como lo ha instituido la ley 2393, es contrario al derecho canónico pues éste reserva a la jurisdicción eclesiástica la regulación de fondo y forma en materia de matrimonios contraídos por personas sujetas a la ley de la Iglesia. Es contrario también a la doctrina de la Iglesia, ya que para los cristianos no existe otro matrimonio verdadero y lícito que el contraído conforme a las reglas de la Iglesia. Y, finalmente, es contrario al derecho divino, desde que para los bautizados el matrimonio es, a la vez, contrato y sacramento por derecho divino (Canon 1016, Encíclica Casti connubii de Pío XI). Se puede entonces considerar el tema de la indisolubilidad del matrimonio civil desde el juego de las normas de nuestro orden jurídico sin vincularlo necesariamente a una confesión religiosa. De la misma manera se puede mantener la convicción religiosa de la indisolubilidad respecto al matrimonio celebrado en el contexto del orden religioso correspondiente, sin pronunciarse sobre el carácter de la indisolubilidad o no de una institución civil, que dicho orden religioso no reconoce como matrimonio.<br />
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13) Que, hecha la salvedad de los aspectos religiosos involucrados en esta cuestión y, a pesar del convencimiento de este Tribunal del origen dogmático de la indisolubilidad civil del matrimonio, por sus raíces en una confesión particular, es imprescindible efectuar un análisis de la inconstitucionalidad ‘formulada con apoyo en otras libertades y garantías de la Carta Fundamental. Ello es así no sólo porque no puede asegurarse la intención de la ley de consagrar un precepto religioso. También porque no parece razonable que los argentinos se vean compelidos a debatir sus instituciones jurídicas, en el marco de sus libertades individuales, con ocultamiento de los problemas profundos plegados defrás de ese debate que aparece como una discusión de neto perfil religioso y que, por lo mismo, podría llevar a razonamientos que en el fondo pongan de manifiesto antes que los argumentos racionales para buscar las formas más adecuadas de convivencia, las intolerancias que muchas veces nos han desgarrado.<br />
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14) Que para el análisis resulta más adecuado el marco de la doctrina sentada por esta Corte en el ya aludido caso Bazterrica. En uno de sus votos concurrentes se caracteriza al derecho a la privacidad y a la libertad de conciencia como aquél que asegura que todo habitante de la Nación “goza del derecho de ser dejado a solas por el Estado —no la religión, la moral o la filosofía— para asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formulación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aún si es coactiva”. Y se recalca: “El orden jurídico debe pues, por imperio de nuestra Constitución, asegurar la realización material del ámbito privado concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la formulación de los planes de vida no se vea frustrado”. Este criterio reitera lo que ya se había expuesto en autos Ponzetti de Balbín: “La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas jurídicas autoritarias o totalitarias”. Se concluye en esa doctrina que “deben extremarse los recaudos para la protección de la privacidad frente al riesgo de que la tendencia al desinterés por la persona... conlleve la frustración de la esfera de libertad necesaria para programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto social que por múltiples vías opone trabas a la realización individual”.<br />
Cabe recordar también la tradición jurisprudencial norteamericana, en la cual las facultades judiciales son equivalentes a las que han ejercido nuestros jueces en el control de la constitucionalidad de las leyes. Es sólo luego de reconocerse rango constitucional al derecho de privacidad (right of privacy) que se consagraron otros derechos derivados. Efectivamente, en 1965, en el caso Griswold y/Connecticut (381 U.S. 479), sobre la inconstitucionalidad de la prohibición del uso de anticonceptivos, se establece el rango constitucional del derecho de privacidad. Más tarde, la Corte norteamericana determinó que entre las decisiones enmarcables en el derecho de privacidad, que cada individuo puede efectuar sin injustificada interferencia gubernamental, se encuentran las atinentes al matrimonio y a las relaciones familiares (ver las citas, con referencia a diversos casos en el precedente Zablocki v/Redhail 434 U.S. 374 —1978—, pg. 629)<br />
Más recientemente, sin embargo, la Corte norteamericana, no desechó la oportunidad de precisar en un voto que conformó la opinión minoritaria de cuatro de sus jueces, que si bien los numerosos casos previos en los que estaba en discusión el derecho de las personas a tomar decisiones libres de cualquier interferencia del Estado se caracterizaban por la vinculación que tales casos guardaban con la protección de la familia, no debía cerrarse los ojos acerca de cuáles eran las razones fundamentales por las que tales derechos asociados con la familia encontraban protección constitucional. “Nosotros protegemos esos derechos no porque contribuyan, de una manera directa y material, al bienestar general sino porque ellos configuran el centro de la vida de un individuo. El concepto de privacidad encarna el hecho moral de que una persona pertenece a sí misma y no a los otros ni a la sociedad en su conjunto... Y si protegemos la decisión de casarse es, justamente, porque creemos que el matrimonio «es una asociación que promueve un estilo de vida y no porque sea una causa en sí misma; que promueve una armonía en el vivir y no por ser una convicción política; que promueve una lealtad bilateral y no porque se trate de un proyecto comercial o social. . . . O sea, que si protegemos la familia es debido a que contribuye de manera muy poderosa a la felicidad de los individuos, y no porque tengamos preferencia por una forma estereotipada de hogar doméstico , Bowers y. Hardwick (Supreme Court of the United States, Nº 85-140 june 30, 1986, p. 7).<br />
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15) Que con base en la doctrina de esta Corte se ha dejado claramente establecido que la Constitución Nacional consagra un sistema de la libertad personal que gira sobre el eje de su art. 19 que, por tanto, va más allá de la garantía de la mera privacidad. En este sistema de la libertad individual confluyen una serie de derechos expresamente enumerados en los artículos 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, derechos que no excluyen otros no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de las formas republicanas de gobierno (art. 33, Constitución Nacional). Esos derechos están asegurados a todos los habitantes de la Nación Argentina conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Pero esta reglamentación no podría alterar los derechos y garantías enumeradas (art. 28).<br />
Entre los que el art. 20 enumera como derechos civiles del ciudadano y de los que también gozan los extranjeros, se encuentra el “casarse conforme a las leyes”, leyes que en virtud del art. 28 no podrán alterarlo. Es decir, que las reglamentaciones al derecho a casarse no podrán llegar a desnaturalizarlo, a conculcarlo, a anularlo, a dejarlo prácticamente sin efectos o ir más allá de lo razonable, equitativo y del propio espíritu de un tal derecho de rango constitucional (González Calderón, Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, 1931, tomo II, página 176, N9 607/609; Bielsa, Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1959, página 344, Nº 130 y 131, y página 399, J’J9 153 y 154; asimismo Fallos: 9:437; 19:418; 20:307; 32:840; 45:265; 47:258, entre otros). Esta firme doctrina significa que deberán tacharse de inconstitucionales todas las disposiciones legales que bajo pretexto de reglamentar un derecho o garantía de rango constitucional, lo desvirtúen modificando las implicancias de tal naturaleza constitucional (Fallos: 257: 127; 258:315; 261:205; 262:205; 267:123; 271:124 y 320; 274:207).<br />
La pregunta es entonces: ¿el art. 64 y sus concordantes de la ley 2393 que reglamentan el derecho a casarse —que por su rango constitucional forma parte del sistema de las libertades y garantías que nuestra Constitución asegura para todo aquel que decida habitar en suelo argentino—, altera ese derecho? Evidentemente, la reglamentación respecto del derecho a casarse produce un efecto, por el establecimiento de la indisolubilidad por divorcio del vínculo matrimonial, al que no se encuentra sometido ningún otro derecho del mismo rango. El derecho a casarse se transforma, por la vía de su reglamentación en la ley 2393, en el único derecho asegurado por nuestra Constitución que se agota en su ejercicio. Si alguien contrae matrimonio, es decir, ejerce el derecho a casarse pero la ley le impide que pueda contraer nuevo matrimonio luego de haberse divorciado —en especial en un caso como el de autos, por mutuo consentimiento—, esto autoriza a concluir que el derecho a casarse que la Constitución garantiza en su art. 20 sólo puede ejercerse una vez, lo cual no hubiera sido tolerado que se estableciera en las leyes que reglamentan todos los restantes derechos y garantías que integran el sistema de las libertades individuales que nuestra Constitución instituye.<br />
¿Quién podría sostener, por ejemplo, que el derecho de huelga, o el derecho de reunión, o el derecho de salir del país, o el derecho de enseñar, o el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita, o el derecho de peticionar a las autoridades, o el de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, o el de asociarse con fines útiles, o el de profesar libremente su culto, o el de descanso y vacaciones pagas, o el de igualdad ante la ley, o el de propiedad, o el de defensa en juicio o cualquier otro enumerado en la Constitución o que emane de la soberanía popular o de la forma republicana de gobierno (art. 33), pueden ejercerse sólo una vez y se agotan en ese ejercicio?. ¿Qué argumento hay para afirmar que de entre todos los derechos y garantías que integran el sistema de las libertades individuales de nuestra Constitución, hay uno solo, el de casarse, que desaparece luego de ejercido, aunque también hayan desaparecido las razones que llevaron a dos personas a unirse en matrimonio o hayan aparecido motivos que impongan, para la realización de sus planes personales de vida y para la consecución de su felicidad, la necesidad de poner fin a su vínculo?.<br />
Excluido todo fundamento de tipo religioso por el hecho de que, como se indicó en los considerandos precedentes, si se usara tal argumentación, ella conduciría a la inconstitucionalidad del artículo impugnado por la violación de la libertad de creencias religiosas que nuestra Constitución establece, no parece haber ninguna razón que permita caracterizar el derecho a casarse como el único susceptible de ser ejercido sólo una vez. De este modo la reglamentación, dada la índole del derecho reglamentado, lo altera en relación a todos los derechos de rango constitucional, conculcando la restricción que para dicha reglamentación estatuye el art. 28 de la Constitución Nacional.<br />
La tesis más restrictiva acerca del control de constitucionalidad de las leyes en la doctrina norteamericana, sostiene que la validez de la ley no debe ponerse en duda a menos que repugne tan claramente a la Constitución que cuando los jueces señalen su inconstitucionalidad, todos los hombres sensatos de la comunidad se den cuenta del conflicto entre la ley y la Constitución (véase James Bradley Thayer, The origin and scope of the American doctrine of Constitutional Law, Harvard Law Review, 129 [1893]). Si se concibe, como lo hace la doctrina ya citada de esta Corte, al conjunto de derechos y garantías constitucionales como un sistema de la libertad individual, resulta evidente “para todos los hombres sensatos de la comunidad” el conflicto entre el art. 64, de la ley 2393, y el derecho a casarse según las leyes, que integra ese sistema constitucional. ¿Cómo podría sostenerse que no se altera ese derecho al reglamentarlo, si se lo transforma en una excepción absoluta dentro del orden constitucional? Y más aún cuando esa excepcionalidad consiste en que sólo puede ejercérselo una vez, cualesquiera sean las causas que llevaren a la frustración de un ejercicio anterior del mismo derecho. En cualquiera de los otros derechos constitucionales cada habitante de la Nación que goza de él y lo ejerce puede fracasar en obtener los resultados que buscaba al ejercerlo. Se puede fallar al ejercer el derecho a trabajar, o el de enseñar, o ej de aprender, o el de ejercer una industria lícita, o el de peticionar a las autoridades, y así con los demás. En ninguno de los casos ese fracaso, que tratándose del derecho a casarse puede no obedecer en absoluto a causas controlables por la voluntad del titular del derecho, conlleva su pérdida definitiva. La Constitucíón en modo alguno distingue cualidades excepcionales en ninguno de los derechos que garantiza a todos los habitantes de la Nación. Si una ley que reglamenta el ejercicio de un derecho constitucional, por la vía de precisarlo, lo transforma en absolutamente excepcional respecto de los demás, altera su rango constitucional al sustraerlo al sistema de las libertades individuales del que forman parte todos los derechos constitucionales reconocidos a los habitantes del suelo argentino. Por ese camino se altera el funcionamiento armónico de la garantía estructurada dentro del sistema de la libertad individual. El conflicto entre una reglamentación de esa clase y la consagración constitucional del derecho reglamentado se hace así evidente, aun si se atiende a las exigencias de las postulaciones más restrictivas del examen de la constitucionalidad de las leyes.<br />
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16) Que no parece dudoso que el divorcio debería concebirse como una solución a un grave problema cuya existencia como tal no depende de ninguna regulación legal. Esto es muy diferente a pensar en el divorcio como la consecuencia con que el derecho grava a aquél de los cónyuges que ha realizado respecto del otro actos merecedores de reproche legal o de descalificación moral. }-loy la doctrina distingue lo que se ha dado en llamar divorcio-remedio, por oposición al divorcio-sanción, distinción ésta que, pese a ser novedosa dentro de los nombres de las categorías descriptivas del instituto, refleja dos posturas que ya estaban presentes en las discusiones sobre este tema al momento de la sanción de la ley 2393 y aún antes.<br />
En aquella época no se habían creado aún en nuestro medio las condiciones que permitieran considerar al divorcio como solución legal a un problema civil de las relaciones sociales, con independencia de las cuestiones religiosas implicadas en tal discusión. De este modo las soluciones a los problemas generados en los matrimonios se planteaban en el contexto de la cuestión más general relativa a la secularización de la institución matrimonial.<br />
Ya en 1824 aparecen indicios claros de la tendencia a organizar el matrimonio como un vínculo independiente, en cuanto a su virtualidad jurídica y a la jurisdicción de los órganos competentes para entender en los conflictos que pudieran originarse entre cónyuges. Así surge del decreto que lleva la firma de Bernardino Rivadavia y Martín Rodríguez estableciendo la competencia de las jurisdicciones ordinarias para el tratamiento de las diferencias matrimoniales.<br />
Veinte años antes del dictado de la Ley de Matrimonio Civil, la Provincia de Santa Fe vivió un agudo conflicto cuando el Gobernador Oroño impulsó la primera disposición legal sobre matrimonio civil en nuestro país, que le costaría su cargo. El país se abría por aquella época a la inmigración y muchos dirigentes comenzaban a comprender que esto importaría la recepción de hombres y mujeres provenientes de distintas tradiciones culturales y practicantes de confesiones religiosas diferentes.<br />
Cuando en 1888 se lleva a cabo el debate parlamentario de la ley 2393 la discusión sobre las cuestiones religiosas se agudiza, centrada principalmente en si era o no posible conservar un matrimonio sujeto a las formas que le otorgara la ley positiva, con independencia de la concepción religiosa que los distintos credos mantuvieran acerca del vínculo en sí. Ya en ese momento se propone el divorcio vincular como una solución coherente con un vínculo matrimonial laico. Puede verificarse este aserto en el proyecto de Ley de Matrimonio Civil que en 1888 presentara el diputado Juan Balestra.<br />
Son múltiples las modificaciones, como es obvio, que nuestro país, al igual que otros han producido en su desenvolvimiento histórico desde entonces, de modo tal que el contexto de aplicación de la legislación que finalmente se aprobara en esa oportunidad se ha modificado sustancialmente. Lo que no se ha modificado es que tanto entonces como ahora existe como realidad una cierta proporción de fracasos matrimoniales. Tal como antes sucediera en otras sociedades con múltiples variantes en sus prácticas morales o en sus confesiones religiosas, y como sigue sucediendo hoy en las culturas más desarrolladas, o en las que se ven más necesitadas de luchar contra el retraso impuesto por un orden aún demasiado injusto para la edad de la civilización humana.<br />
El divorcio en sus múltiples variantes y con diversas consecuencias ha existido en todas las formas de organización jurídica desde mucho antes del surgimiento del Cristianismo. Esto lo constatan las figuras del repudio de la mujer adúltera o, incluso, del marido por causas graves, presente en las instituciones de los egipcios, del imperio babilónico o del Código de Manú mil trescientos años antes del advenimiento de Jesucristo. Lo corrobora también el divorcio que habilitaba a nuevos matrimonios de la ley Mosaica, que basada en el Antiguo Testamento imperaba en el pueblo hébreo y que fuera recibida en civilizaciones tan luminosas como la griega o tan poderosas como la romana, en la cual existía la posibilidad de disolución del vínculo matrimonial. Hasta el presente, todas las sociedades han debido, de una forma u otra, hacerse cargo del hecho de que no todas las vinculaciones matrimoniales que bajo diversas formas sociales se iniciaban como origen de una organización familiar de parentesco, resultaban exitosas. Muchas veces se apeló, para intentar paliar esta situación, a la posibilidad de dar por jurídicamente concluidos los vínculos que unían a personas que por múltiples razones se veían imposibilitadas de llevar adelante su convivencia como pareja.<br />
Sólo en 1563 en el Concilio de Trento la Iglesia Católica establece en forma definitiva la indisolubilidad del vínculo matrimonial para sus fieles. Empero, muchas otras religiones —hoy admitidas con un alto grado de respeto social entre nosotros— y aún iglesias cristianas no católicas aceptaron y continúan aceptando la disolución matrimonial práctica que, además, se fue consolidando en las diversas legislaciones desde la revolución industrial hasta nuestros días.<br />
Resultaría inapropiado en esta ocasión hacer un análisis minucioso de los procesos históricos que llevaron a la casi totalidad de las legislaciones del mundo a adoptar fórmulas cada vez más realistas de encarar el problema de las desuniones matrimoniales. Pero el hecho de la divulgación universal de esta solución prueba que ella no es ni la causa ni el efecto de ninguna forma particular de organización social, ni de ninguna supuesta naturaleza única de la vinculación entre los sexos en la especie humana.<br />
Los fracasos matrimoniales son un hecho doloroso que no desaparece porque se lo ignore. Son múltiples las causas por las que dos personas, que con vocación de permanencia han decidido unir- se y aunar sus esfuerzos’ en la búsqueda de una vida satisfactoria en lo afectivo compartiendo la ardua tarea de enfrentar los desafíos que la empresa entraña, pueden ver frustrado ese proyecto. El divorcio no puede prevenir todas esas causas ni ccnj orar sus efectos; sólo está a su alcance abrir la posibilidad de que dicho fracaso no sea definitivo para cada uno de los miembros de la pareja que no puede continuar unida. Pero, es obvio que los descalabros matrimoniales no pueden prohibirse por vía legal, ni crearse la imagen de que una tal interdicción pudiere eliminar todas las razones que llevan, en algunos períodos con mayor agudeza que en otros, a que se produzcan desuniones matrimonia1es<br />
Como no se puede pensar que la indisolubilidad del matrimonio genera una cierta garantía de cohesión social, la desaparición de la aptitud nupcial frente a un fracaso atribuible a múltiples razones, sólo produce la proliferación de relaciones de hecho. Estas son socialmente admitidas como si fueran matrimonios y, sin embargo, carecen de la protección jurídica con que la Constitución inviste a la decisión de casarse. Esto conduce a plantearse si tal reglamentación, además de desnaturalizar un derecho expreso como el establecido en el art. 20 de la Constitución, no comporta también la alteración de la protección jurídica de la familia que asegura su art. 14 bis y de la igualdad ante la ley que establece el art. 16. Es el resultado de establecer paralelamente a las familias legítimas jurídicamente reconocidas, las familias ilegítimas. Se crean así dos categorías de familia de desigual jerarquía, distinción por otra parte todavía corriente en los autores de derecho civil, pese a tratarse de una clasificación que no guarda una fácil correspondencia con el sistema de libertades individuales de nuestra Constitución Nacional.<br />
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17) Que el hecho de que la discusión sobre el divorcio vincular sea tan antigua en nuestro país, como se ha reseñado antes, y que en sus más fuertes argumentos haga mención a distintas adhesiones a una fe determinada, indica que difícilmente pueda pretenderse que ella quede zanjada, y que no sea necesario ahondar en la búsqueda de soluciones razonables a un problema social que hasta el presente no ha podido ser evitado. Resulta pues pueril sostenér que el hecho de que la Ley de Matrimonio Civil tenga cien años de antigüedad es un buen argumento en favor de su constitucionalidad.<br />
Nadie podría pretender hoy que sólo por tener cien años muchas otras disposiciones de la ley 2393 pudieran conservar su vigencia como, por ejemplo, todas las cláusulas que establecían un régimen de incapacidad civil de la mujer. Es importante el desarrollo que desde entonces ha tenido el proceso de equiparación entre el derecho del hombre y el de la mujer. También lo es la fuerte consolidación que en nuestros días han alcanzado, afortunadamente, las garantías y derechos constitucionales, así como los derechos humanos en general. Esto muestra un importante avance del reconocimiento de esos derechos, que hace imposible la concertación con el texto constitucional de disposiciones legales restrictivas de su alcance.<br />
Al mencionar el desarrollo de la concepción sobre los derechos humanos, es imprescindible recordar que nuestro país ha adherido por los procedimientos constitucionales que las transforman en ley suprema de la Nación, a convenciones internacionales sobre la materia. Se acentúa así la incompatibilidad entre ciertas disposiciones legales aún vigentes de la ley 2393, como el art. 71 bis, y los actuales compromisos jurídicos de nuestro país con todos los hombres del mundo. Es así que la ley 23.054 ratifica el pacto sobre derechos humanos de San José de Costa Rica, cuyo art. 17 exige medidas que aseguren la igualdad de derechos y la equivalencia de responsabilidad de los cónyuges en cuanto al matrimonio, “durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo”. Obliga también ese artículo a que se adopten disposiciones que “en caso de disolución. . aseguren la protección necesaria a los hijos sobre la base única del interés y conveniencia de ellos”.<br />
Las consecuencias jurídicas de las crisis matrimoniales enmarcadas en un divorcio parcial, por el que la ley 2393 clausura la aptitud nupcial generada por el derecho a casarse que nuestra Constitución establece, no parece ser entonces una solución coherente con tales disposiciones, incorporadas actualmente a nuestra legislación, ni con la propia Constitución.<br />
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18) Que la mención del Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos, remite a lo que ya se establecía en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas a la que también adhiriera nuestro país. Esta consagra, además del derecho a la vida, la libertad y la seguridad del individuo y la familia, prohibiciones de injerencia arbitraria en la vida privada, en la familia, en el domicilio o ataques a la honra y la reputación. En su art. 16, inc. 1, instituye el derecho “sin restricción alguna por motivos raciales u otros a casarse y fundar una familia y el goce de iguales derechos durante el matrimonio y en caso de disolución”. Todos los convenios internacionales sobre derechos humanos añaden el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, que tanto tiempo antes nuestra Constitución Naciorial había ya establecido. También queda consolidada la igualdad de los hijos con independencia de los resultados de la relación matrimonial.<br />
Lo expuesto lleva a recordar que los hijos de parejas desavenidas gozan, como habitantes de la Nación Argentina, de todas las garantías y derechos incluidos en la Constitución. Nada parece indicar que las condiciones para el ejercicio de esos derechos se mejore, si se ven compelidos a una convivencia permanente en el seno de una familia que arrastra las consecuencias de una desaparición irreparable, en los padres, de la vocación de estar unidos. Sin contribuir, por lo demás, a crear las posibilidades de la reconstitución por cada uno de ellos de un nuevo contexto afectivo, en el cual las condiciones de su felicidad personal, y por ende la de sus hijos, sean más viables.<br />
Finalmente, la Convención sobre Derechos Humanos de Costa Rica exige de nuestra legislación eliminar todo tipo de discriminación. Pero no sólo aquéllas que provengan de razones fundadas en diferencias de raza, de sexo o de religión, sino también las provenientes de “cualquier otra condición social”, esto es, todo tratamiento desigual por ser por ejemplo, un divorciado o un separado de hecho.<br />
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19) Que lo expuesto lleva a la necesidad de plantearse que, no menos importante que la consideración de los alcances y efectos del divorcio de las partes en estos autos, resulta el análisis de otro divorcio de gran incidencia en el sistema de convivencia de los argentinos cuya racionalidad se trata de consolidar. Ello es el divorcio entre la realidad social y su organización normativa.<br />
Es evidente que, en lo que hace al orden de las rçlaciones familiares, no parece razonable que la realidad jurídica y la realidad social tengan la distancia que hoy es constatable en nuestro medio. Esta distancia se manifiesta en múltiples aspectos en relación al vínculo matrimonial considerado. Se promete en la Constitución a todos aquellos que quieran habitar el suelo argentino un sistema coherente, amplio y efectivo de libertad individual. Antes de que dejáramos a nuestra Constitución sucumbir en los vaivenes políticos incontrolables y las aventuras autoritarias de los últimos cincuenta años, dicha promesa hizo de esta tierra un destino ambicionado por emigrantes de diversos países del mundo que buscaban, entre otras cosas, un lugar donde desarrollar sus planes de una vida satisfactoria para ellos y sus hijos. Pero, al mismo tiempo, se impone a los argentinos una restricción en su derecho a unirse legítimamente en matrimonio que hoy ya no es posible encontrar en casi ningún país del mundo.<br />
Por otro lado, se aumenta esa distancia cuando la ley, como en el caso del matrimonio civil, establece un sistema en su reglamentación del derecho constitucional a casarse por el cual, pese a la igualdad consagrada en la Constitución, ciertas relaciones de parentesco de los argentinos se califican de “familias legítimas” y las de otros no. Se otorgan características institucionales al hecho de que grandes sectores de nuestra población vivan en concubinato, frente a un discurso jurídico que no cesa de reivindicar el papel de la familia como la base de nuestra organización social. Se corre así el riesgo de que la realidad social desborde a la realidad jurídica transformándola en un conjunto de principios sin contenido social y, por ende, sin aplicación práctica.<br />
Esta clase de distancia inusitada, entre el discurso jurídico y las relaciones sociales efectivas, acarrean el peligro de transformar las instituciones en un discurso esquizofrénico o en expresiones de una hipocresía social que obliga a remedios parciales. De este modo, la idea que los sujetos del derecho tienen de sus propias relaciones es siempre confusa, y hace difícil la reivindicación por cada ciudadano de instituciones que ni representan, ni incluyen, ni consagran, ni protegen su vida cotidiana.<br />
Es también por esa razón que no puede alegarse la antigüedad de la ley que analizamos como fundamento de su constitucionalidad, pues la distancia que ha producido entre la forma jurídica de la institución y su práctica social es de tal magnitud que probablemente sea la ley que más ataques, modificaciones, alteraciones, propuestas de modernización y variedad de interpretaciones ha tenido, en el intento de ir solucionando parcialmente cada una de las graves consecuencias de dicha distancia. Así, se ha modificado varias veces el status jurídico de los hijos, los derechos sociales de quienes comparten la vida en el contexto de la denominada familia ilegítima, el régimen de la patria potestad o de los derechos recíprocos de los cónyuges. No se podía entonces evitar que algunas de esas modificaciones hayan resultado al menos contradictorias con el empecinamiento legal en la reglamentación desnaturalizante del derecho implicado en la indisolubilidad del vínculo por divorcio. Tal es el caso del divorcio consensual parcial, o de la consagración del deber de fidelidad posterior a ese divorcio incompleto. Se terminó así regulando en forma harto irracional las relaciones sexuales entre adultos, que por haber estado casados, se vieron en la necesidad de optar entre la castidad y la soledad o el adulterio.<br />
Se puede esperar del matrimonio la vocación de permanencia, desde que se intenta promover decisiones maduras en la constitución formal de parejas estables. Pero no se puede sostener una teoría de la indisolubilidad y reglamentar por esa vía un derecho constitucional. Así se promueven desde “divorcios ilegales” realizados en jurisdicciones extranjeras para disfrazar de matrimonios formales relaciones contrarias a la ley argentina, hasta hacer preferible el concubinato que no acarrea ninguna consecuencia jurídica, antes que el matrimonio que, en caso de fracasar, llevará a ambas partes a complicaciones irremontables.<br />
Nadie continuaría razonablemente su convivencia con otra persona si no están dadas las condiciones de amor y proyectos comunes que la sustenten, diga lo que diga la ley. El divorcio no es sino una institución civil correlativa del matrimonio civil. Resulta imprescindible hacerse cargo de la realidad social para mejorarla y no disfrazarla con formas de ficción jurídica por las cuales muchos argentinos viven como si estuvieran casados sin estarlo. Nunca fue la negación de los problemas un modo eficaz de enfrentarlos, como lo prueba la historia reciente.<br />
Quienes no consiguen llevar adelante una pareja podrían requerir del divorcio para el restablecimiento de su paz y de su felicidad, y éstos son dos valores que los argentinos deben destacar y que los órganos jurídicos están obligados a ofrecer acercando nuevamente la realidad jurídica a la social.<br />
La reglamentación del matrimonio, según surge de los examinados artículos de la ley 2393, impone al divorciado un régimen de su comportamiento sexual y de su conducta moral que, de no ser aceptado, lo priva de los derechos matrimoniales que aún conserva. Se somete así a todos a la posibilidad de una calificación de su conducta, ulterior a la separación, en nombre de un vínculo ya extinguido en lo afectivo, en lo espiritual y en todas las dimensiones no jurídicas.<br />
Acerca de esto adviértase que, mientras el divorcio vincular es facultativo y permite el despliegue de las opciones de conciencia, la prohibición del divorcio obliga a todo habitante a someterse, mal que le pese, a las consecuencias de una ética confesional determinada.<br />
<br />
20) Que, como se ha expresado, una cierta proporción de fracasos matrimoniales se constituyen en un hecho social que debe enfrentarse, cuidando que las soluciones legales que se establezcan prevean formas de encarar ese problema en el marco con que el sistema de libertades de la Constitución sujeta al legislador. Esta es la función que la Ley Fundamental pone a cargo de este Tribunal, que no podría renunciar a la gravísima responsabilidad de declarar inaplicables aquellas soluciones legales que signifiquen un riesgo para ese sistema de libertades individuales. De lo contrario, se podrían retrotraer las condiciones de convivencia de los argentinos a etapas que, en un gran esfuerzo, nuestra sociedad trata de desterrar definitivamente.<br />
El hecho de que el doloroso problema de los fracasos matrimoniales sólo se den en una proporción de los matrimonios que se llevan a cabo, y cuya disminución es deseable, no significa que pueda argumentarse respecto de la solución que se le busque, que ésLa es tal únicamente para una minoría y, por ende, va en detrimento del bien común. La mayor parte de las soluciones jurídicas lo son para enfrentar problemas que se plantean con relación o en razón de los comportamientos de una minoría, y, sin embargo, importan la conservación y consolidación del bien común. Et orden jurídico no castiga el homicidio porque la mayoría de los argentinos sean homicidas potenciales. Tampoco, como se lo expresó antes, deja de tenerse en mira el bien común cuando se admite una solución racionalmente posible para el problema de las desavenencias matrimoniales irreparables.<br />
<br />
21) Que no corresponde tratar aquí la diversidad de argumentos no constitucionales en favor o en contra del divorcio vincular. En primer término, porque es una polémica que, como se ha recordado en considerandos anteriores, lleva cientos de años y nada parece indicar que su destino quede zanjado en una decisión judicial.<br />
En segundo lugar, porque no es función de esta Corte pronunciarse en favor o en contra de determinados argumentos en una discusión- que entraña muchas veces, además, tomar posición en materia religiosa Nuestra Constitución garantiza la libertad de conciencia, la libertad de profesar libremente su culto para cada habitante de la Nación y la libertad de pensamiento, también con relación a este problema. La función de este Tribunal, antes que la de constituirse en un participante más de una polémica secular, es simplemente la de resolver si el actor en estos autos es titular, por su condición de sujeto de dei-echo en el ámbito de aplicación de nuestro orden jurídico y en virtud de lo que la Constitución Nacional establece, del derecho a casarse. Y si le corresponde ese derecho, perteneciente al sistema de las libertades de rango constitucional, con independencia del resultado que aquél haya obtenido en un ejercicio anterior, y corno derivado de su condición cte habitar el suelo argentino sin que ninguna ley pueda alterarlo, modificarlo o restringirlo, sino en la medida de una razonable reglamentación.<br />
Toda vez que la respuesta a esta cuestión es necesariamente afirmativa por el juego de los arts. 14, 14 bis, 16, 19, 20 y 28 de la Constitución Nacional, resulta claro que no pueden subsistir en el caso las disposiciones de los arts. 64 y concordantes de la Ley de Matrimonio Civil, cuya reglamentación conlleva la alteración manifiesta del derecho reglamentado, al privarlo de la cualidad de permanencia que todo otro derecho constitucional tiene.<br />
<br />
22) Que el hecho comprobado de la distancia existente entre la realidad social de múltiples fracasos matrimoniales y el marco jurídico de regulación de dicha realidad social, pone una vez más a este Tribunal ante la necesidad de sugerir que se hace imprescindible la búsqueda de soluciones acordes con esa realidad, que escapan a su competencia porque son resortes del Poder Legislativo. Se ha demostrado en los considerandos precedentes que esas so]uciones no podrán consistir en la prohibición por vía legal de los fracasos matrimoniales, ni tampoco en instituir formas legales de ocultar los hechos y así desentenderse de ellos, creando la doble ficción de que es “como si” esos hechos no existieran o de que es ‘como si” fueran matrimonios los concubinatos promovidos por la misma falta de soluciones.<br />
La situación que enfrentan quienes ven restringidos sus derechos constitucionales a raíz de las soluciones hoy vigentes, reclama una urgente producción de normas que se hagan cargo del problema. Es obvio que deberán buscarse simultáneamente condiciones que faciliten un contexto en el cual se puedan controlar la mayor cantidad posible de causas que conducen a los fracasos matrimoniales. Pero deben asegurarse caminos para que esos fracasos no lleven al desaliento y la frustración definitiva, sino que faciliten la reconstrucción de la vida de cada uno de los partícipes de un drama como el aludido. Tanto para aquellos que piensen que pueden hacerlo a través de un nuevo matrimonio, como para aquellos que consideren que pueden lograrlo en el refugio de su fe o en la práctica de su confesión religiosa. Nuestra Constitución acuerda a todos la libertad de conciencia y de elección para elaborar su propio proyecto de vida con la sola restricción de no afectar la moral pública o iguales derechos de los demás. Los márgenes del asentimiento colectivo pueden así justificar —por ejemplo— que el legislador exija la monogamia pero no prohibir un nuevo matrimonio como solución al fracaso del anterior.<br />
<br />
23) Que por último esta Corte, que no puede dejar de ejercer su responsabilidad del control constitucional de las disposiciones. legales, hubiera preferido no verse obligada a esta declaración de inconstitucionalidad. Porque toda declaración de inconstitucionalidad marca una discordancia entre el discurso jurídico y las prácticas sociales efectivas o entre tramos de dicho discurso, que siempre debe resolverse a favor de la consolidación y resguardo del sistema de libertades y garantías de la Constitución. Pero, al mismo tiempo que esta Corte se hace cargo de esa obligación, no puede sino señalar tal discordancia y el hecho de que debe comprenderse por todos que una tal declaración de inconstitucionalidad no significa, ni con mucho, la solución del problema a través del fallo de un caso concreto como el sub judice, pues dicha solución escapa a su competencia. Es importante eliminar el riesgo de confundir una decisión judicial, que en el ejercicio de la competencia de este Tribunal resulta en el señalamiento de un grave problema, con su solución, si no se quiere generar una nueva ficción jurídica no menos perniciosa que las ya señaladas en los considerandos precedentes.<br />
Quizá sen útil recordar lo que uno de los votos concurrentes en el caso Bazterrica señala: “… que el Tribunal sabe perfectamente que muchos compatriotas temen, con honestidad, que la plena vigencia de las libertades que nuestra Constitución consagra debilite al cuerpo social, a las instituciones, al Gobierno y, por lo mismo, se configure como una seria amenaza contra la Nación”.<br />
“Si no se asumen en plenitud, con coraje cívico y profunda convicción, los ideales de nuestra Carta, ni el consenso, ni el poderío de las fuerzas políticas aunadas, ni el logro del progreso económico, podrán salvar a la Patria. La declinación de ese coraje cívico, en especia] en los ciudadanos dirigentes, seria el principio del fin”.<br />
“Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo argentino es ya lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales y también lo está de que estos ideales son incompatibles con la coerción de las conciencias, que deberán ser libres pues así se ha proclamado y constituido desde las raíces de nuestra libre nacionalidad”.<br />
“Tampoco deja de ver esta Corte la gravedad que tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, de cualquier ]ey (Falbs: 300:241 y 1057; 302:457, 484 y 1149, entre iiiuchos otros). Sin embargo —ya lo decía el Juez 1-lughes— además de que sería imposible defender la primacía de la Constitución sin la facultad de invalidar las leyes que se le opongan, el no ejercicio de dicha facultad deberá considerarse como una abdicación indigna”.<br />
“En virtud de tales consideraciones, el Tribunal tiene la más alta autoridad para, en defensa de la Constitución, no sólo buscar e] derecho aplicable sino también expresarlo”.<br />
<br />
24) Que, por todas las razones expuestas, el art. 64 de la ley 2393 debe ser invalidado junto con las disposiciones concordantes, pues conculca el sistema de libertades consagrado en la Constitución Nacional que gira alrededor de su art. 19, al alterar, en violación del art. 28 de la Ley Fundamental, el derecho a casarse enunciado en el art. 20, afectando los consagrados en los arls. 14 bis y 16, todos los cuales integran dicho sistema.<br />
Por ello y habiendo dictaminado el Procurador General se deja sin efecto la sentencia apelada de manera que ]os autos deberán volver a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva con arreglo a lo declarado, restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su vínculo matrimonial. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI<br />
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VOTO DEL. SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JORGE ANTONIO BACQUÉ<br />
<br />
Considerando:<br />
<br />
1º) Que Ja Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala C) confirmó Ja sentencia de primera instancia que había declarado improcedente el planteo de inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393, formulado por las partes. Contra dicho fallo se dedujo recurso extraordinario que fue concedido por el a quo.<br />
<br />
2º) Que el recurrente se agravia por entender que la sentencia importa una clara colisión con el principio constitucional que consagra la inviolabilidad de la persona humana, el que se deriva del derecho a la vida garantizado por el art. 33 de la Constitución Nacional. Agrega que la desprotección legal de las familias ilegítimas no se concilia con el art. 14 bis que asegura la protección de la familia. Afirma ue tal situación tampoco es compatible con la igualdad ante la ley establecida por el art. 16, que la mayoría de las legislaciones y de las confesiones religiosas admiten la disolución del vinculo matrimonial.<br />
Aduce que la ley 2393 se introduce en la intimidad de hombres y mujeres so pretexto de defender intereses generales inexistentes, agraviándose, en definitiva, de su “actual incapacidad de derecho sin causa jurídica que la legitime, derivada directamente de mi calidad de divorciado conforme a la ley 2393”.<br />
Invoca la incompatibilidad de la norma cuya declaración de invalidez constitucional persigue, con los arts. 14 a 20 y 33 de la Constitución Nacional y se agravia de que la sentencia recurrida no ha considerado estas alegaciones efectuadas ya en la demanda y reiteradas en la expresión de agravios.<br />
<br />
3º) Que la cuestión que esta Corte debe resolver es pues, si la disposición del art. 64 de la ley 2393 que expresa que el divorcio que dicha ley establece no disuelve el vinculo matrimonial, y sus concordantes, arts. 71 bis y 81 del mismo texto legal, vulneran los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional.<br />
<br />
4º) Que este Tribunal ha expresado reiteradamente que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional (Fallos: 295:850), no obstante lo cual los jueces deben aplicar la Constitución en los casos sometidos a su decisión, de acuerdo a la facultad que les otorga el art 100 de la Ley Fundamental en cuanto les encomienda el control de la constitucionalidad de los actos de los otros poderes del Estado y de las normas que ellos dieten.<br />
También ha dicho que es requisito para la declaración de inconstitucionalidad que en el caso se encuentre cuestionado algún derecho concreto a cuya efectividad obstaren las normas cuya validez se impugna (Fallos: 256: 386; 264:206; 270:74 y muchos otros), y toda vez que en el presente caso se cuestiona el derecho a contraer matrimonio según las normas dictadas en virtud de lo que establece la Constitución Nacional, el remedio intentado resulta procedente.<br />
<br />
5º) Que en cuanto atañe al fondo de la cuestión en debate, esta Corte ha reconocido que la Constitución Nacional asegura a todos los habitantes de la Nación el derecho de elegir su proyectó personal de vida, siempre que ello no perjudique a terceros ni ofenda a la moral pública.<br />
Así, en el caso “Ponzetti de Balbín e/Editorial Atlántida” (sentencia del 11 de diciembre de 1984) dijo: “La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas jurídicas autoritarias o totalitarias”. Se concluye en ese fallo que “deben extremarse los recaudos para la protección de la privacidad frente al riesgo de que la tendencia al desinterés por la persona’ - conlleve a la frustración de- la esfera de la libertad necesaria para programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contcxto que por múltiples vías opone trabas a la realización individual”.<br />
Por otra parte, cabe destacar que en la tradición norteamericana donde el control de la constitucionalidad de las leyes tiene un régimen similar al instituido por nuestra Carta Magna, sólo luego de reconocerse rango constitucional al derecho de privacidad se consagraron otros derechos derivados. Así, basándose en el derecho de privacidad y en su concordancia con la cláusula que asegura la igualdad ante la ley —que nuestra Constitución establece en su art 16— se consagró con rango constitucional el derecho al matrimonio y a las relaciones de familia (Zablocki v/Redhail 434 U.S. 374).<br />
<br />
6º) Que también este Tribunal ha declarado en el caso “Bazterrica, Gustavo M.”, fallado el 29 de agosto de 1986, que las limitaciones establecidas por el art. 19 de la Constitución Nacional imponen a la actividad legislativa un límite consistente en que ella no puede exceder “el campo de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, al que se refieren las normas morales que se dirigen a la protección de bienes de terceros’. En dicho fallo se precisó el campo de la moral pública, mediante la distinción entre “la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes de terceros. Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y la moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 cJe la Constitución Nacional, aclarando dichos conceptos. La referida norma impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes éri exigir que no se prohiba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, entendida ésta, no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como la de aquéllas que no ofendan al orden y a la moral pública, esto es, que no perjudiquen a terceros”.<br />
<br />
7º) Que con base en esa doctrina, el Tribunal dejó establecido que la Constitución Nacional consagra un sistema de la libertad personal cuyo centro es el artículo 19, que va más allá de garantizar la mera privacidad. En este sistema de libertades confluyen una serie de derechos expresamente enumerados en los arts. i4, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, y otros no enumerados, que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33). Estos derechos están asegurados a todos los habitantes de la Nación conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las cuales, no obstante, no podrían alterarlos (art. 28)<br />
Entre esos derechos, el artículo 20 otorga el de ‘casarse conforme a las leyes”, las que se encuentran sujetas a la limitación antes señalada y que por consiguiente, en el caso de que, bajo el pretexto de reglamentarlo, lo desvirtuaran modificando las implicancias de su naturaleza constitucional, deberán ser declaradas inconstitucionales (Fallos: 257 127; 258:315; 261:205; 262:205; 267: 123; 271:124 y 320; 274:207).<br />
<br />
8º) Que una de las características de los derechos de rango constitucional es el de su permanencia, es decir, que no pierden validez por su ejercicio. Por ese motivo, cualquier ley que imponga que alguno de esos derechos sólo pueda ser ejercido una sola vez, violaría el art. 28 de la Constitución Nacional.<br />
La ley 2393 al reglamentar el derecho a casarse, produce precisarnente esa consecuencia a su respecto, porque al establecer la indisolubilidad del vínculo convierte a aquél) en el único derecho asegurado por nuestra Constitución que se agota en su ejercicio. En efecto ello es así pues si alguien contrae matrimonio, ejerce el derecho a casarse, pero la ley le impide que pueda contraer nuevo matrimonio luego de haberse divorciado.<br />
De tal forma, el derecho en cuestión ha sido sometido a un tratamiento excepcional por vía reglamentaria, contrariando la naturaleza que por su rango ostenta, al igual que los restantes derechos y garantías que integran el sistema de libertades individuales que nuestra Constitución establece y cuyo agotamiento no tolera, tales como el derecho de huelga, el de reunión, el de entrar o salir del país, el de enseñar y aprender, o cualquier otro enumerado en la Carta Magna, o no enumerado que emane de la soberanía popular o de la forma republicana de gobierno.<br />
No existen argumentos que puedan sostener que entre todos los derechos y garantías que conforman el sistema de libertades individuales de nuestra Constitución, hay uno solo, el de casarse, que pierde validez por su mero ejercicio, aunque hayan desaparecido los motivos que llevaron a dicho ejercicio o aparecido razones que impongan a quienes lo ejercieron —para poder realizar sus personales planes de vida y consecución de su felicidad— la necesidad de poner fin a su convivencia.<br />
<br />
9º) Que las razones expuestas conducen a privar de validez al art. 64 de la ley 2393 y sus concordantes porque impide la libre elección de un proyecto de vida e invade así el ámbito de privacidad, conculcando la garantía establecida en el art. 19 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de la solución ya alcanzada, el rol que incumbe a esta Corte Suprema en la expresión del derecho vigente de rango constitucional como manera de definir los que se consagran en la Carta Magna, impone el análisis de otros aspectos planteados por el recurrente. En efecto, en el campo de la elección de los mejores medios para lograr las finalidades del bien común que debe perseguir el poder de policía tal como lo define la jurisprudencia del Tribunal, el Poder Legislativo es la vía apta para llegar a decisiones basadas en el compromiso o en la voluntad de la mayoría; pero cuando se trata de precisar el contenido de los derechos de rango constitucional, adquiere toda su trascendencia el Poder Judicial, pues precisamente la Constitución los establece para proteger a cada persona, y por ende a los grupos minoritarios, contra las determinaciones de la mayoría, aun cuando dicha mayoría actúe según lo que estime que es el bien general o común. –<br />
<br />
10) Que luego de cien años de vigencia de la Ley de Matrimonio civil, por primera vez el planteo de su inconstitucionalidad es traída ante estos estrados, lo que obliga a considerar también el problema dentro de un contexto social obviamente diferente a aquél que estaba vigente en la época de su promulgación. El importante desarrollo que desde entonces ha tenido la consolidación de las garantías y derechos constitucionales, así como de los derechos humanos en general, subraya su incompatibilidad con disposiciones legales restrictivas de su alcance.<br />
No es menos cierto que a través del lapso mencionado, la realidad social de la República Argentina ha cambiado inclusive en lo referente a las relaciones familiares y no parece razonable que la realidad jurídica y la social se encuentren separadas por la distancia que hoy es constatable en nuestra sociedad. Esta distancia se manifiesta en múltiples aspectos relacionados al vínculo matrimonial que aquí se considera. Algunos de ellos son de índole constitucional; mientras en la Carta Magna se promete a todos aquéllos que quieran habitar el suelo argentino un sistema coherente, amplio y efectivo de libertad individual que les permita desarrollar planes tendientes a alcanzar una vida satisfactoria para ellos y para su posteridad, por otro lado les impondría una restricción a su derecho de unirse legítimamente en matrimonio.<br />
Otros aspectos de aquella separación no son constitucionales; consisten en que la ley, como en el caso de la de matrimonio civil, establece un sistema mediante la reglamentación del derecho a casarse, por el cual, pese a la igualdad consagrada en la Constitución, hay argentinos cuyas relacione de parentesco se califican de legítimas y otros de ilegítimas.<br />
Esto ocurre no sólo con los divorciados que han vuelto a unirse afectivamente sino con los solteros que eligieron establecer vínculos familiares con aquéllos. Se consagra así la situación de que grandes sectores de nuestra población se ven obligados a vivir en concubinato, pese a su vocación de constituir una familia de derecho y frente a un discurso jurídico que no cesa de reivindicar a la familia como base de nuestra organización social. Ocurre, de tal modo, que la realidad social ha desbordado a la realidad jurídica, transformándola en un conjunto de principios sin contenido social, que se convertirán, fatalmente, en normas ineficaces, sin aplicación práctica.<br />
Es así corno el empecinamiento legal en la reglamentación desnaturalizante del derecho implicada en la indisolubilidad del vínculo por divorcio, terminó regulando en [01-ma irracional las relaciones sexuales entre adultos que por -haber estado casados se vieron obligados a optar entre la soledad y la castidad o el adulterio.<br />
Se puede pretender del matrimonio la vocación de permanencia, desde que se intenta promover decisiones maduras en la constitución formal de parejas estables. Pero no se puede sostener una teoría de la indisolubilidad del vínculo y reglamentar en tal sentido un derecho constitucional, promoviendo desde “divorcios ilegales’ realizados en otras jurisdicciones para disfrazar de matrimonios formales a relaciones de concubinato que ciertos círculos denigran social y éticamente, aunque, de manera paradójica, aceptan dichos “divorcios ilegales” también social y éticamente, hasta la preferencia por el concubinato, que no acarrea consecuencias jurídicas, frente al matrimonio que en caso de fracasar llevará a ambas partes a serias dificultades. Estas surgen de la pretensión de regular la vida sexual post-matrimonial de los adultos, lindando con la conculcación del derecho a la salud física y psicológica que la Constitución garantiza según lo ha consagrado la doctrina del fallo “Ponzetti de Balbín” ya citado.<br />
La reglamentación del matrimonio en análisis, impone al divorciado un régimen de su sexualidad y de su conducta moral que de no aceptar, lo priva de sus derechos matrimoniales aun conservados, sometiéndolo a la posibilidad de que su conducta ulterior sea calificada en nombre de un vinculo ya extinguido en lo espiritual, en lo afectivo y en todos los planos no jurídicos.<br />
<br />
11) Que, como se ha expresado, los fracasos matrimoniales ocurridos constituyen un hecho social que debe enfrentarse cuidando que las soluciones jurídicas que se establezcan encaren el problema en el marco que el sistema de las libertades de nuestra Constitución impone al legislador. Y el control de esta condición es la función que nuestra Constitución pone a cargo de este Tribunal, que no puede renunciar a la gravísima responsabilidad de señalar aquellas normas legales que impliquen un riesgo para ese sistema de libertades y que por consiguiente podrían retrotraer las condiciones de convivencia de los argentinos a etapas que con gran esfuerzo nuestra sociedad trata de transformar en definitivamente desterradas.<br />
El hecho de que el doloroso problema de los fracasos matrimoniales afecte sólo a una parte no mensurable de la población, no significa que se pueda admitir el argumento de que mediante el divorcio vincular se trata de solucionar un conflicto sólo atinente a una minoría y que por eso podría jugar en detrimento del bien común. Por un lado, la mayoría de las regulaciones jurídicas están deslinadas a enfrentar situaciones que se plantean con relación a comportamientos de minorías, y sin embargo implican conservar o consolidar el bien común.<br />
En el caso del divorcio, la incorporación a la legitimidad matrimonial de miles de parejas que hoy viven en relación de concubinato, constituiría un aporte al bien común mayor que el mantenimiento de la actual situación que importa la segregación en ciertos grupos, en otros la aceptación pura y simple de los concubinatos como verdaderos “matrimonios” y finalmente en otros la admisión de la ficción “matrimonio en el extranjero” hoy admitido socialmente.<br />
<br />
12) Que corresponde también de acuerdo a lo expresado en el punto 9º), considerar los aspectos del tema en examen con relación a la libertad de culto que garantiza la Constitución Nacional, la cual así como implica reconocer a todos los habitantes de la Nación el derecho de ejercer libremente un culto, conlleva la facultad de no profesar religión alguna. En cuanto se vincula con la materia tratada, el mensaje con que el Poder Ejecutivo acompañó el proyecto de la ley 2393 afirmaba: “Las leyes que reglamenten el matrimonio deben inspirarse en el mismo espíritu liberal de la Constitución para que sea una verdad la libertad de conciencia como promesa hecha a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”. Sin embargo, el proyecto de ley luego sancionado, establece la indisolubilidad del vínculo matrimonial por divorcio, lo que importa haber receptado la doctrina de la Iglesia Católica Apostólica Romana sobre el matrimonia<br />
De ese modo, si bien la ley 2393 seculariza al matrimonio en cuanto a su celebración y jurisdicción, la circunstancia de sujetar o a la doctrina de una determinada religión en lo relativo a su disolución, no resulta compatible con la libertad de los habitantes de la Nación de profesar diversas creencias religiosas, en razón de que muchas de ellas no conciben al vínculo como indisoluble ni con el derecho de quienes no profesan ninguna religión, pues éstos también deben asumir iguales consecuencias. Esta fue la posición de Bibiloni en su anteproyecto de reformas al Código Civil de 1936 donde caracteriza la indisolubilidad del vínculo corno contraria a las “creencias que constitucionalmente respeta” (Bibiloni: Anteproyecto de Reformas al Código Civil Argentino, ed. Abeledo, pág 95).<br />
En síntesis, la neutralidad religiosa de nuestra Constitución Nacional, que surge de la enfática declaración de la libertad de cultos, resulta antagónica con la consagración, de normas que impongan la doctrina de una religión determinada y ello constituye una solución que armoniza con la jurisprudencia de esta Corte establecida en el caso Moxey (Fallos: 201:406) donde se examinaron los impedimentos constitucionales a la imposición compulsiva de normas de una religión estableciéndose que los actos de la vida civil no pueden subordinarse a valores específicos de un culto determinado. Porque ello es contrario a la libertad religiosa establecida por el art. 14 de la Constitución Nacional.<br />
Por ello y habiendo dictaminado el Procurador General se deja sin efecto la sentencia apelada de manera que los autos deberán volver a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva con arreglo a lo declarado, restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su vínculo matrimonial. JORGE ANTONIO BACQUÉ<br />
<br />
DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JOSÉ SEVERO CABALLERO<br />
<br />
Considerando:<br />
<br />
1º) Que el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, confirmatorio del de primera instancia, rechazó la impugnación de inconstitucionalidad deducida contra el art. 64 de la Ley de Matrimonio Civil formulado por los cónyuges divorciados por mutuo consentimiento en los términos del art. 67 bis de la mencionada ley, en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisión, se dedujo el recurso extraordinario federal, que fue concedido.<br />
<br />
2º) Que el recurrente tacha de inconstitucionalidad el mencionado artículo, y las demás normas con él concordantes, en la medida en que establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre las partes, solicitando, en consecuencia, el restablecimiento de su aptitud nupcial.<br />
<br />
3º) Que el art. 67, inc. 11, de la Constitución, confiere al Congreso la atribución de dictar el código civil lo cual lo faculta, obviamente, a regular el matrimonio civil, sus efectos jurídicos y los modos de su disolución. Por lo tanto, es al Poder Legislativo al cual concierne determinar si el matrimonio es disoluble en vida de los esposos o no lo es, así como si la disolución faculta a contraer nuevas nupcias y, en su caso, en qué condiciones.<br />
<br />
4º) Que si el Congreso, hasta ahora, ha mantenido la indisolubilidad fuera del caso de muerte real o presunta de uno de los cónyuges, ello no afecta el derecho que la Constitución reconoce a los extranjeros, y, a tortiori, a los argentinos, dc casarse conforme a las leyes”, pues se trata de un derecho sujeto a la reglamentación del Congreso, la cual es válida en tanto no afecte su esencia (art. 28 de la Constitución). En efecto, los derechos fundamentales que se reconocen por el plexo axiológico del art. 14, 14 nuevo, y siguientes y concordantes, lo son “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”, que anticipa el recordado límite puesto a la expresión “casarse” del art. 20 citado de la misma Constitución Nacional. Ello impone que el legislador por acto constituido en el tiempo debe satisfacer los objetivos del propio Preámbulo y que él debe hacer el judo de valor tendiente al equilibrio armónico de “afianzar la justicia” y “consolidar la paz interior”, a la par de “promover el bienestar general” y “asegurar ]os beneficios de la libertad”, o sea lograr el bien general o común, fin último del Estado y, por ende, de toda función de gobierno que tiene en la norma dada por el Congreso el medio más señalado por la Ley Suprema. Así la función primigenia de gobernar, a cargo del legislador en la forma republicana de gobierno, tiene acabado cumplimiento en un resultado, también de equilibrio armónico, del interés social frente al mero interés individual.<br />
Por ese motivo, los límites dados a ese ejercicio por el Congreso, como se ha señalado, imponen la inalterabilidad de los derechos subjetivos así creados mientras no se modifique la ley, que, en el caso, no surge forma de alteración alguna en el contexto de la legalidad aplicable y a la que se sometieron las partes en su oportunidad.<br />
<br />
5º) Que no puede estimarse que la determinación legal de que el vínculo matrimonial pueda disolverse en virtud del divorcio o no pueda serlo, altere el derecho de casarse, ya que es una de las soluciones posibles que puede adoptar el legislador sobre la base de la apreciación de motivaciones de política social cuya ponderación no es revisable por los jueces sin exceso de sus atribuciones constitucionales cuando, como en el caso, existe una fundamentación con antecedentes históricos y culturales que no convierte a la norma en absolutamente irracional (Joaquín V. González “Manual de la Constitución Nacional”, ed- Univ. Nac. de Córdoba, año 1964, p. 83).<br />
<br />
6º) Que la circunstancia de que, en cuanto a la indisolubilidad del vínculo matrimonial, la ley civil coincida con la legislación canónica, no significa imposición a la población de las reglas de determinado culto, pues de Jo que se trata es de reglamentar la posibilidad de disolver unas nupcias y contraer otras, siempre en el ámbito civil, distinto e independiente del religioso. Para ello, el Congreso puede acudir sin mengua de los derechos constitucionales a cualquiera de las dos soluciones, según crea que una o la otra es la más conveniente para las necesidades de la República; ellas han sido sustentadas, a lo largo de la historia, por diversas legislaciones civiles y credos religiosos, sin que la coincidencia de la solución legal con la que actualmente mantiene uno de ellos implique extensión de las reglas del ordenamiento canónico al civil.<br />
<br />
7º) Que, por otra parte, no es argumento válido el de que en caso de mantenerse la indisolubilidad del vínculo matrimonial, el derecho de casarse sería el único que se agotaría con su ejercicio, ya que sólo podría usarse de él una sola vez. Ello no es así, ya que la posibilidad de segundas nupcias existe en caso de viudez.<br />
<br />
8º) Que, la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos, tampoco afecta los derechos de la personalidad, pues la institución matrimonial no trata simplemente de atender a los intereses privados de los individuos o al desarrollo de su personalidad, sino de regular actos que trascienden la esfera de su intimidad, ya que se vinculan con la organización de la sociedad.<br />
<br />
9º) Que la indisolubilidad tampoco viola la garantía de igualdad ante la ley, que sólo impide el trato discriminatorio dado a iguales en las mismas circunstancias, pero no excluye la posibilidad de que el legislador. contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución de personas o grupos de ellas; lo que implica la legitimidad de la diferencia de tratamiento dado a la situación de las personas unidas en matrimonio de la de aquellas que conviven sin casarse. De lo contrario, no se trataría de disolver o no disolver el vínculo matrimonial, sino de otorgar iguales efectos al concubinato que al matrimonio, lo cual podría hipotéticamente ser establecido por el legislador dentro del ejercicio de sus atribuciones, pero a lo cual, evidentemente, la Constitución no lo obliga.<br />
<br />
10) Que no aparecen conculcados el derecho a la vida ni los otros derechos fundamentales de la persona humana, sino que existe unaS reglamentación legal, que lo es tanto formal (acto del legislador) como sustantivo-material (norma de Carácter general e impersonal y, en consecuencia, objetiva y abstracta), que considera y trata igualmente a los iguales. Surge así inequívocamente que todo el planteo del peticionante se refiere a un criterio de política legislativa, para el logro de aquellos objetivos sintetizados en el Preámbulo de la Constitución Nacional. O sea, que la modificación cori-esponde a una función del Congreso que tiene la atribución de conceder, mejorar o suspender los derechos subjetivos de índole familiar (Fallo del 7 de agosto de 1984, causa “Firpo” y Fallos: 243: 272). No es función del juez.<br />
<br />
11) Que siendo de tal manera función propia asignada por la Constitución Nacional al legislador, desconocer esta potestad legítima, en tanto no exista desnaturalización de los derechos reconocidos, implica vulnerar la propia forma republicaiia de gobierno que impone la división funcional y el respeto irrestricto de ella (confr. arts. 1, 33 y concordantes de la Constitución Nacional).<br />
Se ha dicho muy acertadamente: “El juez juzga según la ley y no la ley”. Debe destacarse que aún desde una perspectiva muy amplia en la interpretación de la ley, AIf Ross señala que “la justicia no puede ser una pauta jurídico-política o un criterio último para juzgar una norma”. Es decir, que aún en los sistemas donde existe la referencia al Cornmon Law para crear judicialmente reglas dinámicas, debe el juez respetar, además de los valores estatutarios (legalidad formal), los que resultan de esas prácticas sociales amparadas por las buenas costumbres que deben resultar objetivamente nítidas en la creación. Nosotros nos movemos dentro de un sistema de mayor objetividad porque tenemos sólo la referencia a los valores de la Constitución, que deben ser claramente lesionados no sólo en su estructura normativa y conceptual sino como derecho, subjetivo concreto para crear el conflicto que lleve a Ja declaración de inconstitucionalidad<br />
<br />
12) Que, por otra parte, cabe destacar que, en la cuestión planteada, difícilmente pueda tenerse como configurada la ‘causa” que prescribe el art. 100, de la Constitución Nacional, desde que, en rigor, ha faltado la contradicción necesaria y suficiente, para la defensa de la legalidad, en rigor, “la otra parte” atento a que el Ministerio Público, su defensor nato, no ha tenido “participación” propiamente dicha, sino que sólo ha dictaminado en las “vistas” acordadas. Empero, se ha considerado lo actuado dado el grado de avance procedimental y a mayor garantía del requirente.<br />
Por ello, y conforme con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se confirma la sentencia apelada. JOSÉ SEVERO CABALLERO.<br />
<br />
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO<br />
<br />
Considerando:<br />
<br />
1º) Que el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, confirmatorio del de primera instancia, rechazó la impugnación de inconstitucionalidad dcducida contra el art. 64, de la Ley de Matrimonio Civil formulado por los cónyuges divorciados en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisión, se dedujo el recurso extraordinario federal, qué fue concedido<br />
<br />
2º) Que el recurrente tacha de inconstitucionalidad el mencionado artículo, y las demás normas con él concordantes, en la medida en que establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre las partes, solicitando, en consecuencia, el restablecimiento de su aptitud nupcial.<br />
<br />
3º) Que el art. 67, inc. 11, de la Constitución, confiere al Congreso la atribución de dictar el código civil, lo cual lo faculta, obviamente, a regular el matrimonio civil, sus efectos jurídicos y los modos de su disolución. Por tanto, es al Poder Legislativo al cual concierne determinar si el matrimonio es disoluble en vida de los esposos o no lo es, así como si la disolución faculta a contraer nuevas nupcias y; en su caso, en qué condiciones.<br />
<br />
4º) Que si el Congreso, hasta ahora, ha mantenido la indisolubilidad fuera del caso de muerte real o presunta de uno de los cónyuges, ello no afecta el derecho que la Constitución reconoce a los extranjeros, y, a fortiori, a los argentinos, de “casarse conforme a las leyes”, pites se trata de un derecho sujeto a la reglamentación del Congreso, la cual es válida en tanto no afecte su esencia (art. 28, de la Constitución).<br />
<br />
5º) Que no puede estimarse que la determinación de que el vínculo matrimonial pueda disolverse en virtud del divorcio o no pueda serlo, altere el derecho de casarse, ya que es una de las soluciones posibles que puede adoptar el legislador sohie la base de la apreciación de motivaciones de política social cuya ponderación no es revisable por los jueces sin exceso de sus atribuciones constitucionales. En ese sentido, ha tenido oportunidad de recalcar recientemente esta Corte que ‘la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes”, y, como en ese caso, la materia aquí en examen ‘se inserta en el cúmulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nación, como órgano investido del poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Carta Magna con el objeto de lograr la coordinación necesaria entre el interés privado y el interés público” (causa R.401-XX, “Rolón Zappa, Víctor Francisco”, fa- liada el 30 de setiembre de 1986)-<br />
<br />
6º) Que la circunstancia de que, en cuanto a la indisolubilidad del vínculo matrimonial, la ley civil coincida con la legislación canónica, no significa imposición a la población de las reglas de determinado culto, pues de lo que se trata es de reglamentar la posibilidad de disolver unas nupcias y contraer otras, siempre en el ámbito civil, distinto e independiente del religioso. Para ello, el Congreso puede acudir sin mengua de los derechos constitucionales a cualquiera de las dos soluciones, según crea que una o la otra es la más conveniente para las necesidades de la República; ellas han sido sustentadas, a lo largo de la historia, por diversas legislaciones civiles y credos religiosos, sin que la coincidencia de la solución legal con la que actualmente mantiene la Iglesia Católica Romana implique extensión de las reglas del ordenamiento canónico al civil.<br />
<br />
7º) Que, por otra parte, no es argumento válido el de que en caso de mantenerse la indisolubilidad del vínculo matrimonial, el derecho de casarse sería el único que se agotaría con su ejercicio, ya que sólo podría usarse de él una sola vez. Fuera de que ello no es así, ya que la posibilidad de segundas nupcias existe en caso de viudez, con semejante criterio también podría encontrarse base constitucional a la poligamia, ya que si, por ejemplo, el derecho de trabajar justifica la posibilidad de tener a la \ez dos o más empleos y liaría inconstitucional la ley que lo prohibiera, también cabría soslener que fuese inconstitucional la que prohibiera tener dos o más cónyuges.<br />
<br />
8º) Que la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos, tampoco afecta los derechos de la personalidad, pues no se trata simplemente de atender a los intereses privados de los individuos, al desarrollo de su personalidad o la protección de su salud física o psíquica, sino de regular actos que trascienden de su esfera íntima, protegida por el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19, de la Constitución, ya que se vinculan con la organización de la sociedad.<br />
<br />
9º) Que, finalmente, dicha indisolubilidad no viola la garantía de igualdad ante la ley, que sólo elimina el trato discriminatorio dado a iguales en las mismas circunstancias, pero no excluye la posibilidad de que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución de personas o grupos de ellas; lo que implica la legitimidad de la diferencia de tratamiento dado a Ja situación de las personas unidas en matrimonio de la de aquellas que conviven sin casarse. De lo contrario, no se trataría de disolver o no disolver el vínculo matrimonial, sino de otorgar iguales efectos al concubinato que al matrimonio, lo que podría hipotéticamente ser establecido por el legislador dentro del ejercicio de sus atribuciones, pero a lo cual, evidentemente, la Constitución no lo obliga.<br />
<br />
Por ello, y conforme con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se confirma la sentencia apelada. AUGUSTO CESAR BELLUSCIOUnknownnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-65401318745460554002007-05-13T10:28:00.000-07:002011-05-13T10:35:58.724-07:00“Schifrin, Marina”, Fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal<b>Tribunal</b>: Cámara Nacional de Casación Penal, sala I<br /><b>Fecha</b>: 03/07/2002<br /><b>Partes</b>: Schifrin, Marina s/rec. de casación<br /><b>Publicado en</b>: LA LEY 2002-F, 53 - Sup. Penal 2002 (septiembre), 41<br /><br /><br />TEXTO COMPLETO:<br />Buenos Aires, julio 3 de 2002.<br /><br />1ª ¿Es correcto el juicio de tipicidad de la conducta imputada a Marina Schifrin? 2ª ¿Lo ha sido, en su caso, el que declaró antijurídica esa conducta típica? 3ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?<br /><br />1ª cuestión. - Los doctores Bisordi, Rodríguez Basavilbaso y Catucci dijeron:<br /><br />a) La sentencia recurrida declaró probado que "el día 21 de marzo de 1997 entre las 13.30 y las 15 horas en esta ciudad (San Carlos de Bariloche) en el marco de una protesta gremial fue cortada la ruta nacional 237, primero en las cercanías de la Estación Terminal de Omnibus, y luego a la altura del puente que cruza el Arroyo Ñireco, dificultándose e impidiéndose el tránsito, y logrando que los vehículos de transporte terrestre no pudieran entrar ni salir de la ciudad y el Aeropuerto Internacional, y que se retrasaran en el despegue los vuelos NJ 3201 de Lapa Líneas Aéreas y AR 1645 de Aerolíneas Argentinas toda vez que debieron demorarse esperando los pasajeros. A las 12.45 horas aproximadamente la manifestación arribó al puente sobre el Arroyo Ñireco sobre la ruta nacional 237 y cortan efectivamente el tránsito, observándose además el arribo de una camioneta blanca con cúpula marca Peugeot 504 dominio VER 549, cuyo conductor extrajo del interior de la misma cuatro cubiertas de automóvil y un bidón con líquido inflamable, quedando dentro de ésta otros neumáticos y otro bidón de aproximadamente 20 litros. También se pudo observar que con los elementos retirados de la camioneta se encendieron las cubiertas sobre la cinta asfáltica y que según informaciones recogidas en el lugar se produjo la rotura del parabrisas de un vehículo que había tratado de pasar por el medio de la manifestación".<br /><br />b) El mismo pronunciamiento consideró que la conducta de la imputada "encuentra descripción típica en el art. 194 del Cód. Penal, como el delito de impedir y entorpecer el normal funcionamiento de los transportes por tierra y aire sin crear una situación de peligro común... La acción que paraliza, desorganiza o retarda el tráfico resulta típica cualquiera sea el tiempo que dure, y los extremos de la culpabilidad a título de dolo están satisfechos con el conocimiento del carácter del objeto sobre el que recaía la acción y la voluntad -incluso eventual- de impedir, estorbar o entorpecer el normal funcionamiento de los transportes por tierra (Carlos Creus, "Derecho Penal Parte Especial", t. 2, p. 47 y 48)".<br /><br />c) El art. 194 del Cód. Penal reprime con prisión de tres meses a dos años al que, "sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas".<br />El texto actual -por virtud de la ley 23.077- es el mismo que introdujo al Código Penal la ley de facto 17.567, ratificada por la ley 20.509, razón por la cual es válido recordar lo que dice la exposición de motivos de la norma creadora del tipo: "Aquí se incluye, con una pena más leve, el hecho de entorpecer los transportes y algunos servicios públicos esenciales. Impedir el tránsito en una carretera, detener un tren o no permitir que en un momento dado se aprovisione regularmente con electricidad un pueblo, son ciertamente hechos delictuosos, pero, en circunstancias normales, menos graves que atentar contra la usina o levantar los rieles de la vía por donde ha de pasar un tren".<br />"Los transportes son comprendidos sin distinción, extendiéndose la tutela legal a los terrestres, por agua y aéreos, en concordancia con las exigencias del transporte moderno y las previsiones de las otras figuras del capítulo. La acción puede recaer sobre el vehículo mismo o sobre las vías o medios que se utilizan para el tránsito. Interrumpir una carretera, impedir el despegue de un avión o dañar el cable de un alambrecarril, sin crear peligro común, son actos comprendidos en la previsión que analizamos", dice Carlos Fontán Balestra al comentar la disposición de que se trata (Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, t. VI, ps. 350/353). No se opone a tal conceptuación la posición de Sebastián Soler -traída al cruce por la defensa en su recurso- en el sentido de que "el objeto contra el cual la incriminación va dirigida es el servicio en general, de manera que no existe tal delito mientras no se ha producido una interrupción o un entorpecimiento del servicio mismo" (Derecho Penal Argentino, t. IV, p. 634, Ed. Tea, Bs. As., 1988), desde que no se trata del atentado individual contra un vehículo -dañándolo o destruyéndolo- que presta el servicio de transporte el que puede seguir prestándose con otros, sino de la afectación del servicio mismo por impedirse su circulación por la vía predispuesta para ella (confr. Núñez, Ricardo C., "Tratado de Derecho Penal", t. V, v. I, p. 93, M. Lerner Ed. Córdoba, 1992, para quien: "Lo protegido no son los medios de transportes en sí, sino el desenvolvimiento de la circulación del transporte por vías públicas realizado mediante ellos"; en igual sentido, esta Cámara, sala II, c. N° 3053, reg. N° 4192, "Caminos del Valle Concesionaria S.A. s/rec. de casación", del 15/06/01, ha entendido que, en el caso del transporte la tutela del tipo penal "no apunta a la seguridad de los medios sino antes bien a la circulación normal de éstos por las vías que corresponda").<br />No empece a la configuración del delito que el corte no hubiese sido absoluto, que alguien hubiese pasado desafiando a los presentes, que hubiera existido una vía alternativa a quinientos metros o que los peatones pudiesen atravesar el lugar para abordar otros medios de transporte allende el puente sobre el Arroyo Ñireco. Más allá de que estas circunstancias de hecho no resultan acreditadas en el pronunciamiento recurrido, aún en el caso de que lo estuvieran ellas no modificarían el encuadramiento legal ahí seleccionado, desde que el tipo prevé alternativamente entre las acciones reprensibles no sólo la de impedir ("o hacer imposible") sino también las de estorbar ("molestar o tornar más incómodo") o entorpecer ("hacer más dificultoso el funcionamiento de los transportes o la prestación de los servicios"). Ello es así, en síntesis, porque resulta típica del art. 194 del Cód. Penal "toda acción que paraliza, desorganiza o retarda el tráfico o la prestación, cualquiera que sea el tiempo que dure" (Creus, Carlos, "Derecho Penal, Parte Especial", t. II, p. 47, 3ª ed., Ed. Astrea, Bs. As., 1992; Soler, op. cit., p. 635; Núñez, op. cit., p. 93/94; Fontán Balestra, op. cit. p. 351/352; Manigot, Marcelo, "Código Penal de la República Argentina Anotado", p. 701, Ed. Abeledo-Perrot; entre otros).<br />Tampoco obsta al perfeccionamiento típico -antes al contrario, es de su esencia- que el hecho no hubiese afectado la seguridad del servicio público de transporte terrestre o aéreo, desde que la propia ley exige que no se cree "una situación de peligro común", estableciendo así una clara distinción entre los delitos que crean peligro para la seguridad común y aquellos otros que sólo entorpecen el normal funcionamiento de los transportes y servicios públicos. Es precisamente "el descarte de toda situación de peligro" la condición negativa que de manera explícita funda la figura (Soler, op. cit., p. 633; id. Fontán Balestra, op. cit. p. 351; Núñez, op. cit., p. 93; Creus, op. cit., p. 47; Laje Anaya, "Comentarios al Código Penal, Parte Especial", v. III, p. 340, Ed. Depalma, Bs. As., 1981).<br />En virtud de lo expuesto y lo concordemente dictaminado por el Fiscal General, se da respuesta afirmativa al primer interrogante sometido al acuerdo.<br /><br />2ª cuestión. - Los doctores Bisordi y Catucci dijeron:<br /><br />a) El fallo venido en recurso consideró que "el accionar analizado en este legajo no constituye de ninguna manera el legítimo ejercicio de un derecho, previsto como causa de justificación en el art. 34 inc. 4° del Cód. Penal, y no estamos en presencia de alguna hipótesis de ausencia de antijuridicidad que torne al ataque a bienes jurídicos en una acción permitida por el derecho". En el célebre caso "Kot, Samuel" la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 241:291 -La Ley, 92-632-) puso de resalto "la obvia conclusión de que todos los ciudadanos están sometidos a las leyes y que ninguno puede invocar en su favor derechos supralegales, es decir, derechos que existirían por encima y con prescindencia de las normas que integran el derecho positivo argentino. No otra cosa significa decir, desde el punto de vista del imperio de la ley, que una comunidad humana existe como estado de derecho". El Alto Tribunal no hizo más que repetir en otras palabras lo antedicho en Fallos 234:97 cuando sostuvo que "ha afirmado esta Corte desde antiguo -Fallos 178:355 (La Ley, 7-1068) y otros- que es principio del ordenamiento jurídico que rige en la República que tanto la organización social como política y económica del país reposan en la ley", reiterando insistentemente el principio hasta nuestros días (Fallos: 241:179 entre tantos).<br />A su vez no guarda menor entidad puntualizar -siempre en lenguaje de la Corte Suprema- (Fallos: 304:1524) "que los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos a las leyes que reglamentan razonablemente su ejercicio" (arts. 14 y 28; conf. Fallos: 199:149 y 483, 200:450, 249:252 -La Ley, 105-790-; 262:205; 268:364; 283:364 -La Ley, 128-418-; 283:98; 296:372 y muchos otros). En segundo lugar, ha de tenerse presente que los derechos que emanan de unas cláusulas constitucionales han de conciliarse con los deberes que imponen otras, de manera que no se pongan en pugna sus disposiciones y se logre darles aquel sentido que las concilie y deje a todas con valor y efecto (doct. de Fallos: 1:297; 277:213; 279:128 -La Ley, 147-677-; 281:170; 296:372 -La Ley, 1977-A, 18-; entre otros).<br />Mal entonces puede ejercerse el derecho de peticionar a las autoridades establecido en el art. 14 de la Constitución Nacional -que asume los caracteres del de reunión cuando la petición se hace colectiva- desarrollando conductas que coincidan con una de las descripciones prohibidas por el Capítulo 2 Título 7 Libro Segundo del Código Penal. Evidentemente el medio empleado en esta emergencia impide la concurrencia de una justificante idónea para legitimar el proceder acreditado en autos.<br />Es que además la propia Constitución Nacional en el art. 22 establece que "El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticiones a nombre de éste, comete delito de sedición".<br />Va de suyo entonces que aquel derecho no comprende las acciones realizadas de un modo que colisionen con las leyes y afecten bienes jurídicos.<br />Expresa Miguel Angel Ekmekdjian en "Tratado de Derecho Constitucional", t. II, p. 599, Ed. Depalma, que "lo que afirma el art. 22 de la Constitución Nacional es que la única forma legítima y verificable de la expresión soberana del pueblo es el sufragio. Por medio de éste, el pueblo rechaza o acepta las alternativas que le propone la clase política. Este artículo rechaza la anarquía del populismo y el autoritarismo de derecha o de izquierda, así como cualquier intento de quebrantamiento del sistema constitucional y de las instituciones políticas. Otros tipos de presunta expresión de la voluntad popular, distintos del sufragio (tales como reuniones multitudinarias en plazas o lugares públicos, encuestas, huelgas, lock-outs u otros medios de acción directa, vayan o no acompañadas por las armas, etc.) no reflejan realmente la opinión mayoritaria del pueblo; sino a lo sumo la de un grupo sedicioso".<br />A su vez no es ocioso indicar que muchas de las quejas o reclamos de los manifestantes podrían seguramente estar guiados por nobles propósitos sociales y humanitarios, pero insisto que las vías de hecho no son el medio apto para reclamar. Los manifestantes no tienen un mejor o mayor derecho que las personas que no podían pasar. El art. 14 de la Constitución Nacional no avala la posición de la encausada. Valga entonces repetir lo dicho por el testigo Cortez en cuanto que "impedir el trabajo de otros no es el modo de protestar y que la calle es de todos" (sic).<br />Tanto la acusación como la defensa han citado en sus alegatos el fallo "De Elía" de la Cámara Federal de San Martín, (JPBA, 95-365) indicando que sus fundamentos dan razón a sus posiciones antagónicas en este proceso. Pues bien, el estudio de las consideraciones formuladas por este Tribunal me convence de que aquel caso no es igual a éste como resaltó el Fiscal Federal. Observo que el Tribunal de grado dijo que "unos gramos más en el otro platillo y distinta habría sido la sentencia de este Tribunal". Creo firmemente entonces que el hecho ventilado en esta causa supera largamente la afectación de los derechos de muchos ciudadanos que pretendían transitar por el territorio argentino ocurrida en el antecedente de referencia quedando fuera de la justificación.<br />Finalmente, con la intención de agotar el punto no puedo soslayar que una de las consortes de causa Mirta Abdala expresaba ese día que habían interpuesto recursos judiciales, es decir habían recurrido a las vías de derecho, y que en ese momento algunos accionantes encontraban satisfechas sus pretensiones. Ello a mi modo de ver sella definitivamente la suerte de la acusada pues ni la ley ni la necesidad facultaban por entonces a la utilización de las vías de hecho en la idea de hacer justicia por mano propia, encaminando un reclamo, que insisto puede tener motivación legítima, pero que su medio de implementación es claramente adverso a la organización social y política de nuestro país.<br /><br />b) En oposición a la argumentación supra transcripta, en el recurso se recuerda que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que en el caso de colisión entre intereses lícitos "deberá reconocerse preeminencia al que reviste carácter público", doctrina que permitiría inteligir que cuando fracase la conciliación entre esos intereses, "deberá optarse por la preferencia de un valor o interés por sobre otro". Trasladando ese criterio al caso, los recurrentes entienden que los derechos de reunión y de petición empleados en aras de "salvaguardar la educación pública y de resistir a la opresión que las autoridades provinciales venían ejerciendo por sobre una amplia gama de ciudadanos relacionados con dicha educación... deben prevalecer respecto del derecho constitucional de "transitar libremente".<br />Con relación a la cita de la obra del constitucionalista Ekmekdjian hecha en el fallo, los recurrentes han expresado que se la ha sacado de contexto y se la ha aislado de otras apreciaciones sobre el mismo tema como la de fs. 601, según la cual: "por supuesto que la norma constitucional (art. 22) se refiere a la sedición y no al art. 194 del Cód. Penal, no describe a simples manifestaciones de opinión o peticiones pacíficas, sino de actos positivos y de fuerza... que tengan idoneidad para subvertir el orden público... toda reunión de personas que no tenga las características que prohibe el art. 22 de la Constitución Nacional (sedición) es el ejercicio de un derecho de los habitantes". En seguida trajeron a colación los impugnantes partes del fallo publicado en E.D., 163:445 y el comentario aprobatorio de Bidart Campos (E.D., 163:443), así como aludieron a la inconstitucionalidad sobreviniente por el cambio de valoraciones sociales, aventurándose "a considerar que, a la luz de los acontecimientos históricos acaecidos en la República Argentina durante la última década, el cambio de valoraciones sociales deviene en inconstitucional para estos casos concretes a normas inferiores tales como el art. 194 del Cód. Penal, legitimando así otros modos de protesta alternativos como el que se vieron obligados a realizar los más de 300 ciudadanos que cortaron la avenida en aquel día ante la falta absoluta y reiterada de respuestas por parte del gobierno provincial", corte de la vía pública al que pretenden equiparar al "derecho de huelga".<br />A juicio de los defensores, asimismo, la actitud de la acusada hallaría amparo en el art. 13, punto 1, de la C.A.D.H., que consagra el derecho a la libertad de expresión desde que prevé la difusión de informaciones e ideas "por cualquier otro procedimiento de su elección", derecho que no puede restringirse "por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares..." (punto 3 del mismo artículo; y en análogo sentido art. 19 punto 2 P.I.D.C. y P. y 19 de la D.U.D.H.). A su vez -se dice- los derechos de reunión, de peticionar a las autoridades y de resistencia a la opresión se encuentran contenidos en dichos tratados y el derecho a un recurso judicial efectivo (art. 8°, D.U.D.H.) no dio resultado para los reclamos de padres, alumnos y docentes, por lo "que el modo en que aquel día los vecinos, padres, docentes y alumnos eligieron para manifestar su descontento hallaría una adecuada justificación, tanto en la legislación internacional citada como en la doctrina nacional. En este sentido, la multitud de 300 personas hizo uso de su derecho de reunión y, sucesivamente, del de peticionar a las autoridades en virtud de su derecho a un recurso efectivo", a ser oídos y expresarse por "cualquier procedimiento de su elección" ante la total sordera (omisión de tomar medidas) de las autoridades oficiales, pese a los reiterados intentos realizados por todos los medios legales conocidos.<br />Por fin, han sostenido los letrados de confianza de la imputada que el "principio de razonabilidad" -entendido como lo contrario a la arbitrariedad- impone "que no puede ni debe admitirse la aplicación literal de una norma jerárquicamente inferior a la Constitución, tal como resulta en este caso el art. 194 del Cód. Penal, para atribuir responsabilidad inculpante a nuestra asistida... en las circunstancias que la rodearon aquel 21 de marzo de 1997".<br />Ha de anticiparse que ninguno de los argumentos expresados en el recurso -sintetizados en el punto anterior- exhibe aptitud para enervar la fundamentación del juez federal transcripta en el punto a) de esta misma cuestión, motivación del fallo que, en lo sustancial -y a salvo, claro está, que la conducta imputada en autos dista de ser sediciosa con el alcance constitucional y legal debidos-, ha dado anticipada respuesta a los planteos esgrimidos en la presentación recursiva que se examina. En esta última -valga ponerlo de resalto- se ha ignorado una parte del fallo publicado en J.P.B.A., t. 95, p. 198, que adquiere relevancia particular en el caso. Se ha dicho en ese lugar -y los suscriptos lo comparten- que "la hipótesis delictual prevista en el art. 194 del Código Penal constituye una norma cuya razonabilidad genérica parece estar más allá de todo análisis, y su aplicación al caso no cabe que sea desechada sin más, en tanto protege derechos constitucionales de tanta entidad como el de transitar libremente, elemento esencial de la libertad. La conducta de los procesados no permite rechazar in limine la aplicación de la norma, ni menos afirmar su desuetudo -como insinúa la defensa- que dejaría desnudo de toda protección -en el nivel por ella referido- al derecho constitucional antes mentado". Ello es así tanto más cuando no presta mejor auxilio a la tesis de la defensa la invocación de la "teoría de la adecuación social", porque sin perjuicio de que, "tendencialmente correcta, hoy ya no puede reclamar una especial importancia dogmática", pues no "evita el peligro de tomar decisiones siguiendo el mero sentimiento jurídico o incluso de declarar atípicos abusos generalmente extendidos" (Roxin, Claus, "Derecho Penal. Parte General", t. I, p. 297, Ed. Civitas, Madrid, España, 1997).<br />Pero más allá de lo expuesto, lo que resulta inexacto -en las circunstancias del caso declaradas sin posibilidad de modificación en la sentencia de origen- es que en el sub lite se produzca el enfrentamiento de derechos fundamentales pretendido y que el intérprete esté obligado a optar, entre valores jurídicos contrapuestos, por el de mayor jerarquía axiológica. Y ello es así porque no es cierto que las personas que impidieron el tránsito en la ruta 237 pudieron ejercer sus derechos -de expresión, petición o reunión- de esa exclusiva forma o que ella fuese la más razonable, pues a lo que en verdad aspira la defensa es a que se acepte que sólo conculcando la garantía del art. 14 de la Constitución Nacional -en cuanto prevé la libertad de tránsito, locomoción, circulación o movimiento podían asegurarse los manifestantes el ejercicio de aquellas facultades también constitucionalmente reconocidas, aspiración que, por absurda, resulta manifiestamente rechazable. Parece ocioso decir, asimismo, que la propia forma en la que se enuncia la supuesta afectación de disposiciones de tratados complementarios de los derechos y garantías establecidos por la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22) envuelve su manifiesta improcedencia para justificar la conducta de la acusada.<br />En cuanto al derecho de reunión -también invocado en pos de la licitud de la conducta- cabe señalar que, implícitamente reconocido por el art. 22 de la C.N. -interpretado a contrario sensu- (Joaquín V. González, "Manual de la Constitución Argentina (1853-1860)", p. 175, actualizado por Humberto Quiroga Lavié, La Ley, Bs. As., 2001) o uno de los derechos clásicos implícitos del art. 33 -según el mencionado actualizador-, su ejercicio, cuando las reuniones o manifestaciones -pacíficas por cierto- se realizan en la vía pública, requiere permiso policial, del mismo modo en que si el carácter abierto de las reuniones de los partidos políticos hace presumir gran cantidad de público (C.S.J.N., Fallos: 196:647), porque en tal caso el aviso previo policial permite que se tomen medidas de seguridad adecuadas. Demás esta decir que, en el caso, dicho permiso no ha existido y que, por tanto, el ejercicio del derecho constitucional invocado no ha sido regular (confr., en sentido análogo, Bidart Campos, Germán, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. I-B, ps. 309/312, Ediar, Bs. As., 2001, quien recuerda que en el caso "Campaña Popular de defensa de la ley 1420", fallado en 1947, la misma Corte reiteró que: "a) el derecho de reunión no admite más restricción que el permiso previo en caso de utilizarse calles, plazas y lugares públicos; b) el aviso para la que, siendo cuantiosa, se va a desarrollar en lugar cerrado". Estas mínimas restricciones que impone el derecho judicial argentino se acomodan al art. 15 de la C.A.D.H., según el cual: "El ejercicio de tal derecho (el de reunión pacífica y sin armas) sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o el orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás".<br />No apoya la tesis de la defensa la invocación hecha en el debate del art. 41 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, norma que prevé como contravención la obstrucción de la vía o espacios públicos, pues la dispensa de la sanción que correspondiere cuando del ejercicio de un derecho constitucional se trate, requiere que "se haya dado aviso a la autoridad competente", anoticiamiento que no medió en el asunto a sentencia.<br /><br />d) Es cierto que desde tiempo que parece lejano -lejano por la vorágine de los acontecimientos sociales y políticos de nuestro país, aunque no exceda de seis años- se ha iniciado una forma de protesta social consistente en diarios cortes de ruta y caminos en todo el territorio, a veces espontáneos y circunscriptos localmente y otras organizados a nivel nacional por los grupos denominados "piqueteros", cuyos dirigentes entienden que el corte de ruta es la manera idónea de llamar la atención de las autoridades acerca de demandas de trabajo, alimentación, educación, salud, etc. cuya legitimidad no está puesta en discusión. Esa forma de expresarse provoca innegable violencia, pues entra en colisión con el derecho de otras personas a transitar libremente, ejercer el comercio, trabajar en libertad, vivir con tranquilidad y seguridad y preservar su propiedad. En estos casos, el entorpecimiento de la circulación por calles y rutas es el objetivo directo de esa forma de expresarse y, en consecuencia, ante el fastidio de los terceros que también reivindican el ejercicio de sus derechos constitucionales, no se acierta a vislumbrar cuál puede ser el límite de violencia a que llegue el enfrentamiento. No parece discutible -como se ha visto más arriba- que comportamientos tales hallan adecuación típica en normas del Código Penal y no debería dudarse que la inacción, la inoperancia o el apartamiento de la ley por parte de quienes estamos obligados a aplicarla constituye una formidable contribución al caos, la anarquía y la destrucción de los derechos.<br />Por ello, y porque "asegurar una convivencia social pacífica constituye entonces un imperativo para todos, y el único camino para lograrlo es por medio del respeto de la ley y de los derechos de todos" (Gil Lavedra, "El desafío de la convivencia social", Diario "La Nación", Bs. As., 2/07/02), es también afirmativa, por tanto, la contestación que se da a este interrogante.<br /><br />El doctor Rodríguez Basavilbaso dijo:<br /><br />"Cualquiera que sea la base o título legal de las calles o plazas, desde tiempos inmemoriales ellas han sido utilizadas por los ciudadanos con fines de reunión, comunicación y discusión de cuestiones de interés público. Ese uso de las calles y lugares públicos ha sido desde siempre parte integrante de los derechos, privilegios, inmunidades y libertades de los ciudadanos. El derecho de todo ciudadano (...) de usar las calles y plazas públicas para la comunicación de ideas (...) puede ser regulado en nombre del interés general; no es absoluto sino relativo, debe sumarse al bienestar general, en consonancia con principios de paz y orden, pero no puede, bajo la excusa de dicha regulación, ser restringido o denegado". Con estas palabras el juez Roberts, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, caracterizaba, ya en 1939, el derecho de reunión ("Hague v. CIO", 307 US 496). Va dicho entonces, que no es posible establecer en abstracto orden jerárquico alguno de aquel derecho por sobre el de igual rango constitucional de transitar libremente, siendo ambos de carácter público.<br />Es menester, en cambio, una decisión de la autoridad que regule su coexistencia tomando en cuenta motivos de policía así como otros intereses públicos, tales como la utilización adecuada de los lugares públicos y el interés de la colectividad y de los linderos. Las autoridades, se ha señalado, "no están sólo sujetas a los principios de razonabilidad y de igualdad de tratamiento, sino que también deben respetar la libertad de expresión y de reunión. Estas obligaciones fundamentales implican, además de una obligación negativa de la autoridad pública, una obligación positiva: el Estado debe asegurarse de que las manifestaciones puedan realizarse sin ser perturbadas por movimientos opuestos. Por consiguiente tienen que sopesar los intereses según criterios objetivos; no deben actuar en función de las ideas en juego y no deben pronunciarse y prohibir una manifestación con base en las ideas que en éstas se postulan" (Tribunal Federal de Suiza, sentencia del 26/8/1998, en Bulletin de jurisprudence constitutionelle, Comisión de Venecia, Estrasburgo, Ed. 1998, 3, p. 501).<br />También parece claro, en mi opinión, que de existir la mentada autorización, ésta actuaría como norma permisiva de lo que puede ser consecuencia directa de la modalidad de reunión que aquí se trata, esto es, el entorpecimiento del transporte. Por eso no se piensa en ilicitud cuando se sufren esos trastornos -serios, por cierto- aparejados a espectáculos masivos formalmente aceptados por las autoridades locales.<br />Y si me he referido a las habilitaciones formales es porque pienso que el Estado, que no es titular exclusivo del bien jurídico afectado, es quien tiene a su cargo el control al que se viene aludiendo, y en tal carácter, aun sin que hubiera mediado solicitud de autorización formal, ha consentido la celebración de aquellas manifestaciones y ha asumido los perjuicios que le son inherentes; al menos, los vinculados a la libertad de transporte. Huelga describir las multitudes que en los últimos años han decidido reunirse y expresarse con desmedro de la libre circulación y transporte de sus conciudadanos: tanto la entorpecen los piqueteros, como los estudiantes, las asambleas barriales, las marchas con cacerolas o sin ellas, los "escraches", y los maratonistas urbanos (sólo estos últimos, acaso porque el deporte goza de mejor prensa que los reclamos sociales, podrían exhibir autorizaciones formales) ¿Y cómo se realizan estas convocatorias?, por lo general, con anticipados anuncios en los diarios, y siempre a la vista y paciencia de la autoridad.<br />Frente a ello, la policía colabora desviando el tránsito o escoltando las caravanas en prevención de desmanes extremos que nada tienen que ver con el corte pacífico de calles o de rutas que ha sido aceptado, como lo demuestra la absoluta falta de actividad tendiente a hacer cesar la supuesta comisión del delito previsto en el art. 194 del Cód. Penal. Y como si ese mensaje fuese equívoco, leo en el último ejemplar dominical de "La Nación" que el presidente hace pública la tolerancia oficial con los cortes de ruta.<br />Tolerancia, consentimiento, aquiescencia, aceptación, colaboración -y me abstengo de decir fomento- son conceptos que, más allá de sus distintos matices y consecuencias técnico jurídicas, significan de hecho, un mandato permisivo implícito que concurre a la justificación de la conducta típica.<br />Tal es mi criterio, pero aunque esto no fuera así, me pregunto si puede decirse que la conducta puesta en crisis -que pretende erradicarse por vía del derecho penal con olvido de su condición de ultima ratio- ha de reputarse cumplida con verdadera conciencia de su antijuridicidad o si, de adverso, no campea en esas muchedumbres una acabada ignorancia acerca del deber jurídico que en esos trances les incumbe, inducida por la tolerancia que se dice profesar.<br />Voto, en suma, porque se dé respuesta negativa a esta segunda cuestión, no sin dejar de advertir que condenar a Marina Schifrin entre los miles de personas que hoy asumen actitudes semejantes implica una selectividad irrazonable, más aún si el reproche no va acompañado de otro dirigido a quienes debieron hacer cesar el delito que entendieron se estaba cometiendo, y si en el caso no se ha verificado ninguna suerte de intimación cierta para que el entorpecimiento se interrumpiera, hecho éste que hubiera incidido, sin duda, en el sentido de mi propuesta.<br /><br />3ª cuestión. - En atención a la forma en que han sido respondidas -por mayoría- las anteriores, y de conformidad con los arts. 470 -a contrario sensu- 530 y 531 del Cód. Procesal Penal, corresponderá rechazar, con costas, el recurso de casación intentado por la defensa particular de Marina Schifrin.<br />Por ello, y a mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: Rechazar, con costas, el recurso de casación de fs. 474/489, en la medida en que fue otorgado a fs. 555/560. - Alfredo H. Bisordi. - Juan C. Rodríguez Basavilbaso. - Liliana E. Catucci.Leonel Gonzálezhttp://www.blogger.com/profile/16839857411856448426noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-38834901442959769572007-02-11T09:17:00.000-08:002008-04-07T09:24:59.242-07:00El caso "Arancibia Clavel". Principio de legalidad e imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. ¿Una nueva exégesis del art. 18 CN.?<div align="justify">El caso "Arancibia Clavel". Principio de legalidad e imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. ¿Una nueva exégesis del art. 18 CN.?<br /></div><div align="justify"></div><div align="justify">Morlachetti, Alejandro<br /></div><div align="justify">Fuente: JA 2005-II-1001 - SJA 27/4/2005<br /><br />SUMARIO:<br />I. Introducción.- II. Antecedentes del caso.- III. Análisis de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: a) ¿Se puede revocar de oficio la sentencia por la cual el juez declaró que estaba prescripta la acción sin vulnerar el derecho de defensa en juicio del imputado?; b) ¿Puede el delito de asociación ilícita constituirse en un delito de lesa humanidad?; c) El principio de legalidad (art. 18 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_18">Ver Texto</a> CN.) y los tratados y normas consuetudinarias que establecen la imprescriptibilidad de la acción penal por crímenes de lesa humanidad: 1. El Derecho Internacional y el Derecho interno: A) Los tratados internacionales antes de la reforma de 1994; B) Tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional; 2. Crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad; 3. El principio de legalidad y la prescripción de la acción penal (imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad): A) "Priebke" <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=1_24311.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> ; B) Ratificación de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad; 4. Retroactividad de la imprescriptibilidad versus principio de legalidad: A) Ius cogens; B) El art. 118 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> CN. y la recepción del derecho de gentes; C) Argumentos de la Corte.- IV. Conclusión<br />I. INTRODUCCIÓN<br />El objeto del presente trabajo es analizar el fallo de la Corte Suprema de la Nación en el caso "Arancibia Clavel" <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=5_6580.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> .<br />Este caso presenta una serie de cuestiones de importancia y, en particular, la discusión acerca de la posibilidad de la aplicación retroactiva de una norma (tratado internacional) que establece la imprescriptibilidad de la acción penal por crímenes de lesa humanidad ante el principio de legalidad establecido en el art. 18 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_18">Ver Texto</a> CN. (LA 1995-A-26).<br />En el fallo se analizan la relación entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la Constitución, los tratados incorporados de acuerdo con el mecanismo del art. 75 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc. 22 y la parte 1ª de la CN. y cuál es el margen de apreciación de la Corte ante un principio de ius cogens.<br />La decisión de la Corte dándole cierta primacía a la normativa internacional por sobre el principio de legalidad, de larga tradición en nuestra jurisprudencia, marca un nuevo rumbo que requiere ser analizado a la luz de los precedentes y de la evolución del Derecho Internacional de Derechos Humanos.<br />II. ANTECEDENTES DEL CASO<br />En primera instancia el Tribunal Oral Federal n. 6 dio por probado que Arancibia Clavel formaba parte de un grupo destinado a perseguir, reprimir y eliminar en forma sistemática a opositores políticos de la dictadura imperante en Chile, facilitando y apoyando la comisión de delitos del grupo que operaba dentro del territorio argentino y que abarcó la comisión de homicidios, desapariciones forzadas y tormentos, entre otros hechos graves.<br />En base a ello, Arancibia Clavel fue condenado por el delito de asociación ilícita a la pena de reclusión perpetua en concurso real con el de participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos, y por el concurso de dos o más personas, del matrimonio Prats Cuthbert.<br />Contra esta sentencia la defensa interpuso recurso ante la sala 1ª de la Cámara Nacional de Casación Penal.<br />La Cámara juzgó que la conducta atribuida a Arancibia Clavel no era subsumible en el art. 210 bis <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LO_11179_1984.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_210">Ver Texto</a> CPen. (ni en la versión de la ley 21338 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_21338.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> [ALJA 1976-B-851], o en la de la ley 23077 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_23077.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> [LA 1984-B-815]), en el primer caso porque ya no se encontraba vigente y en el segundo porque no se daban los supuestos de la agravante.<br />Juzgó que podía considerarse aplicable el tipo básico previsto por el art. 210 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LO_11179_1984.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_210">Ver Texto</a> CPen., pero resolvió que la acción penal se encontraba prescripta, por cuanto desde la fecha en que Arancibia dejó de cometer el delito (la de su detención, el 24/11/1978) hasta la de su llamado a prestar declaración indagatoria (15/5/1989) transcurrieron más de diez años (arts. 59 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LO_11179_1984.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_59">Ver Texto</a> inc. 3, 62 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LO_11179_1984.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_62">Ver Texto</a> inc. 2, 63 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LO_11179_1984.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_63">Ver Texto</a> , 67 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LO_11179_1984.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_67">Ver Texto</a> párr. 4º y 210 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LO_11179_1984.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_210">Ver Texto</a> CPen.).<br />Contra dicha decisión la querella, en representación del gobierno de Chile, interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación originó la queja ante la Corte Suprema, que decidió entender en el mismo a pesar de que el procurador había dictaminado rechazarlo <a name="nota1"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota1detalle_nota1">(1)</a> .<br />III. ANÁLISIS DE LA DECISIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACÓN<br />La Corte arribó a la decisión de que la acción penal no se había extinguido respecto de Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno quedan desplazadas por el Derecho Internacional consuetudinario y por la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (leyes 24584 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> [LA 1995-C-3159] y 25778 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_25778.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> [LA 2003-C-2818]). Voto por la mayoría: Eugenio R. Zaffaroni, Elena I. Highton De Nolasco. Según su voto: Enrique S. Petracchi, Antonio Boggiano, Juan C. Maqueda. Voto por la minoría: Augusto C. Belluscio, Carlos S. Fayt y Adolfo R. Vázquez.<br />Más allá de la decisión final de la Corte, es importante analizar las diferentes cuestiones que el caso "Arancibia" plantea y los argumentos esgrimidos por la mayoría y la minoría respecto de los siguientes puntos:<br />- si se puede declarar la imprescriptibilidad de oficio, o, mejor dicho, revocar de oficio la sentencia por la cual el juez declaró que estaba prescripta sin vulnerar el derecho de defensa en juicio del imputado;<br />- si el delito de asociación ilícita, independientemente de su adecuación típica al Código Penal argentino, constituye un delito de lesa humanidad;<br />- si conceder eficacia ex post a normas que establezcan la imprescriptibilidad de la acción penal por crímenes de lesa humanidad afecta el requisito de lex praevia exigido por el principio de legalidad establecido en el art. 18 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_18">Ver Texto</a> CN.<br />a) ¿Se puede revocar de oficio la sentencia por la cual el juez declaró que estaba prescripta la acción sin vulnerar el derecho de defensa en juicio del imputado?<br />La posición de la minoría argumenta que no es revisable la decisión que declara la extinción de la acción penal por prescripción, atento a que al no sostener la querella el agravio relativo a la imprescriptibilidad de la acción con fundamento en la calidad de crimen de lesa humanidad que podría asignarse al delito imputado, si la Corte arribara a una conclusión distinta de la que adoptó la Cámara se vulneraría el derecho de defensa en juicio, en tanto el imputado no habría tenido en esta instancia la posibilidad de cuestionar la calificación de crimen de lesa humanidad y la consiguiente imprescriptibilidad de la acción penal (voto de los Dres. Fayt y Belluscio).<br />Además, si bien se acepta que la prescripción en materia penal es de orden público y debe ser declarada de oficio por el tribunal correspondiente, se sostiene que el orden público siempre ha sido invocado por los jueces con el fin de declarar de oficio la extinción de la acción penal, y no para resolver su interrupción o suspensión <a name="nota2"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota2detalle_nota2">(2)</a> .<br />Sin embargo, es atendible y razonable la argumentación del voto mayoritario, que sostiene que aunque el agravio no haya sido mantenido explícitamente en esta instancia, corresponde que sea tratado por la Corte, atento a que en este caso la prescripción de la acción penal dejaría sin sanción un crimen de lesa humanidad y la omisión de su consideración podría comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico interamericano.<br />En el mismo sentido se expresa el Dr. Boggiano, al asignarle importancia a la gravedad institucional que implica la extinción de un proceso penal cuyo objeto versa sobre la investigación de un delito de lesa humanidad, contrario al Derecho Internacional. Las formalidades procesales deben ceder ante la responsabilidad de velar por la responsabilidad internacional de la Nación (consid. 6).<br />Es de destacar que el Dr. Vázquez, a pesar de disentir con la decisión final, se expresa en este punto en el mismo sentido que la mayoría.<br />b) ¿Puede el delito de asociación ilícita constituirse en un delito de lesa humanidad?<br />La Cámara, sobre la base de que en la sentencia no quedaban comprendidos los delitos que pudieren haber cometido los miembros de la banda sino tan sólo la imputación por el art. 210 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LO_11179_1984.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_210">Ver Texto</a> CPen., afirmó "que de ningún modo se ha demostrado que la asociación ilícita pueda considerarse dentro de los crímenes de lesa humanidad".<br />En su opinión, sólo se cuenta hasta el momento con definiciones inseguras, y "habrá de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad las definiciones que acuña el estatuto de la Corte Penal Internacional...".<br />Es cierto que en nuestro derecho con la figura de asociación ilícita se busca reprimir la pertenencia a la asociación independientemente de los crímenes que puedan cometer sus propios integrantes <a name="nota3"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota3detalle_nota3">(3)</a> .<br />Pero el planteo propuesto por los votos que integran la mayoría sostiene que ante la existencia de normativa internacional que prohíbe determinados crímenes internacionales, "el pertenecer a una asociación que cometa tales crímenes estaría equiparado a cometer el delito reprimido por los tratados de derechos humanos" (consid. 17 del voto de los Dres. Zaffaroni y Highton) <a name="nota4"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota4detalle_nota4">(4)</a> .<br />Así se desprendería de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_TJ_4.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> (art. III inc. b) <a name="nota5"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota5detalle_nota5">(5)</a> , del Estatuto de Roma (arts. 7 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_25390.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_7">Ver Texto</a> y 25 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_25390.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_25">Ver Texto</a> ) <a name="nota6"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota6detalle_nota6">(6)</a> , de la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 4 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_TJ_2.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_4">Ver Texto</a> inc. 1) <a name="nota7"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota7detalle_nota7">(7)</a> y de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (art. 2 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24566.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_2">Ver Texto</a> ) <a name="nota8"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota8detalle_nota8">(8)</a> .<br />En especial, y atento al caso que nos ocupa, es importante resaltar lo dispuesto por la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> <a name="nota9"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota9detalle_nota9">(9)</a> , que en su art. II establece que "...si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el art. I las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración" <a name="nota10"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota10detalle_nota10">(10)</a> .<br />Del análisis de la normativa internacional se puede entonces desprender que existe en la comunidad internacional la intención de castigar tanto la ejecución del acto como los actos preparatorios o la complicidad en la perpetración de aquéllos, y por lo tanto dentro de la clasificación de los crímenes contra la humanidad también se incluiría el formar parte de una organización destinada a cometerlos con conocimiento de ello <a name="nota11"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota11detalle_nota11">(11)</a> .<br />Si bien es posible construir el argumento para sostener que si los homicidios, la tortura y la desaparición forzada de personas son delitos contra la humanidad, entonces el formar parte de una asociación destinada también lo es <a name="nota12"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota12detalle_nota12">(12)</a> , esta interpretación es un punto débil del fallo ante la realidad de nuestra normativa penal, en la cual la pertenencia a la asociación se presenta como una imputación ajena a la comisión misma del ilícito <a name="nota13"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota13detalle_nota13">(13)</a> .<br />c) El principio de legalidad (art. 18 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_18">Ver Texto</a> CN.) y los tratados y normas consuetudinarias que establecen la imprescriptibilidad de la acción penal por crímenes de lesa humanidad<br />1.- El Derecho Internacional y el Derecho interno<br />A) Los tratados internacionales antes de la reforma de 1994<br />Durante largo tiempo la Corte Suprema consideró en un pie de igualdad a las leyes y los tratados internacionales, sosteniendo en "Martín y Cía. v. Gobierno Nacional" (1963) <a name="nota14"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota14detalle_nota14">(14)</a> y en "Esso S.A. v. Gobierno Nacional" <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=6_32108.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> (1968) <a name="nota15"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota15detalle_nota15">(15)</a> que no había fundamento normativo alguno para acordar prioridad al tratado frente a la ley y que una norma posterior derogaba una anterior.<br />Además, la Corte en varios fallos sostuvo que la falta de reglamentación legal impedía que el tratado tuviera aplicación en el ámbito interno, siendo necesaria la promulgación de una ley o de un decreto para darles operatividad a los derechos contenidos en el instrumento internacional <a name="nota16"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota16detalle_nota16">(16)</a> .<br />Esta doctrina, que dejaba abierta la posibilidad de responsabilidad internacional, fue recién revisada en 1992 con el caso "Ekmekdjian v. Sofovich" <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_25955.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> <a name="nota17"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota17detalle_nota17">(17)</a> , en el que se reconoció la primacía del Derecho Internacional convencional sobre el Derecho interno.<br />Para ello se afirmó que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados confiere primacía al Derecho Internacional convencional sobre el Derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino y esta Convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes ("Martín" y "Esso"), pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual "no existe fundamento normativo para acordar prioridad" al tratado frente a la ley.<br />Tal fundamento normativo radica en el art. 27 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_27">Ver Texto</a> Convención de Viena, según el cual "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado" (consid. 18 del voto de la mayoría) <a name="nota18"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota18detalle_nota18">(18)</a> .<br />Esta doctrina fue ratificada en casos posteriores como "Fibraca" <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=2_5780.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> <a name="nota19"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota19detalle_nota19">(19)</a> , "Hagelin" <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_30359.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> <a name="nota20"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota20detalle_nota20">(20)</a> , "Cafés la Virginia" <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=1_28513.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> y, a la vez que reiteraba lo dicho en el caso "Ekmekdjian" <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_25955.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> en cuanto la supremacía del tratado por sobre el derecho interno, asimismo afirmaba la regla de la compatibilidad de los tratados con la Constitución, diciendo que una vez asegurados los principios del Derecho Público Constitucional, el Estado debe asignar primacía a los tratados internacionales ante un eventual conflicto con cualquier norma interna <a name="nota21"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota21detalle_nota21">(21)</a> <a name="nota22"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota22detalle_nota22">(22)</a> .<br />B) Tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional<br />En la reforma constitucional de 1994 se adopta una posición similar a los precedentes antes señalados, en cuanto se prescribe que los tratados tiene una jerarquía superior a las leyes, pero también se va más allá al otorgarle jerarquía constitucional (art. 75 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc. 22 [antiguo art. 67]) a una serie de tratados y declaraciones de derechos humanos. Incluso abriendo una vía para la ampliación de la Constitución por el camino de los tratados <a name="nota23"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota23detalle_nota23">(23)</a> .<br />A su vez, en los casos "Giroldi" <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=1_26658.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> y "Bramajo" <a name="linkcita37"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=1_19348.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> se afirmó que la frase "...en las condiciones de su vigencia" (art. 75 <a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc. 22 párr. 2º), significa tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional, y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación <a name="nota24"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota24detalle_nota24">(24)</a> .<br />Con la incorporación del art. 75 <a name="linkcita38"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc. 22 se abre el interrogante de la relación entre los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional y la propia Constitución.<br />Para ello es importante prestar atención al párrafo del propio art. 75 <a name="linkcita39"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc. 22 que dispone que los tratados que allí se enumeran "no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidas".<br />Este párrafo se correspondería con la complementariedad que exigiría el art. 27 <a name="linkcita40"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_27">Ver Texto</a> CN. <a name="nota25"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota25detalle_nota25">(25)</a> .<br />Esta complementariedad se ha señalado en el caso "Chocobar" <a name="linkcita41"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_7603.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> y significa que las referencias de los tratados que integran la Constitución son idóneas para interpretar los artículos constitucionales, en tanto ésta y los tratados deben ser analizados como un conjunto armónico dentro del cual cada una de sus disposiciones se interpretan de acuerdo con el contenido de las demás <a name="nota26"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota26detalle_nota26">(26)</a> .<br />En diferentes ocasiones la Corte Suprema ha entendido, aunque en una posición discutida, que los tratados mencionados a la Constitución Nacional están en concordancia con los principios de Derecho Público establecidos en ella, en tanto los constituyentes ya habrían efectuado el juicio de comprobación en virtud del cual cotejaron los tratados del art. 75 <a name="linkcita42"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc. 22 y los artículos constitucionales, verificando que no se producía derogación alguna de estos últimos <a name="nota27"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota27detalle_nota27">(27)</a> .<br />Así, se ha afirmado que "...la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio del constituyente... que los poderes constituidos no pueden desconocer o contradecir" <a name="nota28"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota28detalle_nota28">(28)</a> .<br />De esta manera, cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al tratado está realizando un juicio constituyente por autorización de la Constitución, dándole la misma jerarquía que ésta y sin derogar norma alguna de la Constitución, sino complementándola.<br />Ante esto, el Dr. Fayt ha venido sosteniendo que es necesario hacer una comprobación con los principios de Derecho Público Constitucional y que ésta le corresponde al Poder Judicial, como custodio final de la Constitución, y que la jerarquización de segundo rango de los tratados exige una ineludible comprobación de su armonía con los derechos y garantías de la primera parte de la Constitución.<br />Ya en el caso "Arancibia" agrega en un sentido más preocupante que existen diferentes categorías de tratados, y que en el caso de tratados como la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad <a name="linkcita44"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> son de categoría inferior, al haber sido aprobada por ambas Cámaras del Congreso con mayoría especial de acuerdo con el mecanismo dispuesto por el art. 75 <a name="linkcita43"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc 22 CN. <a name="nota29"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota29detalle_nota29">(29)</a> .<br />De esta manera, sostiene que los tratados incorporados en la Constitución son normas constitucionales de segundo rango, que prevalecen por sobre las leyes ordinarias pero que son válidas únicamente en la medida en que no afecten los derechos consagrados en la primera parte de la Constitución Nacional <a name="nota30"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota30detalle_nota30">(30)</a> .<br />Ahora, sostener que entre los tratados de derechos humanos incorporados en la Constitución existen diferentes categorías no parece compadecerse ni con el texto del art. 75 <a name="linkcita45"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc. 22 de la propia Constitución ni con el compromiso asumido por la Argentina ante la comunidad internacional y el Derecho Internacional, cuya doctrina fundamental es el principio de buena fe, como así también la imposibilidad de alegar el derecho interno para incumplir una obligación internacional, plasmado en la Convención de Viena sobre los Tratados de 1969 (arts. 26 <a name="linkcita46"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_26">Ver Texto</a> y 27 <a name="linkcita47"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_27">Ver Texto</a> ) <a name="nota31"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota31detalle_nota31">(31)</a> .<br />2.- Crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad<br />La evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha puesto de manifiesto el interés de la comunidad de las Naciones porque los crímenes de guerra y contra la humanidad sean debidamente juzgados y sancionados <a name="nota32"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota32detalle_nota32">(32)</a> .<br />La Convención sobre la Imprescriptibilidad de 1968 en el art. l <a name="linkcita48"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_1">Ver Texto</a> establece que: "Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido... b) los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, del 8/8/1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I), del 13/2/1946, y 95 (I), del 11/12/1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debido a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio <a name="linkcita49"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_TJ_4.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos".<br />De acuerdo con el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, al cual remite la citada Convención, se ratifica el principio de la responsabilidad individual o personal de los acusados y se definen los actos que se consideraban crímenes sujetos a la jurisdicción del tribunal; entre ellos, según el art. 6 <a name="linkcita50"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_6">Ver Texto</a> (inc. c) se establece que debe entenderse por crímenes de lesa humanidad los "asesinatos, exterminaciones, sometimiento a esclavitud, deportación, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier crimen de jurisdicción del tribunal sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados. Los jefes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la formulación o ejecución de un plan común o conspiración para cometer alguno de los antedichos delitos son responsables por todos los actos realizados por cualquier persona en ejecución de dicho plan".<br />Según el art. 7.1 <a name="linkcita51"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_25390.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_7">Ver Texto</a> inc. h Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se considera como crimen de lesa humanidad la "Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido en el párr. 3º, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al Derecho Internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte...".<br />Finalmente, y como muestra de la existencia de una costumbre internacional sobre el punto, el Estatuto de Roma de 1998 establece expresamente en su art. 29 <a name="linkcita52"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_25390.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_29">Ver Texto</a> que "...los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán".<br />La ratificación en años recientes de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por parte de nuestro país incorporada a nuestra legislación positiva mediante la ley 24556 <a name="linkcita53"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24556.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> (LA 1995-C-3100), y que adquirió rango constitucional a través del dictado de la ley 24820 <a name="linkcita54"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24820.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> (LA 1997-B-1424), al enunciar sus principios y objetivos ha venido a reafirmar que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad.<br />3.- El principio de legalidad y la prescripción de la acción penal (imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad)<br />En términos generales, el principio de legalidad alcanza también a la prescripción de la acción penal.<br />Los plazos de prescripción de la acción penal deben de estar determinados con carácter previo, y no cabría como regla general el prorrogarlos retroactivamente.<br />Por lo tanto, la prescripción de la acción penal no debería ser afectada por una ley ex post facto en perjuicio del imputado.<br />Así lo ha expresado claramente la Corte Suprema en el sentido de rechazar la retroactividad de disposiciones penales posteriores al hecho que impliquen un empeoramiento de las condiciones de los encausados <a name="nota33"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota33detalle_nota33">(33)</a> .<br />El punto en discusión es si esta regla debe ceder o no ante actos que constituyan crímenes contra la humanidad.<br />A) "Priebke"<br />Como antecedente de esta discusión, en "Priebke" <a name="linkcita55"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=1_24311.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> <a name="nota34"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota34detalle_nota34">(34)</a> la Corte concedió la extradición al afirmar que los principios referidos a los delitos contra el derecho de gentes formaban parte del derecho interno argentino. Sobre la base de la aplicación en nuestro sistema jurídico nacional de tales principios, los hechos imputados a Priebke fueron considerados delitos contra el derecho de gentes y, como tales, imprescriptibles.<br />La discusión se centraba en que para que proceda la admisibilidad de la extradición se deben cumplir ciertos requisitos, entre ellos la doble incriminación y que la acción penal no se encuentre prescripta <a name="nota35"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota35detalle_nota35">(35)</a> .<br />Los votos por la minoría (Dres. Belluscio, Levene [h] y Petracchi) destacaron que si bien sobre la base del Derecho Internacional convencional y el derecho de gentes las conductas de Priebke constituirían crímenes de guerra y contra la humanidad, esas normas no establecen una pena, y apelar a la normativa o a la costumbre internacional para configurar una pena sería una transgresión del art. 18 <a name="linkcita56"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_18">Ver Texto</a> nulla poena sine lege <a name="nota36"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota36detalle_nota36">(36)</a> .<br />Por ello cuando acuden a la figura del homicidio para cumplir con el requisito de doble incriminación requerido para la extradición, entonces concluyen que esa acción está prescripta.<br />Pero la mayoría de la Corte consideró que los principios del derecho de gentes ingresaban a nuestro ordenamiento jurídico interno a través del art. 118 <a name="linkcita57"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> CN. y realizó una interpretación de dichos principios conforme a la evolución que registraron en las últimas décadas. De este modo, consideró incluidos a los crímenes contra la humanidad, al genocidio o a los crímenes de guerra, calificó a los hechos que se le imputaban a Priebke de acuerdo con dichas categorías del Derecho Internacional Penal y entendió que sobre la base de tal calificación los hechos eran imprescriptibles <a name="nota37"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota37detalle_nota37">(37)</a> .<br />Por ello en el caso "Arancibia" los votos que integran la mayoría destacan que la doctrina de la Corte señalada en el precedente "Mirás" fue modificada respecto de la normativa internacional en el precedente "Priebke" <a name="linkcita58"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_34568.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> <a name="nota38"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota38detalle_nota38">(38)</a> <a name="nota39"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota39detalle_nota39">(39)</a> .<br />B) Ratificación de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad <a name="linkcita59"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a><br />La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad <a name="linkcita60"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> establece específicamente su aplicación retroactiva al expresar que tales crímenes "...son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido" (art. I) <a name="nota40"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota40detalle_nota40">(40)</a> .<br />A ello se agrega el texto del art. IV, de conformidad con el cual los Estados parte "se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los arts. I y II de la presente Convención y, en caso de que exista, sea abolida".<br />Atento a que la Convención sobre Imprescriptibilidad fue aprobada por ley 24584 <a name="linkcita61"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , del 23/11/1995, y con jerarquía constitucional otorgada por la ley 25778 <a name="linkcita62"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_25778.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , del 2/9/2003, entonces el conflicto quedaría saldado para el futuro por las claras disposiciones de esta Convención.<br />Así lo manifiesta y reconoce el Dr. Belluscio (minoría) cuando afirma que "...respecto del principio de imprescriptibilidad en cuanto rotunda exhortación desde el plano internacional el Estado argentino ha demostrado encontrarse absolutamente comprometido a partir de la sanción de la ley 24584 <a name="linkcita64"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> del 29/11/1995, por la que aprobó la `Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad', así como también con la sanción de la ley 25778 <a name="linkcita65"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_25778.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> del 3/9/2003, que la incorporó con jerarquía constitucional" (consid. 12); y "Es claro que de este modo las reglas de jerarquía inferior sobre prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno (art. 62 <a name="linkcita63"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LO_11179_1984.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_62">Ver Texto</a> CPen.) han quedado desplazadas por la mencionada Convención".<br />Pero como la aprobación de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad y su incorporación con jerarquía constitucional se produjo con posterioridad a la comisión de los hechos del caso que estamos analizando, entonces la discusión es en torno de si la regla que establece la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad puede aplicarse retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla poena sine lege.<br />4.- Retroactividad de la imprescriptibilidad versus principio de legalidad<br />Establecido que el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad ha venido para establecerse sin discusión en el derecho argentino, con la ratificación de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad...", y en especial con jerarquía constitucional desde 2003, entonces la discusión se centra en la posibilidad de su aplicación retroactiva.<br />Esto es, el análisis de si conceder eficacia ex post a normas que establezcan la imprescriptibilidad de la acción penal por crímenes de lesa humanidad afecta el requisito de lex praevia exigido por el principio de legalidad establecido en el art. 18 <a name="linkcita66"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_18">Ver Texto</a> CN.<br />En relación con este punto la discusión en el seno de la Corte Suprema se plantea en términos de si puede afirmarse o no que la Convención sobre Imprescriptibilidad viene a instaurar un nuevo principio (imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad), o si simplemente representa la afirmación de principios ya vigentes para nuestro Estado Nacional provenientes del derecho consuetudinario con categoría de ius cogens <a name="nota41"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota41detalle_nota41">(41)</a> .<br />A) Ius cogens<br />Cuando hablamos de derecho consuetudinario nos referimos a una práctica consistente de los Estados con un sentido de obligación (opinio iuris) <a name="nota42"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota42detalle_nota42">(42)</a> . Las normas consuetudinarias denominadas como ius cogens tienen como característica principal el ser obligatorias para los países más allá de su consentimiento <a name="nota43"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota43detalle_nota43">(43)</a> .<br />Cuando se habla de ius cogens se hace referencia a principios y normas jurídicas de carácter imperativo para los Estados, que rigen aun contra su voluntad, y de los que éstos no pueden sustraerse <a name="nota44"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota44detalle_nota44">(44)</a> .<br />Esta concepción se plasmó en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados <a name="linkcita68"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , concluida el 23/5/1969 (Ratificada por la República Argentina el 3/10/1972 mediante el decreto ley 19865) y que se encuentra definida y establecida en el art. 53 <a name="linkcita67"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_53">Ver Texto</a> , que afirma que "...es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de Derecho Internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de Derecho Internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter" <a name="nota45"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota45detalle_nota45">(45)</a> .<br />Entonces, una norma de ius cogens es una norma de Derecho Internacional que resulta obligatoria independientemente del consentimiento expreso de las Naciones y cuya violación implica, por su carácter, el incurrir en responsabilidad internacional.<br />Asimismo, se ha previsto el recurso a la Corte Internacional de Justicia en los casos que tratan sobre esa materia (art. 66 <a name="linkcita69"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_66">Ver Texto</a> Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) <a name="nota46"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota46detalle_nota46">(46)</a> .<br />La práctica o las normas internas de un país en contra de un principio ius cogens no significan una evidencia en contra de esas normas consuetudinarias sino que, por el contrario, son consideradas una violación al Derecho Internacional.<br />B) El art. 118 <a name="linkcita70"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> CN. y la recepción del derecho de gentes<br />La propia Constitución Nacional establece el juzgamiento por los tribunales nacionales de los delitos contra el derecho de gentes (art. 118 <a name="linkcita71"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> ). Se establece la persecución de los crímenes que afectan a toda la comunidad internacional (delitos contra el derecho de gentes), aun cuando ellos se cometan fuera de los límites de nuestra Nación. Cuando el delito contra el derecho de gentes se haya perpetrado fuera del territorio argentino el juicio se debe realizar en el lugar que determine el Congreso mediante una ley especial <a name="nota47"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota47detalle_nota47">(47)</a> .<br />Podemos reconocer como antecedente de esta norma el art. III sección 2ª párr. 3º Const. EE.UU. <a name="nota48"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota48detalle_nota48">(48)</a> y la Ley de Organización de los Tribunales Federales, o Judiciary Act, de 1789 <a name="nota49"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota49detalle_nota49">(49)</a> , que reglamentó esa norma constitucional y que ha dado base al caso "Filartiga" <a name="nota50"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota50detalle_nota50">(50)</a> .<br />Se ha sostenido que el art. 118 <a name="linkcita72"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> es operativo y que son aplicables al respecto las normas sobre jurisdicción y competencia de los tribunales federales, siendo las leyes especiales que designan este precepto constitucional las que han organizado la justicia penal federal y las normas de procedimiento <a name="nota51"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota51detalle_nota51">(51)</a> .<br />La aplicación del derecho de gentes también es receptada por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos <a name="linkcita73"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_TJ_10.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , que establece una excepción al requisito de ley previa cuando se trata de delitos repudiados por la comunidad internacional <a name="nota52"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota52detalle_nota52">(52)</a> <a name="nota53"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota53detalle_nota53">(53)</a> .<br />En el caso de la Argentina se puede argumentar en contra de la aplicación de este principio la reserva realizada en la ley ratificatoria del Pacto 23313 <a name="linkcita75"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_23313.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , que determina que la aplicación de dicha cláusula queda sujeta al principio de legalidad que surge del art. 18 <a name="linkcita74"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_18">Ver Texto</a> CN. <a name="nota54"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota54detalle_nota54">(54)</a> .<br />Sin embargo, esta reserva debería ceder ante la aseveración de la preeminencia del Derecho de Gentes por sobre el Derecho interno, de acuerdo con el art. 118 <a name="linkcita76"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> CN.<br />Así, la reserva legislativa de la ley 23313 <a name="linkcita79"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_23313.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> no resulta suficiente para quitarle al art. 15.2 <a name="linkcita77"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_TJ_10.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_15">Ver Texto</a> del Pacto su condición de ius cogens. Recordemos que en virtud del art. 53 <a name="linkcita78"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_53">Ver Texto</a> Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, estas normas son imperativas y no admiten acuerdos en contrario y sólo pueden ser modificadas por normas posteriores del mismo carácter.<br />De todas maneras, este tema debería haber sido tratado por lo votos que integran la mayoría y definir una posición ante esa reserva que formuló en su momento la Argentina <a name="nota55"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota55detalle_nota55">(55)</a> .<br />Por lo tanto, la consagración positiva del derecho de gentes que hace el art. 118 <a name="linkcita80"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> CN. permitiría considerar que se trata de la recepción del derecho de gentes en el derecho constitucional argentino, lo cual implicaría la aplicación de los principios de Derecho Internacional con jerarquía de ius cogens (imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad) por los tribunales argentinos, más allá de la eventual existencia y ratificación de un tratado que lo consagre <a name="nota56"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota56detalle_nota56">(56)</a> .<br />De esta manera, las normas del derecho de gentes son vinculantes para nuestro país y forman parte de su ordenamiento jurídico interno.<br />Así lo ha afirmado la Corte en el caso "Priebke" <a name="linkcita82"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=1_24311.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , ya mencionado: "Que como corolario de lo expuesto cabe considerar a los hechos cometidos como delitos sancionados por el Derecho Internacional general y en la medida en que la aplicación del derecho de gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico argentino (art. 118 <a name="linkcita81"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> CN.)" (voto de los Dres. Nazareno y Moliné O'Connor, consid. 38, y voto del Dr. Bossert, consids. 50 y 51) <a name="nota57"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota57detalle_nota57">(57)</a> .<br />C) Argumentos de la Corte<br />Queda claro que no está en discusión el concepto de normas imperativas, ni la vigencia del principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad para el futuro luego de la ratificación de la Convención sobre Imprescriptibilidad.<br />La discusión se centra en la posibilidad de su aplicación retroactiva en desmedro de una garantía reconocida por la primera parte de la Constitución, o, en su caso, de la recepción directa de una norma ius cogens en la Constitución <a name="nota58"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota58detalle_nota58">(58)</a> .<br />Según Zaffaroni y Highton "esta Convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del Derecho Internacional público de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos" <a name="nota59"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota59detalle_nota59">(59)</a> .<br />Más aún, "que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de Derecho Internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era ius cogens, cuya función primordial es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal" <a name="nota60"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota60detalle_nota60">(60)</a> .<br />En el caso del voto del Dr. Boggiano sus fundamentos se suman al argumento recién expuesto, en cuanto sostiene que en el caso no se presenta una cuestión de conflicto de leyes en el tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesionó antes y ahora el Derecho Internacional: antes, el consuetudinario; ahora también el convencional, codificador del consuetudinario (consid. 29).<br />También destaca que la propia Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad <a name="linkcita83"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> establece específicamente su aplicación retroactiva al expresar que tales crímenes "...son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido" (art. I). Y que el principio de imprescriptibilidad consagrado en la Convención ya citada, al alcanzar jerarquía constitucional, integra el conjunto de principios de Derecho Público de la Constitución <a name="nota61"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota61detalle_nota61">(61)</a> .<br />El Dr. Maqueda también argumenta que el sostener la imprescriptibilidad no implica desconocer el principio nullum crimen sine lege, por cuanto la conducta materia de juzgamiento al momento de los hechos no sólo estaba prevista en el Derecho Internacional, incorporada mediante el art. 118 <a name="linkcita84"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> CN., sino que también constituía un delito para el Código Penal argentino <a name="nota62"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota62detalle_nota62">(62)</a> .<br />En el caso del voto del Dr. Petracchi es interesante destacar que, como él mismo lo afirma, revierte la posición que había sostenido en el caso "Priebke" <a name="linkcita85"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_34568.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> <a name="nota63"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota63detalle_nota63">(63)</a> .<br />Justifica su cambio de posición a la luz de la evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, postura que ya no puede ser mantenida frente al Derecho Internacional a partir del caso "Velásquez Rodríguez" <a name="nota64"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota64detalle_nota64">(64)</a> .<br />No puedo dejar de señalar que es preocupante la falta de argumentación del cambio de posición del Dr. Petracchi, más allá de que no coincida con su voto en el caso "Priebke" <a name="linkcita86"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=1_24320.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> .<br />La Corte, como la autoridad máxima de uno de los poderes del Estado, debe asegurar coherencia en sus fallos, lo cual contribuye a la seriedad y estabilidad de un estado de derecho. De esta manera, cuando un juez de la Corte revierte su voto y abandona la postura sostenida en un fallo anterior debe fundamentar debidamente ese cambio.<br />Acudir exclusivamente al término "evolución del Derecho Internacional" claramente no justifica un cambio de posición en el voto, en especial si tenemos en cuenta que el caso citado "Velásquez Rodríguez" es del año 1988, y por lo tanto anterior y ya vigente cuando argumentó su voto en "Priebke" (1995).<br />IV. CONCLUSIÓN<br />El Derecho Internacional impone a los Estados el deber de garantizar los derechos humanos investigando, enjuiciando y sancionando a los autores de las violaciones. Éste es un mandato que va dirigido al Poder Ejecutivo, al Poder Legislativo y al Poder Judicial.<br />La competencia de cada Estado para no penalizar o castigar determinados hechos puede ir sólo hasta donde no se contraríe el deber internacional de penalización, atento a que la persecución penal y la aplicación de sanciones penales a los responsables de crímenes contra el derecho de gentes son interés de toda la humanidad <a name="nota65"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota65detalle_nota65">(65)</a> .<br />Así, sobre el Estado recae un deber jurídico de imponer las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación <a name="nota66"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota66detalle_nota66">(66)</a> .<br />Si bien el propio texto de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad <a name="linkcita87"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , con jerarquía constitucional, prevé su aplicación retroactiva sobre la base de los arts. I y IV, los hechos por los cuales se condenó a Arancibia Clavel ya eran imprescriptibles para el Derecho Internacional al momento de cometerse, con lo cual no se daría una aplicación retroactiva de la convención, sino que ésta ya era la regla por la costumbre internacional vigente.<br />La idea de un orden imperativo superior a los mismos Estados que impide de un modo obligatorio la comisión de crímenes contra la humanidad y que considera que no es posible pasar por alto la punición de tales delitos aberrantes formaba parte del sistema universal de protección de derechos humanos al momento en que se cometieron los hechos investigados en la presente causa.<br />Por lo tanto, no se trataría de la aplicación retroactiva del principio de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, sino que en virtud del ius cogens y la recepción al derecho de gentes del art. 118 <a name="linkcita88"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> los delitos de lesa humanidad nunca habrían sido prescriptibles en el Derecho Internacional ni en el derecho argentino <a name="nota67"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota67detalle_nota67">(67)</a> .<br />El reconocimiento de imprescriptibilidad por parte de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad <a name="linkcita89"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> no hace más que reiterar el contenido de una norma consuetudinaria con jerarquía de ius cogens derivada de la naturaleza aberrante de esos crímenes, que de esta forma se diferencian de los delitos comunes <a name="nota68"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota68detalle_nota68">(68)</a> .<br />Esto no implica desconocer la importancia ni la plena vigencia del principio de irretroactividad de la ley penal, que ha sido invariable jurisprudencia de la Corte Suprema, sino que, en carácter excepcional, ante delitos de lesa humanidad se debe profundizar el camino iniciado en el caso "Priebke" <a name="linkcita90"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_34551.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> en cuanto "no haya prescripción para los delitos de esa laya".<br />Se puede ver el ius cogens como una forma moderna de ley natural. La idea de normas perentorias es una reacción a los abusos del nazismo, es un rechazo a la proposición positivista de que sólo los actos del Estado a través del consentimiento de los tratados son capaces de generar leyes obligatorias <a name="nota69"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota69detalle_nota69">(69)</a> .<br />El concepto de ius cogens se aleja del concepto positivista del derecho para ingresar en la idea de que hay leyes necesarias que todos lo Estados deben cumplir en aras de observar principios éticos para un mundo mejor <a name="nota70"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota70detalle_nota70">(70)</a> .<br />La proposición de relegar el principio de imprescriptibilidad y condicionarlo a una interpretación cerrada del principio de legalidad del art. 18 <a name="linkcita91"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_18">Ver Texto</a> CN. somete a un principio fundamental testigo de la evolución de los derechos humanos, a una interpretación jurisprudencial doméstica incompatible con el fin y el bien común buscados.<br />Sería más lógico pensar en una exégesis del art. 18 <a name="linkcita92"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_18">Ver Texto</a> CN. que se adecue y complemente más plenamente con la trascendencia del derecho de gentes reconocida por el art. 118 <a name="linkcita93"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> Carta Magna.<br />Debemos ser cuidadosos con el postulado del positivismo jurídico clásico en cuanto a la separación entre derecho y moral. Es decir, el sometimiento de la ley no sólo a principios formales (legalidad formal), sino también a vínculos sustanciales impuestos por los derechos fundamentales.<br />La jurisdicción ya no es la simple sujeción del juez a la ley, sino que también implica el análisis crítico de su significado, la reinterpretación del sistema normativo en su totalidad a la luz de los principios fundamentales.<br />Significa, según la bella fórmula de Ronald Dworkin, tomar en serio el Derecho Internacional y por tanto aceptar que sus principios son vinculantes y que su diseño normativo ofrece una perspectiva alternativa frente a lo que de hecho ocurre; hacerlos valer como claves de interpretación, como fuentes de crítica y de deslegitimación de lo existente; proyectar, en fin, las formas institucionales, las garantías jurídicas y las estrategias políticas necesarias para su realización <a name="nota71"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#detalle_nota71detalle_nota71">(71)</a> .<br />NOTAS:<br /><a name="detalle_nota1"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota1nota1">(1)</a> Los querellantes cuestionan por arbitraria la sentencia de la Cámara de Casación por entender que carecía de jurisdicción para revisar la inteligencia que el tribunal oral realizó del art. 210 bis <a name="linkcita94"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LO_11179_1984.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_210">Ver Texto</a> CPen. Cuestionaron, asimismo, la interpretación que realizó de dicha norma y de la garantía de la ley penal más benigna. Sostuvieron que de haberse aplicado aquella figura la acción no estaría prescripta.<br /><a name="detalle_nota2"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota2nota2">(2)</a> "Que, por otra parte, este tribunal no podría suplir la falencia mencionada declarando de oficio la imprescriptibilidad de la acción penal. En efecto, el `orden público' vinculado a la cuestión de la prescripción ha sido siempre invocado por los jueces con el fin de declarar de oficio la extinción de la acción penal y no para resolver su interrupción o suspensión. Y no podría ser de otro modo, a poco que se repare en el sentido de la fórmula del orden público en materia de prescripción" (voto de los Dres. Belluscio y Fayt, consid. 10).<br /><a name="detalle_nota3"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota3nota3">(3)</a> El delito de asociación ilícita es independiente de la comisión o no de delitos: basta con que se compruebe el acuerdo de voluntades entre sus integrantes. La acción típica será el "tomar parte" en la asociación; cuando alguno de los miembros de la asociación comete un delito, éste concurre materialmente con el de asociación ilícita.<br /><a name="detalle_nota4"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota4nota4">(4)</a> La Corte sostuvo que los hechos imputados sí debían ser considerados delitos de lesa humanidad porque "la agrupación de la que formaba parte estaba destinada a perseguir a los opositores políticos de Pinochet, por medio de homicidios, desaparición forzada de personas y tormentos (sobre cuyo carácter no caben dudas) con la aquiescencia de funcionarios estatales", grupo destinado a perseguir, reprimir y exterminar sistemáticamente a opositores políticos del régimen dictatorial instaurado en la República de Chile, a partir de septiembre de 1973 (DINA. Exterior), que operaba dentro del territorio nacional, y abarcó la comisión de homicidios, desapariciones forzadas, tormentos, falsificación de documentos, disposición de armas y explosivos. "Que de lo precedentemente expuesto se desprende que se halla tipificado como delito del ius gentium el formar parte de una organización destinada a cometer delitos de lesa humanidad, entre los que también cabe incluir al terrorismo" (voto del Dr. Boggiano, consid. 25).<br /><a name="detalle_nota5"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota5nota5">(5)</a> Art. III: "Serán castigados los actos siguientes: a) El genocidio; b) La asociación para cometer genocidio; c) La instigación directa y pública a cometer genocidio; d) La tentativa de genocidio; e) La complicidad en el genocidio". Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio <a name="linkcita95"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_TJ_4.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , Asamblea General en su resolución 260 A (III), del 9/12/1948, entrada en vigor: 12/1/1951, de conformidad con el art. XIII.<br /><a name="detalle_nota6"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota6nota6">(6)</a> De acuerdo con el Estatuto de Roma, art. 7 <a name="linkcita96"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_25390.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_7">Ver Texto</a> , queda alcanzada toda forma posible de intervención en esta clase de hechos. Así, no sólo quedan incluidas las formas "tradicionales" de participación (art. 25 <a name="linkcita97"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_25390.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_25">Ver Texto</a> inc. 3 aps. a, b y c), sino que expresamente se menciona el contribuir "de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común" (art. 25 <a name="linkcita98"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_25390.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_25">Ver Texto</a> inc. 3 ap. d), cuando dicha contribución es efectuada "con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte" (ap. d supuesto i). Art. 25 <a name="linkcita99"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_25390.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_25">Ver Texto</a> inc. 3: "De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable; b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa; c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión; d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará: i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen".<br /><a name="detalle_nota7"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota7nota7">(7)</a> Art. 4.1: "Todo Estado parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura". Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, AG. res. 39/46, anexo, 39 UN. GAOR. Supp. (n. 51), p. 197, ONU. doc. A/39/51 (1984), entrada en vigor: 26/6/1987.<br /><a name="detalle_nota8"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota8nota8">(8)</a> Art. II: "Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes". Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas <a name="linkcita100"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24566.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , 33 ILM. 1429 (1994), entrada en vigor el 28/3/1996.<br /><a name="detalle_nota9"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota9nota9">(9)</a> Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad <a name="linkcita101"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2391 (XXIII), del 26/11/1968, entrada en vigor: 11/11/1970.<br /><a name="detalle_nota10"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota10nota10">(10)</a> Petracchi sostiene que "...aun cuando tal construcción sólo presente coincidencias parciales con la figura de la asociación ilícita prevista en nuestra legislación (art. 210 <a name="linkcita102"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LO_11179_1984.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_210">Ver Texto</a> CPen.), ambas comparten el carácter de `delitos de preparación', susceptibles de ser alcanzados por la consecuencia de la imprescriptibilidad. Así, la redacción de la Convención (`Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad <a name="linkcita103"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> ') es lo suficientemente amplia como para que quede abarcada por ella la conducta de quien presta su colaboración en forma permanente a una agrupación destinada a perseguir opositores políticos por los medios que utilizaba la DINA., asumiendo como función, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo por medio de la consolidación de una `red de informantes' y `contactos' con funcionarios policiales y militares destinados a obtener datos sobre los posibles perseguidos y, en su caso, a garantizar la impunidad de los autores materiales de crímenes de lesa humanidad" (consid. 16).<br /><a name="detalle_nota11"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota11nota11">(11)</a> "Que cabe atender a los tratados incorporados por el art. 75 <a name="linkcita104"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc. 22 CN. con jerarquía constitucional para verificar si se encuentra contemplado en ellos el concepto de asociación para cometer crímenes de lesa humanidad. Estas normativas ponen de resalto que existe en la comunidad internacional la intención de castigar tanto la ejecución del acto como los actos preparatorios o la complicidad en la perpetración de aquéllos con el objetivo de evitar esencialmente la repetición de tales delitos y para disuadir a los eventuales delincuentes de seguir ese curso de acción. Resulta, pues, claro que el orden público internacional, el sistema de protección internacional de los derechos humanos, los tratados reconocidos con rango constitucional por el art. 75 <a name="linkcita105"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc. 22 Carta Magna, el art. 210 <a name="linkcita106"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LO_11179_1984.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_210">Ver Texto</a> CPen. y la ley 24584 <a name="linkcita107"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> han contemplado que no resulta posible disociar la actividad de aquellos que se agrupan para cometer delitos de lesa humanidad con aquellos que los llevan a cabo como autores" (voto del Dr. Maqueda, consids. 55 y 56).<br /><a name="detalle_nota12"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota12nota12">(12)</a> "Que en este sentido no podría sostenerse que si los homicidios, la tortura y los tormentos, la desaparición forzada de personas, son delitos contra la humanidad, el formar parte de una asociación destinada a cometerlos no lo sea, pues constituiría un contrasentido tal afirmación, toda vez que este último sería un acto preparatorio punible de los otros" (voto de los Dres. Zaffaroni y Highton, consid. 13).<br /><a name="detalle_nota13"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota13nota13">(13)</a> Además, la propia figura de asociación ilícita como delito de peligro abstracto es cuestionable, en tanto que es al menos discutible por cierta incompatibilidad con los principios de legalidad, atento a su amplitud y lesividad por la punición de actos preparatorios.<br /><a name="detalle_nota14"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota14nota14">(14)</a> Fallos 257:99 <a name="linkcita108"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=6_24138.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> (JA 1964-II-638), LL 113-458.<br /><a name="detalle_nota15"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota15nota15">(15)</a> Fallos 271:7 <a name="linkcita109"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=6_32108.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> (LA 1968-V-140), LL 131-771.<br /><a name="detalle_nota16"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota16nota16">(16)</a> "Sánchez Abelenda, Raúl v. Ediciones La Urraca S.A. y otro" <a name="linkcita110"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=2_34028.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> ; "Ekmekdjian v. Neustadt, Bernardo y otro" <a name="linkcita111"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_17745.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> (E-60XXII, 1/12/1988).<br /><a name="detalle_nota17"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota17nota17">(17)</a> Corte Sup., 1992, Fallos 315:1492 <a name="linkcita112"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_25955.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , JA 1992-III-199 <a name="linkcita113"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=2_9678.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> .<br /><a name="detalle_nota18"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota18nota18">(18)</a> "Ekmekdjian v. Sofovich" <a name="linkcita119"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_25955.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> : "Un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86 <a name="linkcita114"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_86">Ver Texto</a> inc. 14 CN.), el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67 <a name="linkcita115"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_67">Ver Texto</a> inc. 19 CN.) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86 <a name="linkcita116"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_86">Ver Texto</a> inc. 14 CN.)" (consid. 17 del voto de la mayoría). "Que la necesaria aplicación del art. 27 <a name="linkcita117"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_27">Ver Texto</a> Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27 <a name="linkcita118"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_27">Ver Texto</a> . Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente" (consid. 19). "Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso" (consid. 20).<br /><a name="detalle_nota19"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota19nota19">(19)</a> "Que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados -aprobada por ley 19865 <a name="linkcita121"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5/12/1972 (ALJA 1973-A-563) y en vigor desde el 27/1/1980- es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que en su art. 27 <a name="linkcita120"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_27">Ver Texto</a> dispone: `Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado'. La necesaria aplicación de este artículo impone a los órganos del Estado argentino -una vez asegurados los principios de Derecho Público constitucionales- asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria. Esta conclusión resulta la más acorde a las presentes exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina ha hecho propias y elimina la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos" ("Fibraca Constructora v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande s/recurso de hecho", F.433 XXIII, 1993, consid. 3 [JA 1993-IV-471 <a name="linkcita122"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=2_5780.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> ]).<br /><a name="detalle_nota20"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota20nota20">(20)</a> "Que lo sostenido por esta Corte en el sentido de que debe darse primacía al tratado internacional frente a la ley interna (conf. causas E.64 XXIII, `Ekmekdjian, Miguel Á. v. Sofovich, Gerardo y otros' <a name="linkcita125"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=2_9678.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , del 7/7/1992 y F.433 XXIII, `Fibraca Constructora S. C. A. v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande' <a name="linkcita126"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=2_5780.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , del 7/7/1993) requiere, obviamente, la existencia de un real conflicto entre ambas normas. En el presente caso, en cambio, no puede decirse que la aplicación de las normas de la ley 23982 <a name="linkcita124"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_23982.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> (LA 1991-A-100), implique un apartamiento de las disposiciones de la Convención Americana. Por lo tanto, lo afirmado por esta Corte en las causas citadas, en el sentido de que el art. 27 <a name="linkcita123"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_27">Ver Texto</a> Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados -aprobada por ley 19865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5/12/1972 y en vigor desde el 27/1/1980- impone a los órganos del Estado argentino -una vez resguardados los principios de Derecho Público constitucionales- asegurar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria, no obsta a la aplicación del sistema de consolidación en el presente caso" ("Hagelin, Ragnar v. Poder Ejecutivo Nacional" <a name="linkcita127"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_30359.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , H.19 XXV, 1993, consid. 7).<br /><a name="detalle_nota21"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota21nota21">(21)</a> "Que la necesaria aplicación del art. 27 <a name="linkcita128"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_27">Ver Texto</a> Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino dar prioridad a un tratado internacional ante un eventual conflicto con una norma interna contraria que equivalga a su incumplimiento (F.433 XXIII, `Fibraca Constructora S.C.A. v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande' <a name="linkcita133"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=2_5780.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , sent. del 7/7/1993; H.19 XXV, `Hagelin, Ragnar v. Poder Ejecutivo Nacional s/juicio de conocimiento' <a name="linkcita134"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_30359.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , sent. del 22/12/1993). Sin perjuicio, claro está, de la supremacía constitucional, asegurada, en general, por su tipología rígida (art. 30 <a name="linkcita129"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_30">Ver Texto</a> CN.) y respecto de los tratados por el art. 27 <a name="linkcita130"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_27">Ver Texto</a> CN. que dispone que... principios cuyo resguardo también se hallaría asegurado por la propia Convención de Viena, en cuanto establece en su art. 46 <a name="linkcita131"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_46">Ver Texto</a> la nulidad de un tratado celebrado por un país en violación manifiesta de una norma de importancia fundamental de su derecho interno" (conf. Barberis, Julio, "La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Constitución argentina", 1985/1986, Prudentia Iuris, XVII - XVIII, p. 192 y ss.; ibíd., Verdross-Simma, "Derecho Internacional Público", p. 856). También el art. 53 <a name="linkcita132"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_53">Ver Texto</a> de la Convención tutela de un modo mediato dichos principios al establecer la nulidad de todo tratado que se oponga a una norma imperativa de Derecho Internacional general (ius cogens), aclarando que "...se entiende por tal aquella que es aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario. Ello es así, en razón de la sustancial coincidencia entre los valores y derechos protegidos por las normas de ius cogens y por nuestra Carta Magna. Un ejemplo de ello, con referencia al derecho constitucional a la jurisdicción, puede verse en Fallos 305:2150 <a name="linkcita135"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=5_10575.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , caso `Cabrera, Washington J. E. v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande s/despido' <a name="linkcita136"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=5_12085.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , del 5/12/1983, voto concurrente de los Dres. Gabrielli y Guastavino, compartido, en este aspecto, por el voto mayoritario"; "Café La Virginia S.A. s/apelación" <a name="linkcita137"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=1_28513.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> (C.572 XXIII, 1994) (voto del Dr. Boggiano, consid. 25).<br /><a name="detalle_nota22"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota22nota22">(22)</a> La Corte había sostenido esta postura anteriormente en el caso "Cabrera, Washington v. Comisión Técnica de Salto Grande" (Fallos 305:2150 <a name="linkcita138"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=5_10575.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> ).<br /><a name="detalle_nota23"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota23nota23">(23)</a> Caldani, Miguel, "Los acuerdos internacionales en la reforma de la Constitución Nacional", LL 1995-I-818.<br /><a name="detalle_nota24"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota24nota24">(24)</a> "Que la ya recordada `jerarquía constitucional' de la Convención Americana sobre Derechos Humanos <a name="linkcita142"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_TJ_1.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> (consid. 5) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, `en las condiciones de su vigencia' (art. 75 <a name="linkcita139"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc. 22 párr. 2º), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (conf. arts. 75 <a name="linkcita140"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> CN., 62 y 64 Convención Americana [LA 1994-B-1615] y art. 2 <a name="linkcita141"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_23054.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_2">Ver Texto</a> ley 23054 [LA 1984-A-11])" (consid. 11). "Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional". "Giroldi" <a name="linkcita143"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_32930.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , Fallos 318:514 (consid. 12) [JA 1995-III-571 <a name="linkcita144"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=1_26658.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> ].<br /><a name="detalle_nota25"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota25nota25">(25)</a> "El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de Derecho Público establecidos en esta Constitución".<br /><a name="detalle_nota26"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota26nota26">(26)</a> "Tales referencias -que vinculan los beneficios sociales a las concretas posibilidades de cada Estado- resultan idóneas para interpretar el alcance de la movilidad aludida en el art. 14 bis <a name="linkcita145"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_14">Ver Texto</a> CN. toda vez que ésta debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás. De allí se desprende que la atención a los recursos `disponibles' del sistema pueda constituir una directriz adecuada a los fines de determinar el contenido económico de la movilidad jubilatoria, en el momento de juzgar sobre el reajuste de las prestaciones o de su satisfacción. Que el art. 75 <a name="linkcita146"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc. 22 CN., mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los tratados cuyas disposiciones se han transcripto, establece, en su última parte, que aquéllos `no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos'. Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir". "Chocobar", Fallos 319:3241 <a name="linkcita147"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_7603.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> (consids. 11, 12 y 13 del voto de los Dres. Nazareno y Moliné O'Connor).<br /><a name="detalle_nota27"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota27nota27">(27)</a> Del voto del Dr. Boggiano en "Arancibia": "Así se ha afirmado que `la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio del constituyente... que los poderes constituidos no pueden desconocer o contradecir'. Que en el caso `Monges' <a name="linkcita154"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=1_9725.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> esta Corte estableció que: `...el art. 75 <a name="linkcita148"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc. 22, mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los tratados... establece, en su última parte, que aquéllos no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos'. Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir. Que de ello se desprende que la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio constituyente. En efecto, así lo han juzgado al hacer referencia a los tratados que fueron dotados de jerarquía constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido derogar la Constitución pues esto sería un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir. Que, de tal modo, los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantías, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica de la Constitución... aunque el constituyente no haya hecho expresa alusión a aquélla, pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la Constitución. Por el contrario, debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente" (consid. 9). "En rigor, cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al tratado hace un juicio constituyente por autorización de la Constitución misma según el cual al elevar al tratado a la misma jerarquía que la Constitución estatuye que éste no sólo es arreglado a los principios de Derecho Público de la Constitución sino que no deroga norma alguna de la Constitución sino que la complementa. Tal juicio constituyente del Congreso Nacional no puede ser revisado por esta Corte para declarar su invalidez sino sólo para hallar armonía y complemento entre tales tratados y la Constitución. En último análisis tal juicio constituyente del Congreso no implica ni puede introducir reforma alguna de la Constitución pues el tratado no deroga norma alguna de la Constitución y sólo complementa los derechos y garantías en ella declarados. Si tal armonía y concordancia debe constatarse, es obvio, con mayor razón que el tratado también se ajusta al art. 27 <a name="linkcita149"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_27">Ver Texto</a> CN. No se trata, por ende, de una estricta reforma constitucional, porque el tratado al que se le confiere jerarquía constitucional no modifica, altera o deroga la Constitución sino que la complementa y confirma con normas que si bien pueden desarrollar o hacer explícitos los derechos y garantías constitucionales guardan siempre el espíritu de tales derechos. Por analogía, el Congreso hace un juicio constituyente de armonía de todos estos preceptos que no pueden entrar en colisión o tener preeminencia pues constituyen la Constitución misma. Y es la Constitución la que confiere poderes al Congreso para elevar el tratado a la jerarquía constitucional. Y no puede afirmarse que tal facultad (art. 75 <a name="linkcita150"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc. 22) quebranta la rigidez del art. 30 <a name="linkcita151"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_30">Ver Texto</a> porque jamás podría razonablemente afirmarse que el art. 75 <a name="linkcita152"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc. 22 CN. lesiona el art. 30 <a name="linkcita153"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_30">Ver Texto</a> . Porque no hay normas constitucionales inconstitucionales. Las cláusulas de la Constitución no pueden interpretarse en contradicción unas con otras, ni jerarquizando unas sobre las otras. Obviamente, cabe distinguir los distintos ámbitos de aplicación según las materias de las normas constitucionales. Esta Corte no tiene jurisdicción para enervar la vigencia de normas que han sido jerarquizadas constitucionalmente en virtud de un procedimiento establecido en la misma Constitución" (consid. 10).<br /><a name="detalle_nota28"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota28nota28">(28)</a> Conf. causas "Monges", Fallos 319:3148 <a name="linkcita155"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_7551.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> (voto de los Dres. Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano y López [JA 1998-I-350 <a name="linkcita156"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=1_9727.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> ]); "Chocobar", Fallos 319:3241 <a name="linkcita157"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_7603.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> (voto de los Dres. Nazareno, Moliné O'Connor y López [JA 1997-II-557 <a name="linkcita158"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=1_15945.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> ]); "Petric", Fallos 321:885 <a name="linkcita159"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_11629.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> (voto de los Dres. Moliné O'Connor y Boggiano [JA 1998-IV-316 <a name="linkcita160"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=1_5983.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> ]); "Rozenblum", Fallos 321:2314 <a name="linkcita161"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_2969.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> (disidencia del Dr. Boggiano); "Cancela", Fallos 321:2637 <a name="linkcita162"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_2662.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> (voto de los Dres. Nazareno, Moliné O'Connor, López y Vázquez [JA 1999-II-168]); "S., V.", Fallos 324:975 (voto de los Dres. Moliné O'Connor y López y de los Dres. Boggiano y Vázquez); "Menem" <a name="linkcita163"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_42838.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , Fallos 324:2895 (voto de los Dres. Nazareno, Moliné O'Connor y López); "Alianza `Frente para la Unidad'" <a name="linkcita164"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_43022.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , Fallos 324:3143 (voto del Dr. Boggiano); "Guazzoni" <a name="linkcita165"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_43997.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , Fallos 324:4433 (voto de los Dres. Nazareno, Moliné O'Connor y López); "Mignone" <a name="linkcita166"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_44828.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , Fallos 325:524; entre muchas otras (caso "Arancibia", voto del Dr. Fayt, consid. 28, y voto del Dr. Boggiano, caso "Espósito, Miguel Á. s/incidente de prescripción de la acción penal", 23/12/2004, E.224 XXXIX, consid. 20).<br /><a name="detalle_nota29"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota29nota29">(29)</a> "Que, por lo demás, lo afirmado en los precedentes de la Corte ut supra reseñados, resulta inaplicable al sub lite, toda vez que la `Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad' <a name="linkcita169"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> es uno de los tratados a los que se refiere el párr. 3º del art. 75 <a name="linkcita167"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc. 22, cuya jerarquía constitucional ni siquiera ha sido otorgada por el poder constituyente, sino por un poder constituido (ambas Cámaras del Congreso con mayoría especial). En efecto, resultaría de un contrasentido intolerable que un tratado de la categoría descripta desconociera principios infranqueables de nuestra Ley Fundamental, reformándola a extramuros de la técnica constitucional establecida en el art. 30 <a name="linkcita168"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_30">Ver Texto</a> citado" (consid. 30 del voto del Dr. Fayt).<br /><a name="detalle_nota30"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota30nota30">(30)</a> "Que, aun cuando pudiera entenderse que es el propio texto de una convención con jerarquía constitucional el que prevé su aplicación retroactiva ...así lo ha inferido, sobre la base de los arts. I y IV `Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad' <a name="linkcita173"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> un amplio sector doctrinario, aunque no sin detractores..., lo cierto es que esa previsión contraria al art. 18 <a name="linkcita170"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_18">Ver Texto</a> CN., resultaría inaplicable para el derecho argentino, en virtud de lo dispuesto en el art. 27 <a name="linkcita171"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_27">Ver Texto</a> CN. En efecto, en el sistema constitucional argentino el art. 27 <a name="linkcita172"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_27">Ver Texto</a> determina que los tratados deben ajustarse y guardar conformidad con los principios de Derecho Público establecidos en esta Constitución" (consid. 15 del voto del Dr. Fayt).<br /><a name="detalle_nota31"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota31nota31">(31)</a> Una cuestión distinta es argumentar que existen diferencias de categoría entre los tratados que integran el art. 75 <a name="linkcita174"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc. 22 (constitucionalidad originaria o derivada por aprobación del Congreso) y aquellos tratados que no tienen jerarquía constitucional. Incluso, Boggiano hace esa diferencia en el consid. 13 de su voto en "Arancibia": "Que la Constitución y los tratados con jerarquía constitucional tienen la misma supremacía. Es diáfano que ello es así, pues no cabe la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma de un tratado con jerarquía constitucional; en cambio, se debe declarar la inconstitucionalidad, en su caso, de un tratado que no ostente aquella jerarquía como ocurrió, antes de la reforma de 1994, en el caso `Washington J. E. Cabrera' (Fallos 305:2150 <a name="linkcita175"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=5_10575.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> )".<br /><a name="detalle_nota32"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota32nota32">(32)</a> La Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad <a name="linkcita176"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , aprobados por resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General de la ONU., del 26/11/1968 (ley 24584 <a name="linkcita177"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> ); los Principios de Cooperación Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, aprobados por resolución 3074 (XXVIII) de la Asamblea General de la ONU., del 3/12/1973; la Convención Europea de Imprescriptibilidad de Crímenes contra la Humanidad y Crímenes de Guerra, firmada el 25/1/1974 en el Consejo de Europa; el proyecto de Código de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996; y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ley 25390 <a name="linkcita178"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_25390.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> ).<br /><a name="detalle_nota33"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota33nota33">(33)</a> En el caso "Mirás" (Fallos 287:76 <a name="linkcita179"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=5_609.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> [JA 20-1973-210]) se señaló expresamente que tal principio alcanza también a la prescripción.<br /><a name="detalle_nota34"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota34nota34">(34)</a> En este caso (Fallos 318:2148 [JA 1996-I-328 <a name="linkcita180"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=1_24311.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> ]) el gobierno italiano requirió la extradición de Erich Priebke para su juzgamiento por su participación en la muerte de 335 personas en la llamada "matanza de la Fosas Adreatinas", de marzo de 1944.<br /><a name="detalle_nota35"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota35nota35">(35)</a> El tribunal a quo sostuvo que la extradición no era viable porque de acuerdo con la ley argentina la acción penal estaba prescripta (homicidio).<br /><a name="detalle_nota36"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota36nota36">(36)</a> Según la mayoría, "el hecho de que el legislador nacional no haya implementado `sanciones penales adecuadas' para este tipo de delitos, no empece a la vigencia de los restantes compromisos asumidos en el ámbito internacional en materia de extradición toda vez que este tipo de trámites no tienen por objeto determinar la culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido sino sólo establecer, como ya se ha dicho, si su derecho de permanecer en el país debe ceder ante la solicitud de cooperación internacional formulada" (voto de los Dres. Nazareno y Moliné O'connor, consid. 44; voto del Dr. Bossert, consid. 56).<br /><a name="detalle_nota37"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota37nota37">(37)</a> "Que como corolario de lo expuesto cabe considerar a los hechos cometidos según la modalidad descripta en este pronunciamiento, como delitos sancionados por el Derecho Internacional general y en la medida en que la aplicación del derecho de gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico argentino (art. 118 <a name="linkcita181"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> CN.) corresponde tener por acreditado -al solo efecto de la `doble subsunción' o `doble incriminación' exigida por el art. 2 <a name="linkcita182"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_23719.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_2">Ver Texto</a> Tratado de Extradición aprobado por ley 23719- el carácter delictual de los hechos que motivan el pedido de extradición (consid. 38). Que, en las condiciones descriptas, los crímenes de guerra cuya perpetración se imputa a Priebke, configuran delitos contra la humanidad integrados con elementos de genocidio. Esta calificación explica que el país requirente haya procedido a solicitar la extradición, sin perjuicio del juzgamiento definitivo incluso sobre la naturaleza del delito por los tribunales del lugar donde se ha cometido (arts. 75 <a name="linkcita183"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc. 22 y 118 <a name="linkcita184"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> CN. y arts. II, III, V, VI y VII Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio) <a name="linkcita187"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_TJ_4.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> . Que en el examen de la conclusión antecedente no puede ahora soslayarse que las dos Cámaras del Congreso de la Nación han sancionado la ley que aprueba la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad <a name="linkcita188"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , y aunque dicha ley no ha sido aún promulgada ni se ha efectuado el depósito del instrumento de ratificación respectivo -recaudos necesarios para su entrada en vigencia- los órganos relevantes del Estado argentino tanto para la conducción de las relaciones exteriores como para la aceptación de los tratados (arts. 99 <a name="linkcita185"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_99">Ver Texto</a> inc. 11 y 75 <a name="linkcita186"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_75">Ver Texto</a> inc. 22 CN.), han expresado su voluntad en sentido coincidente con los principios del ius cogens" (voto de los Dres. Nazareno y Moliné O'Connor, consids. 75 y 77).<br /><a name="detalle_nota38"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota38nota38">(38)</a> "Arancibia" (voto de los Dres. Zaffaroni y Highton, consid. 25; voto del Dr. Petracchi, consid. 21; voto del Dr. Boggiano, consid. 32).<br /><a name="detalle_nota39"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota39nota39">(39)</a> En su voto en "Arancibia" el Dr. Vázquez manifiesta su disidencia en cuanto a que la doctrina de "Priebke" <a name="linkcita191"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=1_24311.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> pueda aplicarse en este caso. "Que en tal sentido, si bien la Corte, en oportunidad de resolver en caso `Priebke' <a name="linkcita192"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=1_24311.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> (Fallos 318:2148 <a name="linkcita193"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_34568.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> ) precedente en el que el suscripto no intervino, sostuvo que las reglas de la prescripción de la acción penal previstas en el Código Penal no resultaban aplicables respecto de hechos calificables por tratados internacionales como `genocidio' y `crímenes de guerra', lo hizo en el marco de un proceso de extradición, dejando en claro expresamente que las normas sobre dicha materia no son reglamentarias del art. 18 <a name="linkcita189"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_18">Ver Texto</a> CN., sino de su art. 14 <a name="linkcita190"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_14">Ver Texto</a> , en tanto no es la finalidad de estos procedimientos (extradición) la determinación de la culpabilidad del sujeto requerido, sino que importaba excepciones a la libertad de entrar, permanecer y salir del país, garantías respecto de las cuales ningún extranjero tiene un derecho irrevocablemente adquirido" (consid. 34).<br /><a name="detalle_nota40"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota40nota40">(40)</a> Se advierte en su preámbulo "...que la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes" y, en consecuencia, se reconoce que es necesario y oportuno "afirmar" el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación universal.<br /><a name="detalle_nota41"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota41nota41">(41)</a> "Que tampoco se puede admitir que en virtud del ius cogens la imprescriptibilidad de la acción penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la Argentina al tiempo de cometerse los hechos que se pretende incriminar. Fuera de que la única alusión de la Constitución al derecho de gentes es el art. 118 <a name="linkcita194"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> , que constituye solamente una regla de competencia judicial, aunque se considerase que tales hechos constituyeran delitos de lesa humanidad, no resultaría posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del derecho de gentes pues al momento de la comisión de los hechos faltaba la norma específica, por supuesto -que vinculara a la República Argentina-, que estableciera una determinada sanción, o bien la imprescriptibilidad de las sanciones establecidas en la ley local, ya que la convención que había establecido esa imprescriptibilidad ha sido incorporada con posterioridad al ordenamiento jurídico nacional" (disidencia del Dr. Belluscio, consid. 16).<br /><a name="detalle_nota42"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota42nota42">(42)</a> La costumbre internacional está prevista en el art. 38.1.b Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como "la evidencia de una práctica generalmente aceptada como ley".<br /><a name="detalle_nota43"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota43nota43">(43)</a> El concepto de ius cogens es una concepción legal que proviene de la escuela naturalista para aquellos que estaban disconformes con el concepto positivista de que el Estado es la única fuente de Derecho Internacional. Janis, Mark W., "An introduction to International Law", Little Brown and Company, p. 65. Hago notar la diferencia entre el derecho de gentes y el Derecho Internacional; este último, un orden legal existente o positivo. El derecho de gentes, en cambio, es una familia de conceptos políticos con principios de derecho, justicia y bien común. "Conjunto de principios de justicia aplicables a todos los pueblos en todas las latitudes que establecen la última frontera del derecho doméstico admisible en sociedades integrantes de buena fe de una justa sociedad de los pueblos". Rawls, John, "El derecho de gentes", en "De los derechos humanos", colección "Estructuras y procesos", 1998, Ed. Trotta, Madrid, ps. 47/74.<br /><a name="detalle_nota44"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota44nota44">(44)</a> En cuanto a la idea de considerar los derechos humanos fundamentales como ius cogens, estas normas, las que incluyen "principios y reglas concernientes a los derechos básicos de la persona humana", son preocupaciones de todos los Estados, "son obligaciones erga omnes". "The Barcelona Traction, Light & Power Co. `Bélgica v. España'", 1970, ICJ. 3, 32.<br /><a name="detalle_nota45"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota45nota45">(45)</a> Asimismo, el art. 64 <a name="linkcita195"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_64">Ver Texto</a> dispone que si surge una nueva norma imperativa de Derecho Internacional general (ius cogens), todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.<br /><a name="detalle_nota46"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota46nota46">(46)</a> Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, concluida el 23/5/1969, art. 66 <a name="linkcita196"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_66">Ver Texto</a> inc. a: "Cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o la interpretación del art. 53 <a name="linkcita197"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_53">Ver Texto</a> (tratados que están en oposición con una norma imperativa de Derecho Internacional general, ius cogens) o del art. 64 <a name="linkcita198"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_64">Ver Texto</a> podrá, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de común acuerdo someter la controversia al arbitraje".<br /><a name="detalle_nota47"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota47nota47">(47)</a> Art. 118 <a name="linkcita199"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> CN. (1994): "Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego de que se establezca en la República esa institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio".<br /><a name="detalle_nota48"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota48nota48">(48)</a> "Todos los delitos, salvo en los casos de acusación por la Cámara de Diputados serán juzgados por jurados y el juicio correspondiente se celebrará en el Estado donde los presuntos delitos fueron cometidos; sin embargo, si no fueren cometidos dentro de un Estado determinado, el juicio se celebrará en el o los lugares que el Congreso designe conforme a la ley" (art. III sección 2ª párr. 3º Const. EE.UU.).<br /><a name="detalle_nota49"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota49nota49">(49)</a> En el caso "Siderman" el Dr. Fletcher afirmó que "...mientras el derecho consuetudinario deriva del consentimiento de los Estados, las normas fundamentales y universales que constituyen ius cogens trascienden ese consentimiento, como es ejemplificado por las teorías que subyacen el juzgamiento del tribunal de Nuremberg después de la Segunda Guerra Mundial" ("Siderman de Blake v. Republic of Argentina", 965 F 2nd. 699, 717 [9th. circuit. 1992].<br /><a name="detalle_nota50"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota50nota50">(50)</a> "Filartiga" es un leading case en la jurisprudencia norteamericana sobre jurisdicción extraterritorial de los tribunales de ese país que se produjo en 1980 al demandarse a un oficial de la policía secreta paraguaya (Peña Irala) por parte de los familiares de Filártiga, quien habría sido torturado y asesinado por Peña Irala. En el caso citado los tribunales norteamericanos aceptaron su jurisdicción extraterritorial basándose en el parág. 1350 de la Alien Tort Statute de 1789, que otorga jurisdicción a las Cortes de distrito cuando se intenta una acción civil por parte de un extranjero por un hecho lesivo, cometido en violación a "la ley de las Naciones o a un tratado de los Estados Unidos". El tribunal expresó que "...en esta era moderna el trato de los Estados a sus propios ciudadanos es un problema de preocupación internacional"; asimismo, manifestó que el "...fundamento constitucional de la ley de ilícitos contra extranjeros es el derecho de las Naciones que ha sido siempre parte del common law federal". En 1987 la Corte de Distrito Norte de Carolina coincidió con lo sostenido por el tribunal del caso "Filártiga", al tratar la demanda de dos ciudadanos argentinos contra Suárez Mason ("Forti v. Suárez Mason") en cuanto a la aplicación del Alien Tort Act y consideró a la tortura, a la detención arbitraria prolongada, a las ejecuciones sumarias, a la desaparición forzada de personas y a los tratos crueles, inhumanos o degradantes como violatorios de la ley de las Naciones ("Forti v. Suárez Mason", n. C-87-2058-DLJ, United States District Court of the Northern District of California, 694 F. Supp. 707; 1988 US. Dist. Lexis 9480; decisión del 6/7/1988).<br /><a name="detalle_nota51"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota51nota51">(51)</a> "Los arts. 31 <a name="linkcita200"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_31">Ver Texto</a> y 118 <a name="linkcita201"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> CN. establecen la directa integración del Derecho Internacional en nuestro ordenamiento... el segundo menciona otra de las fuentes; el derecho de gentes o Derecho Internacional consuetudinario". Ver Gutiérrez Posse, Hortensia D. T., "Jerarquía normativa y derecho de la integración", LL 1999-E-596.<br /><a name="detalle_nota52"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota52nota52">(52)</a> El art. 15.1 <a name="linkcita202"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_TJ_10.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_15">Ver Texto</a> establece que "...nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional", pero estableciendo la excepción del inc. 2, que dispone que "...nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos y omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad internacional".<br /><a name="detalle_nota53"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota53nota53">(53)</a> "Que la vigencia de ese orden internacional imperativo con anterioridad a la comisión de los delitos investigados en la causa pone en evidencia que resulta plenamente aplicable al caso lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece en su art. 15.2 <a name="linkcita203"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_TJ_10.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_15">Ver Texto</a> que el principio de irretroactividad no se opone al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios del derecho reconocidos por la comunidad internacional" (voto del Dr. Maqueda, consid. 71).<br /><a name="detalle_nota54"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota54nota54">(54)</a> "Que ello, a su vez, se condice con la posición que el gobierno argentino asumió al efectuar la reserva al párr. 2º del art. 15 <a name="linkcita204"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_TJ_10.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_15">Ver Texto</a> Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aplicación de principios internacionales en caso de crímenes iuris gentium). Cabe recordar que el Estado argentino manifestó, para este caso, que la aplicación del ap. 2 del art. 15 <a name="linkcita205"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_TJ_10.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_15">Ver Texto</a> del Pacto debía estar sujeta al principio de legalidad establecido en el art. 18 <a name="linkcita206"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_18">Ver Texto</a> CN. (reserva del Estado argentino al ratificar el Pacto el 8/8/1986; art. 4 <a name="linkcita207"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_23313.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_4">Ver Texto</a> ley 23313 [LA 1986-A-3])" (voto del Dr. Fayt, consid. 20).<br /><a name="detalle_nota55"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota55nota55">(55)</a> Este tema fue prácticamente ignorado en los votos que componen la mayoría, excepto por una mención del Dr. Maqueda (ver nota 33), pero sí fue destacada en los votos en disidencia en el sentido de que eso demostraría que la Argentina no se adhirió incondicionalmente a los principios del derecho de gentes, entre los cuales podría incluirse la imprescriptibilidad retroactiva de la acción penal destinada a perseguir los delitos de lesa humanidad; la adhesión se formuló de manera condicionada, y la condición fue que la aplicación de aquellos principios o normas no pudiera realizarse de modo retroactivo, violándose la garantía consagrada en el art. 18 <a name="linkcita208"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_18">Ver Texto</a> CN., sino a partir del momento en que nuestras normas internas les dieran vigencia, y hacia el futuro (voto del Dr. Vázquez, consid. 34; voto del Dr. Belluscio, consid. 15; y voto del Dr. Fayt, consid. 20).<br /><a name="detalle_nota56"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota56nota56">(56)</a> El primer precedente que registra nuestra jurisprudencia en el que se sostuvo que el art. 118 <a name="linkcita209"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> CN. (art. 102 <a name="linkcita210"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_102">Ver Texto</a> al momento de ese fallo) implica el reconocimiento de la plena vigencia en nuestro orden interno de las normas referidas a crímenes contra el derecho de gentes es el conocido voto que el Dr. Leopoldo Schiffrin realizó como miembro de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata al resolver el pedido de extradición de Franz J. L. Schwammberger formulado por la República Federal de Alemania (fallo del 30/8/1989, publicado en ED 135-326).<br /><a name="detalle_nota57"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota57nota57">(57)</a> "Que este criterio encuentra fundamento en que el constituyente, al fijar la jurisdicción internacional penal de la República Argentina para el juzgamiento de los delitos iuris gentium, aun cuando fuesen cometidos fuera de los límites de la Nación (conf. P.541 XXIV, `Peyrú, Diego A. s/pedido de extradición', consid. 6 del voto de los Dres. Moliné O'Connor, Belluscio, Petracchi, Levene, López, Bossert y Boggiano, resuelta el 23/2/1995) sólo habilitó al legislador para que en este último supuesto determinase `por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio' (art. 118 <a name="linkcita211"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> Ley Fundamental). Que a diferencia de otros sistemas constitucionales como el de los Estados Unidos de América en el que el constituyente le atribuyó al Congreso la facultad de `definir y castigar' las `ofensas contra la ley de las Naciones' (art. I sección 8), su par argentino al no conceder similar prerrogativa al Congreso Nacional para esa formulación receptó directamente los postulados del Derecho Internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la jurisdicción nacional de conformidad con lo dispuesto por el art. 21 <a name="linkcita212"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_48.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_21">Ver Texto</a> ley 48 (ALJA 1853-1958-1-14) ya citado" (voto del Dr. Bossert, consids. 50 y 51).<br /><a name="detalle_nota58"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota58nota58">(58)</a> "Que una cuestión muy distinta es que este aceptado principio deba aplicarse no ya para el futuro, sino retroactivamente. En efecto, toda vez que la aprobación e incorporación con jerarquía constitucional de la Convención mencionada se ha producido con posterioridad a la comisión de los hechos de la causa, corresponde examinar la cuestión relativa a si la regla que establece la imprescriptibilidad de la imputación por el delito de asociación ilícita aun admitiendo aunque resulte dudoso que se trate de un delito de lesa humanidad puede ser aplicada al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nullum crimen sine poena legali consagrado en el art. 18 <a name="linkcita213"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_18">Ver Texto</a> CN. Que cabe adelantar que la aplicación al sub examine de la `Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad' <a name="linkcita214"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> resulta contraria a la proscripción de aplicación retroactiva de la ley penal, como corolario del principio de legalidad..." (voto de los Dres. Belluscio y Fayt, consids. 13 y 14).<br /><a name="detalle_nota59"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota59nota59">(59)</a> Voto de los Dres. Zaffaroni y Highton de Nolasco, consid. 28.<br /><a name="detalle_nota60"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota60nota60">(60)</a> Voto de los Dres. Zaffaroni y Highton de Nolasco, consid. 29, citando Fallos 318:2148 <a name="linkcita215"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=4_34552.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> , voto de los Dres. Nazareno y Moliné O'Connor.<br /><a name="detalle_nota61"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota61nota61">(61)</a> "Que, por lo demás, no es posible afirmar que el art. 18 <a name="linkcita216"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_18">Ver Texto</a> CN. que establece el principio de legalidad y de irretroactividad consagre una solución distinta en el art. 118 <a name="linkcita217"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> respecto de la aplicación de las normas del ius cogens relativas a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Ambos preceptos no colisionan sino que se complementan, ya que el segundo incorpora al orden interno las normas imperativas del Derecho Internacional como integrantes del principio de legalidad" (caso "Arancibia", voto del Dr. Boggiano, consid. 40).<br /><a name="detalle_nota62"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota62nota62">(62)</a> "Que, por lo expresado, la negativa del a quo a considerar el delito de asociación ilícita para cometer crímenes de lesa humanidad resulta inadmisible a la luz de principios del ius cogens que imponen su represión por los órganos estatales y que permiten tipificar a ese delito como autónomo en el actual estado de avance de la ciencia jurídica. Asimismo, los fundamentos expresados revelan que ante la comprobación de una conducta de tales características se impone que este tribunal intervenga para asegurar el deber de punición que corresponde al Estado argentino en virtud de lo dispuesto por el art. 118 <a name="linkcita218"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_CT_S_N_1994.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_118">Ver Texto</a> CN. y de los principios que emanan de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, por consiguiente, impiden la aplicación de las normas ordinarias de prescripción respecto de un delito de lesa humanidad tal como lo dispone la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y contra la Humanidad, aprobada por la ley 24584 <a name="linkcita219"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_24584.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> e incorporada con rango constitucional mediante la ley 25778 <a name="linkcita220"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_25778.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> " (voto del Dr. Maqueda, consid. 77).<br /><a name="detalle_nota63"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota63nota63">(63)</a> "Que en mi disidencia en ese caso consideré que la criminalidad lato sensu que deriva de las calificaciones de `delitos de lesa humanidad' -en general- del derecho de gentes no resulta suficiente para producir efectos como los que se pretendía, en la medida en que no exista una previsión de pena en sentido estricto, independiente de la subsunción en los tipos penales del derecho interno. Tal como lo expresé, no es posible combinar ambas categorías e incorporar la imprescriptibilidad prevista en el Derecho Internacional a los tipos generales del Código Penal. Desde otro punto de vista, y si bien en ese momento la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad aún no se encontraba debidamente incorporada al orden jurídico interno, también rechacé su posible aplicación retroactiva con efecto derogatorio del art. 62 <a name="linkcita221"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LO_11179_1984.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_62">Ver Texto</a> CPen." (voto del Dr. Petracchi, consid. 22).<br /><a name="detalle_nota64"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota64nota64">(64)</a> "A partir de dicho fallo [`Velásquez Rodríguez', sent. del 29/7/1988] quedó claramente establecido el deber del Estado de estructurar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio del poder público, de tal manera que sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención. Desde este punto de vista, la aplicación de las disposiciones de derecho interno sobre prescripción constituye una violación del deber del Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete su responsabilidad internacional (conf. caso `Barrios Altos', sent. del 14/3/2001, consid. 41, serie C, n. 75; caso `Trujillo Oroza v. Bolivia, reparaciones', sent. del 27/2/2002, consid. 106, serie C n. 92; caso `Benavides Cevallos, cumplimiento de sentencia', resolución del 9/9/2003, consids. 6 y 7)" (voto del Dr. Petracchi, consid. 23).<br /><a name="detalle_nota65"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota65nota65">(65)</a> La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Bulacio v. Argentina" <a name="linkcita223"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=1_69300.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=">Ver Texto</a> (2003), párr. 114º, señaló que "...son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos" (párr. 116º, con cita de los casos "Trujillo Oroza" y "Barrios Altos"). Destacó que "...de acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposición o instituto de derecho interno, entre ellos la prescripción, podría oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los derechos humanos" (párr. 117º). Por último señaló que "...de conformidad con los principios generales del derecho y tal como se desprende del art. 27 <a name="linkcita222"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_27">Ver Texto</a> Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, las decisiones de los órganos de protección internacional de derechos humanos no pueden encontrar obstáculo alguno en las reglas o institutos de derecho interno para su plena aplicación" (párr. 118º) (18/9/2003).<br /><a name="detalle_nota66"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota66nota66">(66)</a> Así, al interpretar el alcance del art. 1.1 la Corte Interamericana de Derechos Humanos manifestó que "...la segunda obligación de los Estados parte es la de `garantizar' el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción... Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención..." ("Velásquez Rodríguez", sent. del 29/7/1988).<br /><a name="detalle_nota67"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota67nota67">(67)</a> "No se advierte, por otra parte, afectación alguna a la supremacía constitucional, a la luz de su propia normatividad que acoge expresamente el derecho de gentes, y en consecuencia todas sus implicancias, entre las que se halla la asunción del ius cogens como un derecho imperativo vinculante con efecto erga omnes, que sólo puede ser modificado por una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter, y al que no le es oponible el derecho interno de los Estados, ni siquiera de naturaleza constitucional" (conf. Zuppi, A. L., "El derecho imperativo [ius cogens] en el nuevo orden internacional", ED 147-863, con cita de los arts. 27 <a name="linkcita224"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_27">Ver Texto</a> y 53 <a name="linkcita225"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LY_19865.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_53">Ver Texto</a> Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y de fallos de la Corte Permanente de Justicia en el mismo sentido. Zuppi, A. L., "La prohibición ex post facto y los crímenes contra la humanidad", ED 131-765).<br /><a name="detalle_nota68"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota68nota68">(68)</a> "Son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (...)" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Barrios Altos", sent. de 14/3/2001).<br /><a name="detalle_nota69"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota69nota69">(69)</a> Jiménez de Arechaga, "El Derecho Internacional contemporáneo", 1980.<br /><a name="detalle_nota70"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota70nota70">(70)</a> Arancibia Clavel fue condenado por el Tribunal Oral Federal n. 6 a la pena de reclusión perpetua y accesorias como partícipe necesario del homicidio, agravado por el uso de explosivos y por el concurso de dos o más personas, del matrimonio Prats Cuthbert. En lo que respecta al homicidio del matrimonio la Corte rechazó el recurso extraordinario deducido por la defensa argumentando que la sentencia condenatoria era nula al no haberse enunciado correctamente los hechos imputados, limitándose a menciones vagas sobre la actividad que supuestamente habría realizado Arancibia Clavel en su condición de partícipe del doble homicidio (Dres. Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti) (8/3/2005). Sin embargo, por la minoría los Dres. Petracchi, Belluscio y Fayt sostuvieron que la condena dictada respecto de Enrique L. Arancibia Clavel por su participación necesaria en el homicidio de Prats Cuthbert no ha dado cumplimiento a los requisitos constitucionales, lo cual determina su invalidez parcial, ordenándose un nuevo pronunciamiento. Esa posición está fundamentada en que la conducta de Arancibia se encuentra descripta en forma clara, en tanto significa "tomar parte en forma permanente en una asociación integrada por más de tres personas destinada a cometer delitos, y resulta subsumible en el art. 210 <a name="linkcita226"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll?f=id$id=L_NAC_LO_11179_1984.HTM$t=document-frame.htm$3.0$p=#Art_210">Ver Texto</a> CPen." (voto de los Dres. Belluscio y Fayt, consid. 9). "Que en este punto se debe recordar que la imputación de la participación en una asociación ilícita es `autónoma' de la de los delitos que constituyen su objeto, en tanto, tal como se ha entendido desde antiguo, para la punibilidad de dicha conducta es suficiente con `asociarse': no se trata del `convenio para ejecutar uno o más delitos, sino de la asociación de individuos para cometer delitos en general, hecho que el Código castiga por la sola circunstancia de ser los sujetos miembros de la tal asociación'" (voto del Dr. Petracchi, consid. 13; voto de los Dres. Belluscio y Fayt, consid. 12). Pero que no es así en cuanto al homicidio. "En efecto, con relación al doble homicidio, el tribunal oral se limitó a inferir la participación necesaria del imputado en el atentado sólo a partir de la función que aquél cumplía dentro de la asociación ilícita" (voto de los Dres. Belluscio y Fayt , consid. 10). Esta situación merece una reflexión respecto de la posición sostenida por los Dres. Fayt y Belluscio acerca de la imposibilidad de condenar a Arancibia Clavel por el delito de asociación ilícita atento a encontrarse prescripto, y en este caso respecto del homicidio por la indefinición de la naturaleza y circunstancias de la intervención que se atribuye a Arancibia Clavel en los homicidios, atento a que sólo está probada su participación en una asociación ilícita. Y "que la identificación de la actividad de un miembro de una asociación ilícita no basta por sí misma para atribuirle, automáticamente, la participación (sea necesaria o secundaria) en los delitos concretos cometidos por otros miembros de la agrupación" (voto de los Dres. Belluscio y Fayt, consid. 12). Según esta posición, cabría la posibilidad de que Arancibia Clavel no hubiera recibido condena alguna. Ante esto quisiera reflexionar, junto a Gustavo Radbruch, acerca de que "...el conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede ser solucionado en el sentido de que el derecho positivo asegurado por su sanción y el poder tiene prioridad aun cuando su contenido sea injusto y disfuncional, a menos que la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en tanto derecho injusto, tenga que ceder ante la injusticia".<br /><a name="detalle_nota71"></a><a href="http://argentina2.lexisnexis.com.ar/NXT/lexisnexis.dll/LNAR/AR_DA002/492916/493736/493765/1546317/3_11218.htm?f=templates$fn=document-frame.htm$3.0$q=$uq=$x=$up=1$nc=9809#nota71nota71">(71)</a> Ferrajoli, Luigi, "Derechos y garantías. La ley del más débil", 1999, Ed. Trotta, Madrid, p. 68.<br />27/4/2005 </div>comision 6642http://www.blogger.com/profile/17935355210765672544noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-25914169499114099832007-02-11T08:32:00.000-08:002008-04-07T08:34:48.188-07:00Caso "Ekmekdjian c/ Sofovich"<div align="justify">Voces: APOLOGIA DEL DELITO ~ CALUMNIA ~ CENSURA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ~ DAÑO MORAL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DELITO ~ DELITO DE INJURIA ~ DELITOS CONTRA EL HONOR ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ DERECHO AL HONOR ~ DERECHO DE INFORMACION ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ DERECHO DE REPLICA ~ DERECHOS HUMANOS ~ DERECHOS PERSONALISIMOS ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ LIBERTAD DE CULTO ~ LIBERTAD DE EXPRESION ~ LIBERTAD DE PRENSA ~ OPINION PUBLICA ~ PUBLICACION INJURIOSA ~ PUBLICACION PERIODISTICA ~ RATIFICACION ~ REBELION ~ RELIGION ~ SISTEMA REPRESENTATIVO REPUBLICANO Y FEDERAL ~ TRATADO INTERNACIONAL<br />Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)<br />Fecha: 07/07/1992<br />Partes: Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros.<br />Publicado en: LA LEY 1992-C, 543 - Colección de Análisis Jurisprudencial, con nota de Pablo Luis Manili - Colección de Análisis Jurisprudencial, con nota de Alberto Ricardo Dalla Via - Colección de Análisis Jurisprudencial - DJ 1992-2, 297 - Colección de Análisis Jurisprudencial, con nota de Jorge Bercholc - Colección de Análisis Jurisprudencial, con nota de José W. Tobías - Colección de Análisis Jurisprudencial, con nota de María Inés Haiek; Rodrigo Laje; Emiliano Jerónimo Buis; María Eugenia Bentancurt<br /></div><div align="justify">HECHOS: Una persona física, considerando lesionados sus sentimientos religiosos, promovió acción de amparo contra el responsable de un programa televisivo en el cual se habían vertido ciertas opiniones sobre la Virgen María y Jesucristo que reputó agraviantes, con el fin de poder ejercer el derecho de réplica en los términos del Art. 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Rechazada la acción en la segunda instancia, el accionante dedujo recurso extraordinario cuya denegación motivó su presentación directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Esta hizo lugar a la queja, declaró procedente el remedio federal y dejó sin efecto el pronunciamiento de grado. <br /><br />SUMARIOS:<br />1. - El derecho de respuesta o rectificación tiene por finalidad la aclaración, gratuita e inmediata, frente a informaciones que causen daño a la dignidad, honra e intimidad de una persona en los medios de comunicación social que los difundieron. En cuanto a su encuadre jurídico, no se reduce a los delitos contra el honor ni requiere el ánimo de calumniar o de injuriar, ni el presupuesto de la criminalidad delictiva. No se trata de la querella por calumnias e injurias, ni la acción por reconocimiento de daños y perjuicios.<br />2. - En el análisis valorativo del denominado "derecho de respuesta", no sólo se encuentra en juego la tutela de la libertad de expresión o el derecho de imprimir sin censura previa, sino también la adecuada protección de la dignidad, la honra, los sentimientos y la intimidad del común de los hombres y por consiguiente la garantía jurisdiccional para el sostenimiento de estos valores de la personalidad, garantía que puede encontrar un medio apto de ejercicio a través de la rectificación, respuesta o procedimientos que se aproximen a ese objeto.<br />3. - Así como todos los habitantes tienen el derecho de expresar y difundir, sin censura previa, su pensamiento --ideas, opiniones, críticas-- por cualquier medio de comunicación, así también todo habitante, que por causa de una información inexacta o agraviante sufra un daño en su personalidad, tiene derecho a obtener mediante trámite sumarísimo una sentencia que le permita defenderse del agravio moral mediante la respuesta o rectificación, sin perjuicio del ejercicio de las restantes acciones civiles y penales que le pudieren corresponder.<br />4. - El espacio que ocupe la respuesta no debe exceder del adecuado a su finalidad, y en modo alguno debe ser necesariamente de igual extensión y ubicación que el que tuvo la publicación inicial; ello, desde luego, en un contexto de razonabilidad y buena fe, pero evitando una interpretación extensiva del instituto que lo torne jurídicamente indefendible y ponga en peligro el regular ejercicio del derecho de información, pilar básico de las instituciones republicanas.<br />5. - La respuesta o rectificación tutela bienes de naturaleza civil, no política, ni electoral. La mayoría de las noticias contestables no son ilícitas y la respuesta es sólo un modo de ejercicio de la misma libertad de prensa, que presupone la aclaración razonablemente inmediata y gratuita en el mismo medio que publicó la información considerada ofensiva, en trámite simple y expeditivo, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles o penales que pudieran corresponder al afectado.<br />6. - La afirmación que provoca la rectificación o respuesta invade los sentimientos más íntimos del afectado, convirtiéndose así --y tratándose de un sentimiento o creencia de sustancial valoración para el derecho-- en un agravio al derecho subjetivo de sostener tales valores trascendentales frente a quienes, sin razón alguna, los difaman hasta llegar al nivel del insulto soez, con grave perjuicio para la libertad religiosa.<br />7. - La defensa de los sentimientos religiosos, a través del ejercicio del derecho de respuesta, forma parte del sistema pluralista que en materia de cultos adoptó la Constitución Nacional en su art. 14.<br />8. - La libertad de prensa, en su acepción constitucional, es condición necesaria para la existencia de un gobierno libre y el medio idóneo para orientar y aun formar una opinión pública vigorosa, atenta a la actividad de los poderes públicos. En tal carácter es un adecuado instrumento de ordenación política y moral en la Nación. Este pensamiento responde en última instancia al fundamento republicano de la libertad de imprenta, ya que no basta que un gobierno dé cuenta al pueblo de sus actos; sólo por medio de la más amplia libertad de prensa puede conocerse la verdad e importancia de ellos y determinarse el mérito o responsabilidad de las autoridades intervinientes.<br />9. - Entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de la prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución, al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica.<br />10. - La prensa debe ser objeto de la máxima protección jurisdiccional en todo cuanto se relacione con su finalidad de servir leal y honradamente a la información y a la formación de la opinión pública, es decir, a la función que le compete en servicio de la comunidad. No obstante, ese especial reconocimiento constitucional no significa impunidad ni elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos, pues en nuestra Constitución no ha existido el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicación es de carácter perjudicial y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace la apología del crimen, se incita a la rebelión o la sedición, no pueden existir dudas acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones.<br />11. - La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.<br />12. - Cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso.<br />13. - El tipo de información que da origen al derecho de rectificación o respuesta es aquel que se refiere directamente al presunto afectado o, al menos, lo alude de modo tal que resulte fácil su individualización. Ello se fundamenta en que si --por vía de hipótesis-- se reconociera este derecho sin el mencionado "requisito de individualización", se abriría la posibilidad de infinitos cuestionamientos a expresiones ideológicas o conceptuales que, en definitiva, afectarían a la libertad de prensa. (Del voto en disidencia de los doctores Petracchi y Moliné O'Connor).<br />14. - Si se admitiese que cualquiera puede exigir el acceso gratuito a los medios de comunicación con el único propósito de refutar los hipotéticos agravios inferidos a las figuras a las que adhiere o a las opiniones que sustenta, es razonable prever que innumerables replicadores, más o menos autorizados, se sentirán llamados a dar su versión sobre un sinfín de aspectos del caudal informativo que --en un sentido psicológico, mas no jurídico-- los afectarán. (Del voto en disidencia de los doctores Petracchi y Moliné O'Connor).<br />15. - El Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) integra el ordenamiento jurídico argentino (art. 31, Constitución Nacional), puesto que se trata de una convención vigente de la que Argentina se ha hecho parte mediante el oportuno depósito del instrumento de ratificación el 5 de setiembre de 1984 (art. 74.2, Convención). Ello es así, independientemente del carácter operativo o programático de las normas que integran el Pacto. (Del voto en disidencia de los doctores Petracchi y Moliné O'Connor).<br />16. - En la medida en que el instituto del derecho de réplica o rectificación ha sido concebido como un medio para la protección del honor, la dignidad y la intimidad de las personas, el perjuicio que autorice a demandar con fundamento en él debe provenir de un ataque directo a esos derechos personalísimos, sin que las aflicciones o sentimientos que produzcan las expresiones ideológicas, políticas o religiosas vertidas públicamente, puedan considerarse como tales cuando no están dirigidas a persona determinada, sino contra el patrimonio común de un grupo que, por más respetable que sea, escapa a la tutela del derecho de respuesta. (Del voto en disidencia del doctor Levene --h.--).<br />17. - El derecho de réplica, rectificación o respuesta contenido en el art. 14.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, como parte integrante de la ley 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250), que la incorporó al ordenamiento jurídico vigente en nuestro país, constituye un derecho suficientemente definido como para merecer la tutela de la Corte Suprema de Justicia a quien la Constitución Nacional ha constituido en custodio final de ese ordenamiento. (Del voto en disidencia del doctor Levene --h.--).<br />18. - En la medida en que el reconocimiento del derecho de réplica, rectificación o respuesta, puede llegar a colisionar con el ejercicio de la libertad de prensa, toda interpretación que del art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) se efectúe ha de serlo con carácter restrictivo. Y ello es así, porque los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, han jerarquizado la libertad de prensa otorgándole el carácter de derecho preferido, que además de su condición de derecho individual ampliamente protegido por las garantías constitucionales que genéricamente amparan a todos los derechos de ese carácter, le confiere el empinado rango inherente a una "libertad institucional" que hace a la esencia del sistema representativo y republicano. (Del voto en disidencia del doctor Levene --h.--)<br />19. - El derecho de réplica implica el permitir la respuesta o rectificación al directamente aludido y no de abrir un debate en el cual cada habitante de la Nación pueda rebatir las ideas expuestas por otro en un medio de difusión. Una comprensión diferente del derecho de réplica no sólo se apartaría inequívocamente de los términos en que lo reconoce la Convención Interamericana de Derechos Humanos, sino que lesionaría gravemente --además de la reserva consagrada por el art. 19-- la libertad de expresión y el derecho de propiedad consagrados por los arts. 14 y 17 de la Constitución, pues obligaría a todo propietario de un medio de difusión a admitir un debate abierto sobre cualquier tema que se hubiera hecho público mediante su utilización, anulando de ese modo su propia libertad de expresión o la de quienes con su consentimiento utilizan su medio, y poniendo su propiedad individual al servicio de cualquier miembro de la comunidad. (Del voto en disidencia del doctor Belluscio).<br />TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, julio 7 de 1992.<br /><br />Considerando: 1) Que la sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó el amparo interpuesto por Miguel A. Ekmekdjian, en ejercicio del derecho de réplica, contra Gerardo Sofovich. Contra dicho pronunciamiento el actor dedujo recurso extraordinario, cuya denegación motiva la presente queja.<br /><br />2) Que de acuerdo a lo expuesto por el recurrente, lesionado profundamente en sus sentimientos religiosos, a fs. 84/85 promovió demanda de amparo contra Gerardo Sofovich, para que se lo condenara a leer en el programa "La Noche del Sábado" --que se emitía por el canal 2 de televisión--, una carta documento que le remitiera contestando a Dalmiro Sáenz, quien expresó frases que consideraba agraviantes en relación a Jesucristo y a la Virgen María, en la audición del sábado 11 de junio de 1988. Que, como la carta no fue leída, debió iniciar juicio de amparo, fundado en el derecho de réplica que, según su criterio, le concede el art. 33 de la Constitución Nacional y el art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica aprobado por ley 23.054 y vigente para la República Argentina desde el depósito del instrumento de ratificación el 5 de setiembre de 1984.<br /><br />3) Que el fundamento central utilizado por el a quo para rechazar las pretensiones del actor consiste en considerar que el art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica consagra el derecho de respuesta "en las condiciones que establezca la ley", razón por la cual el propio tratado inhibe la autofuncionalidad de la respuesta normada en él mientras no se reglamenten sus requisitos sustanciales y se regule procesalmente su ejercicio. Considera, en consecuencia, que el derecho de respuesta no tiene carácter operativo, como lo resolviera esta Corte en el caso E. 60. XXII "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt Bernardo y otros s/amparo", el 1 de diciembre de 1988 (LA LEY, 1989-C, 18). A este fundamento el a quo agrega que el propio actor reconoció no ser titular de un derecho subjetivo a la respuesta que reclama sino que tiene un interés de carácter difuso, lo que obsta a su legitimación, pues conforme a la índole del derecho de respuesta o rectificación, éste sería un derecho de la personalidad o personalísimo, lo que involucra en su titularidad a un determinado sujeto --persona física-- y excluye a los de carácter difuso o colectivo, concluyendo que el actor no está habilitado para obtener una sentencia estimatoria.<br /><br />4) Que en el caso existe cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria del tribunal, toda vez que se ha cuestionado la inteligencia de cláusulas de la Constitución Nacional y del Pacto de San José de Costa Rica y la decisión impugnada resulta contraria al derecho que el recurrente pretende sustentar en aquéllas (arts. 31 y 33, Constitución Nacional y 14, Pacto de San José de Costa Rica).<br /><br />5) Que, por otra parte, al encontrarse en discusión el alcance que cabe asignar a normas de derecho federal, la Corte Suprema no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos 308:647, consid. 5° y sus citas --La Ley, 1987-A, 160--).<br /><br />6) Que, de manera preliminar, cabe dejar claramente sentado que en esta causa no se encuentra en tela de juicio que la libertad de prensa, en su acepción constitucional, es condición necesaria para la existencia de un gobierno libre y el medio idóneo para orientar y aun formar una opinión pública vigorosa, atenta a la actividad de los poderes públicos. En tal carácter es un adecuado instrumento de ordenación política y moral en la Nación. Este pensamiento responde en última instancia al fundamento republicano de la libertad de imprenta, ya que no basta que un gobierno dé cuenta al pueblo de sus actos; sólo por medio de la más amplia libertad de prensa puede conocerse la verdad e importancia de ellos y determinarse el mérito o responsabilidad de las autoridades intervinientes. Dentro de ese marco, las empresas periodísticas configuran el ejercicio privado de funciones de interés social, ya que su actividad está dirigida al bien de la sociedad y por tanto de todos y cada uno de sus miembros. En tal sentido, esta Corte ha dicho que "entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de la prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución, al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica" (Fallos: 248:291).<br /><br />7) Que en este caso, por el contrario, el núcleo de la cuestión a decidir radica en la tensión entre la protección del ámbito privado de la persona de cuanto lesione al respecto a su dignidad, honor e intimidad; y el derecho de expresar libremente las ideas ejercido por medio de la prensa, la radio y la televisión. Es decir, se trata del equilibrio y armonía entre derechos de jerarquía constitucional, y en definitiva, de la tutela de la dignidad humana, en tanto se vea afectada por el ejercicio abusivo de la información. En particular, corresponde decidir si el denominado "derecho de réplica o respuesta" integra nuestro ordenamiento jurídico como un remedio legal inmediato a la situación de indefensión en que se encuentra el común de los hombres frente a las agresiones a su dignidad, honor e intimidad cuando son llevadas a cabo a través de los medios de comunicación social.<br /><br />8) Que a lo largo de los siglos XVII y XVIII y hasta fines del siglo XIX la cuestión de pensar y expresar el pensamiento se resolvía en la lucha de los individuos frente al Estado por la conquista de la libertad de expresión y la consagración del derecho de prensa. Estas reivindicaciones individuales, verdaderas conquistas del liberalismo, se encuentran consagradas en el art. 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre: "la libre comunicación de pensamientos y expresiones es uno de los derechos más preciosos del hombre; todo individuo puede escribir, hablar, imprimir libremente". Pero en nuestro tiempo --se aduce-- por obra y gracia de la revolución técnica, los contendientes en la lucha por el dominio y control de los medios de comunicación han cambiado. El individuo como sujeto activo está virtualmente eliminado. Quienes se enfrentan son el Estado y los grupos; y los grupos entre sí.<br /><br />No siempre se movilizan las pasiones por la reivindicación de un derecho. Se lucha por los más eficaces y poderosos medios técnicos de formación del pensamiento, las actitudes y comportamientos humanos. Las nuevas técnicas suponen financiamiento, gastos y costos que están fuera de las posibilidades del común de los hombres. A éstos les queda la posibilidad de elegir el diario, la estación de radio, o el canal de televisión cuyas palabras e imágenes habrán de incorporarse al mundo de sus representaciones, condicionarán sus opiniones, formarán sus hábitos y comportamientos. Del derecho activo de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, es decir, del derecho de información, poco le queda al hombre de nuestro tiempo; le resta el derecho pasivo a saber, a conocer, a que le digan lo más verazmente posible lo que ocurre, es decir, el derecho social a la información.<br /><br />En consecuencia ¿qué derecho tiene el común de los hombres cuando es ofendido y difamado por el ejercicio abusivo, inexacto o agraviante de la información periodística, radial o televisiva? Ya no están a su alcance --se afirma-- los medios con que contaba en los siglos XVIII y XIX. Las salas de los directores de las empresas periodísticas, de radio o televisión están fuera de su acceso; y en ellas se reúnen los que tienen en su mano irrumpir en su destino individual, difamarlo o ridiculizarlo o exponer su intimidad a la mirada de todo el mundo. Son seres distantes, que manejan un poder inconmensurable en una civilización audiovisual que tiene como accesorio a la letra impresa (Rivero, J., "Le statut des techniques le formation de l'opinion, l'opinion publique", ps. 1134 y sigts., Presses Universitaires de France, 1957). Se manifiesta así un injusto reparto de los poderes sociales que exige ser corregido a través de mecanismos razonables y apropiados.<br /><br />9) Que estos cambios, que han modificado la situación de la prensa, han sido reconocidos por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norte América. En "Miami Herald Publishing Co., División of Knight Newspapers, Inc. vs. Tornillo" (418 U. S. 241 --1974--), la Corte Suprema de los Estados Unidos dijo "...la prensa de hoy es en verdad muy diferente de aquella que existió en los primeros años de nuestra existencia nacional". "En la última mitad del siglo una revolución de las comunicaciones permitió la introducción de la radio y la televisión en nuestras vidas. La promesa de una comunidad global cobró realidad a través del uso de los satélites de comunicación, y el espectro de una nación 'cableada' a través de la expansiva red de cables de televisión. La prensa impresa, se dice, no ha escapado a los efectos de esta revolución. Los periódicos se han transformado en grandes empresas y son ahora muchos menos para servir a una mucho más grande población alfabeta. Cadenas de periódicos, periódicos nacionales, cables nacionales, servicios de noticias y periódicos únicos en un pueblo, son las características dominantes de una prensa que se ha transformado en no competitiva y enormemente poderosa; influye en su capacidad para manipular la opinión popular y cambiar el curso de los acontecimientos".<br /><br />"La eliminación de la competencia entre periódicos es mayor en las grandes ciudades, y la concentración del control de los medios que resulta de que el único periódico pertenece a los mismos intereses que también posee una estación de radio y televisión, son componentes en este camino hacia la concentración de la información. El resultado de estos grandes cambios ha sido el colocar en pocas manos el poder de informar a la población americana y de formar la opinión pública. Muchas de las opiniones vertidas en editoriales y comentarios que se imprimen, provienen de estas redes nacionales de información, y como resultado, en temas nacionales y mundiales tiende a haber una homogeneidad de estas opiniones. Los abusos de estos reportajes manipulados, se dice que son el resultado de la gran acumulación de poder irrevisable de estos modernos imperios de comunicación".<br /><br />"En efecto, se aduce, el público ha perdido la capacidad de responder o contribuir de una manera significativa en el debate de los distintos temas. El monopolio de los medios de comunicación permite poco o casi ningún análisis crítico, excepto en las publicaciones de profesionales, que tienen un limitado número de lectores". "Esta concentración de organizaciones de noticias a nivel nacional --como otras grandes instituciones-- se ha transformado en algo muy remoto y algo irresponsable frente al basamento popular de que depende, y que a su vez depende de él". "La solución obvia, que era accesible a los disidentes en una época temprana, cuando ingresar al negocio de la publicación era relativamente barato, hoy en día sería la de tener periódicos adicionales. Pero los mismos factores económicos que han provocado la desaparición de un vasto número de periódicos metropolitanos, han hecho que el ingreso a ese mercado de ideas que se sirve de la prensa, resulte algo casi imposible. Se dice que el reclamo de los diarios de ser 'subrogantes del público' acarrea con ello una obligación fiduciaria concomitante de estar a la altura de dicho mandato. Desde esta premisa se razona que el único modo efectivo de asegurar justicia, certeza y de otorgar responsabilidad, es que el gobierno intervenga positivamente. El fin de la Primera Enmienda de que el público sea informado, está hoy en peligro porque 'ese mercado de ideas' es ahora un monopolio controlado por los dueños del mercado".<br /><br />10) Que, como ya se señalara, en el análisis valorativo del denominado "derecho de respuesta", no sólo se encuentra en juego la tutela de la libertad de expresión o el derecho de imprimir sin censura previa, sino también la adecuada protección de la dignidad, la honra, los sentimientos y la intimidad del común de los hombres y por consiguiente la garantía jurisdiccional para el sostenimiento de estos valores de la personalidad, garantía que puede encontrar un medio apto de ejercicio a través de la rectificación, respuesta o procedimientos que se aproximen a ese objeto. Ambos valores deben ser debidamente sopesados, sin perder de vista que, con la respuesta, se trata de asegurar el derecho natural, primario, elemental a la legítima defensa de la dignidad, la honra y la intimidad. A que la vida del común de los hombres no sea convertida en materia de escándalo por el periodista, el comentarista o el locutor de turno. A que su vida, su privacidad, su honra siga siendo suya; a seguir respetándose a sí mismo.<br /><br />11) Que está fuera de discusión que los que manejan los medios de comunicación social --los medios técnicos de información--, ejercen influencia sobre la opinión pública y que el extraordinario poder de sugestión de estas técnicas en la elaboración de estructuras mentales, condiciona la vida humana.<br /><br />Por otra parte, nadie puede negar ni desconocer la influencia enorme de signo positivo que han ejercido y ejercen los medios de información y la comunicación colectiva. La humanidad ha entrado en una nueva era iluminada, precisamente, por los progresos técnicos y científicos.<br /><br />La información colectiva pone el mundo a disposición de todo el mundo. La universalidad e instantaneidad de la noticia, de lo que sucede a los hombres en el mundo entero y en el orden nacional o local, ese flujo diario ininterrumpido de cuanto acontecimiento ha ocurrido y pueda interesar a la vida humana, amplía el horizonte social y cultural poniendo a disposición de todos, sin distinción objetiva de ninguna especie, el conocimiento del ritmo del acontecer humano. Ha creado lazos de solidaridad esencial en escala mundial. El hombre se ha habituado a ver el mundo como cosa propia, pues la comunicación colectiva lo ha reducido a los términos de una comarca. Los límites geográficos han perdido significación y sentido. Una nueva dimensión tiene su soporte en este hecho incontrastable: lo universal tiene cabida en la mente humana como un dominio propio.<br /><br />12) Que todo lo expuesto permite una mayor comprensión del derecho de prensa. El acrecentamiento de influencia que detentan los medios de información tiene como contrapartida una mayor responsabilidad por parte de los diarios, empresas editoriales, estaciones y cadenas de radio y televisión, las que se han convertido en colosales empresas comerciales frente al individuo, pues "si grande la libertad, grande también debe ser la responsabilidad" (Fallos 310:508 --La Ley, 1987-C, 289--).<br /><br />La prensa de nuestro país debe ser objeto de la máxima protección jurisdiccional en todo cuanto se relacione con su finalidad de servir leal y honradamente a la información y a la formación de la opinión pública, es decir, a la función que le compete en servicio de la comunidad.<br /><br />No obstante, ese especial reconocimiento constitucional no significa impunidad (Fallos: 310:508) ni elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos, pues en nuestra Constitución no ha existido el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicación es de carácter perjudicial y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace la apología del crimen, se incita a la rebelión o la sedición, no pueden existir dudas acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones (Fallos: 167:138).<br /><br />Así entonces, frente a los avances y al uso que se dé a los medios de comunicación no parece inapropiado considerar que el porvenir de la sociedad contemporánea depende del equilibrio entre el poder de los medios y la aptitud de cada individuo de reaccionar ante cualquier intento de manipulación.<br /><br />13) Que entre las técnicas de prevención y de seguridad para evitar, atenuar y reparar los abusos y excesos en que incurren los medios de comunicación se encuentra el ejercicio de los derechos de respuesta y de rectificación. En este sentido, resulta un antecedente relevante de la creación normativa de este derecho, el proyecto de Código de Honor de periodistas de las Naciones Unidas, admitido por una comisión de la Asamblea General de 1952, que estableció en su art. 2° que "la buena fe con respecto al público constituye el fundamento de todo periodismo auténtico. Cualquier información que, una vez hecha pública se revelase incorrecta o nociva, deberá ser rectificada espontáneamente y sin demora. Las opiniones y las noticias no confirmadas serán presentadas como tales y tratadas en consecuencia". El Código de Etica del Círculo de Antioquía de 1970, en su art. 3° establece como obligación del periodista el "poner todo su empeño en buscar la verdad y, cuando haya incurrido en error, toda su capacidad en enmendarlo". La Carta del Periodista de Francia de 1965, categoriza las faltas profesionales y considera como las de máxima gravedad "la calumnia, las acusaciones no probadas, la alteración de documentos, la deformación de los hechos". La Carta de Chile (1969) amplía el contenido de la réplica, bastando con que la persona afectada crea necesario dar una respuesta o aclarar una situación como para que nazca el derecho y pueda ser ejercido. La Unión Europea de Radiodifusión (1969) recomendó a sus asociados que transmitieran rectificaciones. La Sociedad Suiza de Radiodifusión (1981) dio directivas sobre las condiciones y formas de las respuestas.<br /><br />Asimismo, además del agraviado, también gozan de este derecho los parientes en Bélgica (ley de 1961), Dinamarca (ley 330 de 1976), Francia (le droit de reponse de 1881), Uruguay (art. 7°, ley 16.099). Otras legislaciones lo otorgan a las personas morales: Austria (1981), Suiza (ley 1937), Chile (ley 15.479), Uruguay y Francia. La Convención sobre Derecho de Rectificación de las Naciones Unidas de 1952, lo instituye para los Estados.<br /><br />Pero hay coincidencia universal, de que el mismo no puede ser reconocido a partidos o ideologías políticas, para evitar que paralice la función esencial que cabe a la prensa, en un país que comulga con ideales democráticos.<br /><br />14) Que, en ese orden de ideas, el derecho de respuesta o rectificación se encuentra incorporado en varias Constituciones provinciales; así en la de Catamarca, art. 15; en la de Formosa, art. 12; en la de Jujuy, art. 23; en la de La Pampa, art. 8°; en la de Neuquén, art. 22; en la de Salta, art. 23; en la de San Juan, art. 25; en la de San Luis, art. 21; en la de Santa Cruz, art. 15; en la de Santa Fe, art. 11; en la de Santiago del Estero, art. 20 y en la de Tierra del Fuego, art. 47. Actualmente ha sido reconocido, con excepción de Cuba, en la mayor parte de los países de América Latina y también en Europa Occidental.<br /><br />En el ámbito nacional, a su vez, existen procedimientos que se correlacionan con el derecho de respuesta. El derecho a la intimidad y al honor tienen una estructura tutelar en el art. 1071 bis del Cód. Civil, que establece que "el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad y el hecho no fuere un delito penal", podrá pedir al juez, "de acuerdo con las circunstancias, la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación". Esto se complementa, en cuanto al honor, con lo dispuesto por el art. 114 del Cód. Penal, que determina que "cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa ... el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción".<br /><br />15) Que, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta, o rectificación ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de setiembre de 1984, es ley suprema de la Nación conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional. Cabe, entonces, examinar si --como afirma el recurrente-- aquella disposición resulta directamente operativa en nuestro derecho interno o si, por el contrario, es menester su complementación legislativa.<br /><br />16) Que, en tal sentido, la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.<br /><br />17) Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, Constitución Nacional) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional).<br /><br />18) Que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados --aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980-- confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno.<br /><br />Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7 (La Ley, 43-458; 131-773), pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual "no existe fundamento normativo para acordar prioridad" al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".<br /><br />19) Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27.<br /><br />Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente.<br /><br />20) Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso.<br /><br />En el supuesto del art. 14.1 su redacción es clara y terminante en cuanto otorga, en las situaciones que allí se describen, el derecho de rectificación o respuesta, aunque remitiendo a la ley aquellas particularidades concernientes a su reglamentación. La norma expresa: 1. "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley". 2. "En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiere incurrido". 3. "Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial".<br /><br />La interpretación textual según la cual toda persona "tiene derecho a ..." despeja la duda sobre la existencia de la alegada operatividad. No sucede lo mismo en otros artículos en los que se establece que "la ley debe reconocer" (art. 17) o "estará prohibido por la ley" (art. 13, 5).<br /><br />21) Que la interpretación del Pacto debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José (Estatuto, art. 1°). Ante la consulta hecha a dicho tribunal acerca de si cuando el art. 14.1 dispone que el derecho de rectificación o respuesta se ejercerá "en las condiciones que establezca la ley", quiere decir que dicho derecho sólo es exigible una vez que se emita una ley formal que establezca las condiciones en que el mismo puede ser concretamente ejercido, contestó rechazando este argumento y afirmando que allí se consagra un derecho de rectificación o respuesta en favor de toda persona, ya que "el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo" (Opinión Consultiva OC-7/86, "Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta" (arts. 14.1, 1.1 y 2), Serie A, N° 7, p. 13, par. 14). Llegó a la opinión unánime en el sentido de que el art. 14.1, "reconoce un derecho de rectificación o respuesta internacionalmente exigible" (Ibídem, p. 19, letra A) y que la frase "en las condiciones que establece la ley" se refiere a cuestiones tales como "si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cuándo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lapso puede ejercerse el derecho, qué terminología es admisible, etc." (Ibídem, p. 14, par. 27), pero que "el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído conforme el art. 1.1 ... En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por 'toda persona' sujeta a la jurisdicción de un Estado parte, ello constituiría una violación de la Convención" (p. 15, par. 28).<br /><br />22) Que en dicha opinión consultiva la Corte Interamericana sostuvo que "todo Estado parte que no haya ya garantizado el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, está en la obligación de lograr ese resultado, sea por medio de legislación o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias según su ordenamiento jurídico interno para cumplir ese fin".<br /><br />Que las palabras "en las condiciones que establezca la ley" se refieren a los diversos sistemas jurídicos internos, integrados también por las sentencias de sus órganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persiguen el fin común de las soluciones valiosas (confr. Fallos: 302:1284 --La Ley, 1981-A, 401--, entre otros).<br /><br />Esta Corte considera que entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar las características con que ese derecho, ya concedido por el tratado, se ejercitará en el caso concreto.<br /><br />23) Que, el derecho de respuesta o rectificación tiene por finalidad la aclaración, gratuita e inmediata frente a informaciones que causen daño a la dignidad, honra e intimidad de una persona en los medios de comunicación social que los difundieron. En cuanto a su encuadre jurídico, no se reduce a los delitos contra el honor ni requiere el ánimo de calumniar o de injuriar, ni el presupuesto de la criminalidad delictiva. No se trata de la querella por calumnias o injurias, ni la acción por reconocimiento de daños y perjuicios.<br /><br />La información difundida puede afectar la dignidad, la honra o la reputación de una persona y sus más profundas convicciones y la justicia tiene el deber de permitirle defenderse con inmediatez y eficacia. Se trata de una garantía para la efectiva protección de la dignidad humana, de la que forman parte la honra, la reputación y la privacidad afectadas por informaciones inexactas o agraviantes emitidas a través de una publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión (arts. 14, 1° y 3°, Pacto de San José de Costa Rica). Este también es el carácter que le asigna la Comisión Lüchinger, en Suiza, para la que "el derecho de respuesta es la expresión y la consecuencia de los derechos de la personalidad en general. Toda persona debe poder justificarse a los ojos de la opinión pública, cuando los medios han divulgado, a su respecto, alegaciones que atentan contra sus intereses personales" ("Commission d'expert pour l'examen de la protection de la personalité en droit civil", Rapport final, p. 21, Berna, 1974).<br /><br />Es decir, que así como todos los habitantes tienen el derecho de expresar y difundir, sin censura previa, su pensamiento --ideas, opiniones, críticas-- por cualquier medio de comunicación; así también todo habitante --que por causa de una información inexacta o agraviante sufra un daño en su personalidad-- tiene derecho a obtener mediante trámite sumarísimo una sentencia que le permita defenderse del agravio moral mediante la respuesta o rectificación, sin perjuicio del ejercicio de las restantes acciones civiles y penales que le pudieren corresponder.<br /><br />24) Que corresponde ahora tratar el tema de la legitimación del actor. Parece obvio señalar que una respuesta afirmativa a la cuestión constituye condición esencial para que el Tribunal pudiera haber afrontado la trascendente temática desarrollada en este pronunciamiento. Efectivamente, en un orden lógico de la decisión, ante el señalamiento del a quo de negar legitimación al demandante, si la Corte compartiera ese razonamiento debería desestimar sin más el recurso. De lo contrario, las reflexiones del tribunal acerca del derecho de rectificación o respuesta, no tendrían la autoridad de un "fallo o sentencia" (arg. art. 2°, ley 27). Empero, no es menos cierto que la falta de legislación en el orden nacional sobre la materia, el carácter de primer pronunciamiento sobre el asunto, y la trascendencia jurídica e institucional de la cuestión, proporciona a los fundamentos de la legitimación del demandante carácter provisional, susceptible de sufrir mutaciones de acuerdo a la evolución del instituto.<br /><br />25) Que cualquiera sea el nombre que se le hubiese asignado a la acción intentada en estos autos, por aplicación del principio iura curia novit, esta Corte está facultada a superar óbices formales cuando se trata, como en el sub examine, de una persona que se ha sentido mortificada en sus sentimientos más profundos por expresiones ínsitamente agraviantes para su sistema de creencias, considerando la presencia de un acto ilícito o en su caso, de un abuso del derecho. En sentido estricto, Dalmiro Sáenz con sus expresiones vertidas en la audición de Gerardo Sofovich --quien posibilitó el uso del medio--, interfirió en el ámbito privado de Miguel A. Ekmekdjian, conmoviendo sus convicciones más profundas. Esta conducta --reconocida por el demandado a fs. 102/105-- ha interferido arbitrariamente en la vida ajena, mortificando sus sentimientos, lo que implica un verdadero agravio a un derecho subjetivo tutelado por el legislador.<br /><br />Así, en el derecho norteamericano, a los efectos de considerar la habilitación de la revisión judicial se distinguen los intereses "materiales", los "ideológicos" y los que se refieren a la vigencia efectiva de la ley (Richard B. Stewart, "The Reformation of American Administrative Law", Harvard Law Review, vol. 88, N° 8, junio de 1975, p. 1669). Se destacan aquí los denominados "intereses ideológicos", que son aquellos que buscan "la afirmación de principios morales o religiosos" (p. 1734) y aunque prima facie no deben ser acogidos a los efectos de la revisión judicial ("standing", p. 1738) si son triviales o insustanciales, esto no supone una exclusión absoluta cuando dicho interés alcanza suficiente fuerza y compromiso en la persona que la invoca. Nótese que esta admisión (si bien por vía de excepción) del "interés ideológico" como habilitante de la tutela judicial lo es, en el derecho comentado, para accionar en orden a revisar la acción u omisión de las agencias administrativas. Cuanto más entonces cuando, como en el caso, se trata simplemente de admitir la "réplica" en reparación de un fuerte sentimiento religioso ofendido, sentimiento que encuentra en nuestra sociedad sustanciales raíces culturales e institucionales.<br /><br />Debe advertirse --con relación al caso planteado-- que se trata de un derecho subjetivo de carácter especial y reconocimiento excepcional, que requiere --para habilitar el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta-- una ofensa de gravedad sustancial, es decir, no una mera opinión disidente con la sostenida por el afectado, sino una verdadera ofensa generada en una superficial afirmación sin siquiera razonable apariencia de sustento argumental. En estas condiciones, la afirmación que provoca la rectificación o respuesta invade, como ya se dijo, los sentimientos más íntimos del afectado, conviertiéndose así --y tratándose de un sentimiento o creencia de sustancial valoración para el derecho-- en un agravio al derecho subjetivo de sostener tales valores trascendentales frente a quienes, sin razón alguna, los difaman hasta llegar al nivel del insulto soez, con grave perjuicio para la libertad religiosa. Estos extremos quedarán sujetos a la severa valoración del juez de la causa, aunque no cabe duda de que, en tales condiciones, la ofensa afecta la honra personal, por tanto a uno de los derechos subjetivos que mayor protección debe recibir por parte del ordenamiento jurídico.<br /><br />Ejercido este derecho de responder a los dichos del ofensor, su efecto reparador alcanza, sin duda, al conjunto de quienes pudieron sentirse con igual intensidad ofendidos por el mismo agravio, en las condiciones que el legislador establezca --o el juez, frente a la omisión del legislador, estime prudente considerar-- a los efectos de evitar que el derecho que aquí se reconoce se convierta en un multiplicador de respuestas interminables.<br /><br />A diferencia de quien ejerce la rectificación o respuesta en defensa de un derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente quien replica asume una suerte de representación colectiva, que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal, previo reclamo al órgano emisor de la ofensa, quien podrá excepcionarse de cumplir con otras pretensiones de igual o semejante naturaleza simplemente con la acreditación de la difusión de la respuesta reparadora.<br /><br />Así entonces, se logran armonizar la indudable dimensión personal de la ofensa a las profundas creencias, sentimientos o valores reconocidos como sustanciales, con la practicidad de un sistema que no está dirigido a complicar, en un nivel de absurdo, el ejercicio de la libertad de prensa y de los derechos del sujeto propietario del órgano de comunicación masiva de donde partió la ofensa.<br /><br />26) Que en los autos "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo", esta Corte por voto mayoritario reiteró el criterio expuesto en la sentencia dictada "in re": "Costa, Héctor R. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros", C. 752 XIX y C. 753 XIX, del 12 de marzo de 1987 (La Ley, 1987-B, 269), según el cual "el derecho a rectificación o respuesta, contenido en el art. 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no ha sido objeto aún de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno" y que toda restricción a la prensa "debía estar prevista expresamente en una norma jurídica sancionada por el órgano legislativo" "in re": "Sánchez Abelenda, Raúl c. Ediciones de la Urraca S.A. y otros", Fallos 311:2553, consids. 9° y 10 y sus citas --La Ley, 1989-B, 551--). Si bien por las razones expuestas fundamentalmente en los anteriores consids. 15 a 20, en su actual composición este tribunal no comparte los precedentes citados, resulta útil señalar que aquéllos guardan sólo analogía formal con el presente. En efecto, en el primero de ellos, el actor trataba de obtener un espacio para replicar opiniones emitidas por el ex Presidente doctor Arturo Frondizi. En cambio, en el sub examine, el recurrente en su carácter de católico militante, se sintió agraviado en lo profundo de su personalidad y de sus convicciones por las expresiones vertidas sobre Jesucristo y la Virgen María, por Dalmiro Sáenz, en la audición del demandado y remitió la carta que obra a fs. 61/67 solicitando su lectura en ejercicio del derecho de respuesta. No se trata pues de una cuestión vinculada con juicios públicos sobre materias controvertibles propias de las opiniones, sino de la ofensa a los sentimientos religiosos de una persona que afectan lo más profundo de su personalidad por su conexión con su sistema de creencias.<br /><br />27) Que la defensa de los sentimientos religiosos, en el caso a través del ejercicio del derecho de respuesta, forma parte del sistema pluralista que en materia de cultos adoptó nuestra Constitución en su art. 14. Es fácil advertir que, ante la injuria, burla o ridícula presentación --a través de los medios de difusión-- de las personas, símbolos o dogmas que nutren la fe de las personas, éstas pueden sentirse moralmente coaccionadas en la libre y pública profesión de su religión, por un razonable temor de sentirse también objeto de aquel ridículo, difundido en extraordinaria multiplicación por el poder actual de los medios de comunicación masiva.<br /><br />Por ello las sociedades que más se destacan en la protección del pluralismo religioso, no han dejado de atender a esta delicada cuestión, estableciendo regulaciones apropiadas a aquella finalidad. Así en el Código de la Televisión, de los Estados Unidos, en el capítulo referido a "Normas generales para los programas" punto 5 se expresó que "no están permitidos los ataques contra la religión y las creencias religiosas...El oficio de pastor, sacerdote o rabino no debe ser presentado de tal suerte que ridiculice o menoscabe su dignidad". También el código de la Radio de la Asociación Nacional de Radiodifusoras señaló, en su capítulo referido a Religión y Programas Religiosos, punto 2 que "deben evitarse los ataques contra las confesiones religiosas". El Código de Autorregulación --Asociación Cinematográfica de Norteamérica-- prevé que "se debe respetar y defender la dignidad y valores básicos de la vida humana". "La religión no debe ser degradada. Las palabras o símbolos que desprecien a grupos raciales, religiosos o nacionales no deben ser utilizados para instigar el fanatismo o el odio..." (confr. Rivers W. y Schramm W., "Responsabilidad y comunicación de masas", 1973).<br /><br />En distintos ordenamientos jurídicos, por lo demás, se ha otorgado especial protección al sentimiento religioso "en su aspecto de valor, de un bien de tal importancia para ciertos sujetos que una lesión en el mismo puede comportar para el afectado una grave pérdida y aflicción" (confr. Vitale, Antonio, "Corso di diritto ecclesiastico" p. 393 y sigts., Milán, 1992).<br /><br />"Nuestro ordenamiento --continúa el autor citado refiriéndose a la legislación italiana-- considera tan importante a aquel bien, y tan graves ciertas lesiones que puede recibir de determinados comportamientos sociales, que interviene sobre estos comportamientos lesivos a través de sanciones drásticas y aflictivas, en cuanto directa o indirectamente inciden sobre la libertad personal, tal cual son las sanciones penales".<br /><br />"El bien a proteger es identificado con el sentimiento religioso: el título IV del segundo libro del Código Penal está dedicado a los delitos contra el sentimiento religioso...que es en sustancia, aquel sentimiento de intenso respeto y de veneración que cada fiel nutre por la doctrina, los símbolos y las personas de la propia religión, de manera que una ofensa a aquellos provoca en el fiel un profundo sufrimiento por el hecho de ver dañado un bien al que considera de gran valor, y que la Corte Constitucional considera como 'entre los bienes constitucionalmente relevantes' (Corte Constitucional, 8 de julio de 1975, N° 188, ps. 1508 y sigts., Giur. Cost. 1975)".<br /><br />Por otra parte, la House of Lords sostuvo una decisión de la Court of Appeals que, en el caso "R. vs. Gay News"(1979) 1 QB 10 consideró delito de blasfemia a una publicación de contenido "desdeñoso, vituperante, grosero o ridiculizante en materias relativas a Dios, Jesucristo, la Biblia, o la Iglesia de Inglaterra...". Sin embargo se aclaró que "no es blasfemar hablar o publicar opiniones hostiles a la religión cristiana, o negar la existencia de Dios, si la publicación es expresada en un lenguaje decente y temperado. El test a ser aplicado se vincula a la manera en la cual la doctrina es sostenida y no a la sustancia de la doctrina en sí misma. Todo aquél que publique un documento blasfemo es culpable del delito de publicar un libelo Blasfemo. Todo aquél que se expresa en un lenguaje blasfemo es culpable del delito de blasfemia" (Lord Denning, "Landmarks in the law", ps. 298 y sigts., esp. p. 304).<br /><br />28) Que resta, por fin, formular algunas precisiones sobre la forma de ejercicio del derecho de respuesta. En tal sentido, se reitera que la importancia que los medios de comunicación social tienen en la sociedad contemporánea, y la situación estratégica que se reconoce a la prensa escrita dentro del sistema constitucional argentino, los obliga moral y materialmente a cumplir con responsabilidad sus funciones, para beneficio de los mismos y de la comunidad; y evitar, corregir y reparar los abusos y excesos que pudieren cometer. En particular, cuando la información afecta la reputación, la honra y el honor de las personas violando el derecho que todo hombre tiene a su intimidad, fama y estima, toda vez que no puede quedar la personalidad humana a merced del poder de los medios. Esto los obliga a tomar conciencia de que la conciencia de la propia dignidad no se silencia ni satisface con indemnizaciones pecuniarias ni con publicaciones extemporáneas dispuestas por sentencias inocuas por tardías. "La cruda noción anglosajona de vindicar el honor 'by getting cash' ha llegado a ser insatisfactoria para mucha gente decente. Esta quiere un proceso menos sórdido y más conveniente, que enfoque su atención en lo que más importa: los errores de las declaraciones de los demandados" (Chafee Jr., Zacharie, "Gobernment and Mass Communications", Chicago, The University of Chicago Press, 1947, I-145).<br /><br />29) Que, asimismo, la respuesta o rectificación tutela bienes de naturaleza civil, no política ni electoral. La mayoría de las noticias contestables no son ilícitas y la respuesta es sólo un modo de ejercicio de la misma libertad de prensa, que presupone la aclaración razonablemente inmediata y gratuita en el mismo medio que publicó la información considerada ofensiva, en trámite simple y expeditivo, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles o penales que pudieran corresponder al afectado.<br /><br />30) Que, en efecto, no cabe confundir las consecuencias de una condena criminal sustentada en el art. 114 del Cód. Penal -- que presupone la tramitación de todo un proceso judicial ordinario con amplitud de debate y prueba-- con el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta. Aquella disposición tiende a que se repare el honor en la misma forma, modo o semejanza que la conferida por el ofensor en los casos en que la ofensa hubiere sido propalada por la prensa. Es así que, en tal supuesto, la reparación deberá hacerse en el mismo periódico, en el mismo lugar y con los mismos caracteres que la noticia injuriosa. Más aún, si la sola publicación del escrito de retractación fuera insuficiente para reparar el honor del ofendido, se ha considerado necesario que sea precedido por el comentario injurioso y que la declaración se refiera a él.<br /><br />31) Que la vía sumarísima del amparo elegida por el accionante, ante la negativa del requerido de difundir la respuesta, resulta adecuada frente a la naturaleza del derecho que busca ser protegido judicialmente. En tal sentido, corresponde una vez más evocar que esta Corte estableció "que las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias" ("Siri, Angel", Fallos: 239:459 --La Ley, 89-532--).<br /><br />32) Que, por tal razón, y por su propia naturaleza, el espacio que ocupará la respuesta no debe exceder del adecuado a su finalidad, y en modo alguno debe ser necesariamente de igual extensión y ubicación que el que tuvo la publicación inicial; ello, desde luego, en un contexto de razonabilidad y buena fe, pero evitando una interpretación extensiva del instituto que lo torne jurídicamente indefendible y ponga en peligro el regular ejercicio del derecho de información, pilar básico de las instituciones republicanas (Fallos 311:2553 --La Ley, 1989-B, 551--). En el caso, resulta suficiente con la lectura de la primera hoja de la carta del actor obrante a fs. 61.<br /><br />Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Se condena al demandado, Gerardo Sofovich, a dar lectura únicamente a la primera hoja de la carta del actor obrante a fs. 61, en la primera de las audiciones que con ese nombre u otro similar actualmente conduzca el demandado (art. 16, segunda parte, ley 48). Costas por su orden en razón de la complejidad de la causa. Agréguese la queja al principal y remítase. -- Ricardo Levene (h.) (en disidencia). -- Mariano A. Cavagna Martínez. -- Carlos S. Fayt. -- Augusto C. Belluscio (en disidencia). -- Enrique S. Petracchi (en disidencia). -- Rodolfo C. Barra. -- Julio S. Nazareno. -- Eduardo Moliné O'Connor (en disidencia). -- Antonio Boggiano.<br /><br />Voto en disidencia de los doctores Petracchi y Moliné O'Connor.<br /><br />1) Que el actor promovió demanda contra Gerardo Sofovich y "Canal 2 de Televisión", con el objeto de que se los condenara a la lectura de una carta documento en el programa "La noche del sábado", que emitía el mencionado canal bajo la producción y dirección de Sofovich. Señaló que el 11 de junio de 1988 Dalmiro Sáenz, en el aludido programa, "se expresó con una serie de frases agraviantes que el respeto y el buen gusto me impiden repetir, en relación a Nuestro Señor Jesucristo y a su Santísima Madre" (fs. 84/84 vta., de los autos principales). Destacó, además, que el 4 de julio de 1988 había remitido a los codemandados la citada carta documento, solicitando su lectura en "La noche del sábado". Al no obtener respuesta alguna de aquéllos, el actor dedujo la presente demanda. Fundó su petición en que lo dicho por Dalmiro Sáenz lesionaba profundamente su "sentimiento de católico y cristiano" y en el "derecho de réplica" que, a su entender, le asistía.<br /><br />2) Que Gerardo Sofovich contestó la demanda (fs. 102/106 vta., de acuerdo a la nueva foliatura ordenada a fs. 180) y a fs. 108/114 hizo lo propio "Rafiodifusora El Carmen S.A.", en su carácter de licenciataria de LS 86 TV Canal 2 de La Plata, quienes pidieron el rechazo de aquélla.<br /><br />El juez de primera instancia desestimó la demanda, decisión que fue confirmada por la sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Contra este último pronunciamiento el actor interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio motivo a la presente queja.<br /><br />3) Que si bien es cierto que este recurso de hecho no cumple con el requisito de fundamentación autónoma, las particularidades del caso autorizan a prescindir de dicho recaudo.<br /><br />La ley 23.774 ha introducido una importante modificación en el ámbito del recurso extraordinario. Tal es la reforma del art. 280 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación: "La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia".<br /><br />La finalidad más significativa del nuevo texto es la de destacar el emplazamiento que esta Corte posee en el orden de las instituciones que gobiernan a la Nación, posibilitando que --de una manera realista-- su labor pueda concentrarse en aquellas cuestiones vinculadas con la custodia y salvaguarda de la supremacía de la Constitución Nacional. Cometido éste que, desde temprana hora, el tribunal ha reconocido como el más propio de su elevado ministerio (Fallos: 1:340, del 17 de octubre de 1864).<br /><br />La reforma tiende, pues, a reforzar el criterio de especialidad que orienta a las funciones de este tribunal, al hacerle posible ahondar en los graves problemas constitucionales y federales que se encuentran entrañablemente ligados a su naturaleza institucional.<br /><br />Ello, a su vez, tributa a la vertiente jurisprudencial según la cual el recurso extraordinario ha sido instituido como el instrumento genérico para el ejercicio de la función jurisdiccional más alta de la Corte, la que se satisface cabalmente cuando están en juego problemas de singular gravedad. Esto es así en razón de que el fallo del tribunal es precisamente el fin de la jurisdicción eminente que le ha sido conferida, aun cuando su ejercicio puede promoverse en cuestiones entre particulares (Fallos: 248:61, consid. 4°; 248:189, consid. 3° --La Ley, 101-689, 835--).<br /><br />Por su propósito y su índole, traducidos en su nombre, dicha apelación es un medio excepcional cuyo alcance debe delimitarse de un modo severo, para no desnaturalizar su función y convertirlo en una nueva instancia ordinaria de todos los pleitos que se tramitan ante los tribunales del país (Fallos: 48:71; 97:285;179:5, entre otros).<br /><br />4) Que, consecuentemente, más que una inteligencia pormenorizada de cada uno de los términos expresados en la norma (falta de agravio federal suficiente, cuestiones insustanciales o carentes de trascendencia), debe rescatarse el carácter análogo de éstos y su convergencia en una misma finalidad: la de preservar a esta Corte a fin de que, "según su sana discreción", pueda centrar su tarea en los asuntos que pongan en juego su relevante función.<br /><br />5) Que el mencionado criterio se compadece, además, con el establecido en el derecho comparado respecto de tribunales de similares características y parejos problemas.<br /><br />Así, luego de un detenido estudio e investigación sobre diversos altos tribunales del mundo, y al tratar la "corte suprema ideal", sostiene André Tunc que, para dichos órganos, la selección de los asuntos que examinarán atentamente y sobre los que pronunciarán una decisión motivada, parece imponerse necesariamente. "Si uno se esfuerza en despojarse de sus hábitos para observar objetivamente el problema de trabajo de esos tribunales, parece que resulta irresistiblemente llevado a la idea de selección. Al aceptar, dentro de un espíritu de dar --quizás-- una mejor justicia, el examen de todos los casos que le son planteados, la Corte se impide a sí misma ejercer en buenas condiciones su misión que le incumbe en interés de todos --no de todos los litigantes, sino de todos los ciudadanos--" "La Cour Judiciaire Suprême, une enquête comparative", ps. 440 y 443, París, 1978).<br /><br />6) Que, en procura de tal finalidad, el rumbo trazado por el nuevo texto legal se vincula estrechamente, aunque con modalidades propias, con el que rige la competencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, tal como se desprende del Mensaje que acompañó al proyecto del Poder Ejecutivo, hoy ley 23.774. En efecto, allí se califica al citado art. 280 como una "innovación" que "se apoya en el Proyecto de Reformas a la ley 48 elaborado por la Comisión creada por la resolución del Ministerio de Educación y Justicia 772, del 9 de abril de 1984" (Mensaje N° 771, párrafo penúltimo), el cual preveía un precepto análogo al ahora vigente, con el expreso señalamiento de que entrañaba "la innovación de mayor trascendencia", y que "sin duda" consistía "en la incorporación al derecho positivo argentino del 'writ of certiorari' del derecho norteamericano" (Exposición de Motivos del Proyecto de Reformas, cit., VI, c. 2), conclusión, respecto de este instituto, que corroboran los debates parlamentarios.<br /><br />Y, desde esta perspectiva, es apropiado recordar la Regla 17 dictada por ese alto tribunal sobre el writ of certiorari: la revisión por ese medio, "no es una obligación legal, sino materia del sano arbitrio judicial (judicial discretion), y solamente será otorgada cuando existan para ello razones especiales e importantes..."<br /><br />Con base en ello, ha sido expresado que esa Corte no se reúne para satisfacer un interés académico ni tampoco para el beneficio particular de los litigantes. Razones especiales e importantes mueven a resolver un problema que va más allá de lo académico o episódico --Justice Frankfurter, en "Rice vs. Sioux City Cemetery", 349 U.S. 70, 74 (1954)--.<br /><br />Es asimismo reveladora la reforma al United States Code, aprobada el 27 de junio de 1988, tendiente a conferir a la mencionada Suprema Corte un mayor grado de discrecionalidad en la selección de los litigios ("Public Law", 100-352).<br /><br />7) Que, en esta tesitura, corresponde precisar que el art. 280 cit., no debe ser entendido como un medio que sólo consienta la desestimación de los recursos que no superen sus estándares. Si, como ha quedado asentado, aquél constituye una herramienta de selección dirigida a que la Corte posea un marco adjetivo que le haga posible un acabado y concentrado desarrollo de su papel institucional, deberá reconocerse, al unísono, que esa disposición también habilita a considerar admisibles las apelaciones que entrañen claramente cuestiones de trascendencia, no obstante la inobservancia de determinados recaudos formales, a efectos de que el rito de los procedimientos no se vuelva un elemento frustratorio de la eficiencia con que dicho rol debe desenvolverse.<br /><br />Este aserto, por lo demás, se entronca con una consolidada tradición jurisprudencial tendiente a no impedir el esclarecimiento de relevantes temas constitucionales y federales por los eventuales "ápices procesales" que puedan obstaculizarlos (Fallos: 167:423; 182:293; 185:188; 188:286; 194:284; 197:426; --La Ley, 14-120; 16-756; 20-865; 29-17; 33-146--; 243:496; 247:601; 248:612 y 664; 250:699; 251:218; 253:344; --La Ley, 105-568; 106-256; 108-680; 111-268; 765; 112-8; 256; 118-919--; 256:62, 94, 491 y 517; 257:132; 260:204; 261:36; 262:168; 264:415; 265:155; 266:81; 286:257; 295:95 y 296:747 --La Ley, 126-166; 151-516; 1977-B, 450--).<br /><br />8) Que, desde luego, fórmulas como las escogidas por el Congreso no son susceptibles de resumirse en definiciones exhaustivas que, por lo demás, son propias de la doctrina y ajenas a la función judicial.<br /><br />Sin perjuicio de ello, es innegable que el tribunal tiene hoy la grave autoridad de seleccionar por imperio de la ya citada norma, los asuntos que tratará sustancialmente. Ello deberá ser cumplido antes que con una ilimitada discrecionalidad, con arreglo a la "sana"discreción que la norma le impone y que la razonabilidad le exige, sin olvidar los arts. 14 y 15 de la ley 48, y 6° de la ley 4055, y las pautas o estándares del art. 280 citado.<br /><br />9) Que, por consiguiente, así como la Corte se encuentra habilitada para desestimar los asuntos que carezcan de trascendencia, así también lo está para intervenir cuando de un modo claro aparezca dicha trascendencia, aunque, como ocurre en el sub lite, el recaudo de fundamentación no se encuentre suficientemente cumplido.<br /><br />10) Que lo trascendente del caso resulta manifiesto por hallarse en debate la interpretación de la Constitución Nacional y del Pacto de San José de Costa Rica (en adelante, "el Pacto" o "la Convención"), en lo que atañe al derecho de réplica, rectificación o respuesta. De tal manera, la solución de este caso repercutirá, por un lado, en la comunidad nacional y por el otro, en la comunidad internacional puesto que se encuentra en juego el cumplimiento de buena fe de obligaciones internacionales asumidas por la Argentina.<br /><br />11) Que estas circunstancias determinan la existencia de cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria del tribunal, pues ha sido cuestionada la inteligencia del art. 33 de la Constitución Nacional y del art. 14 del Pacto y la decisión impugnada resulta contraria al derecho que el apelante pretende fundar en esas normas (Fallos: 165:144; 189:375 y 216:395).<br /><br />12) Que, en cuanto al fondo del asunto, la primera advertencia a formular es que excluida su consagración expresa por la Constitución, el derecho de réplica, rectificación o respuesta, tampoco se encuentra contenido entre los implícitos que reconoce el art. 33 de aquélla (confr. sentencias del 1 de diciembre de 1988, "in re": S. 454 XXI. "Sánchez Abelenda, Raúl c. Ediciones de la Urraca S.A. y otro" y E. 60. XXII. "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo" --DOCTRINA JUDICIAL 1989-1, 501; 1989-1, 455--).<br /><br />13) Que, en segundo término, cabe señalar que el Pacto de San José de Costa Rica integra el ordenamiento jurídico argentino (art. 31, Constitución Nacional), puesto que se trata de una convención vigente de la que Argentina se ha hecho parte mediante el oportuno depósito del instrumento de ratificación el 5 de setiembre de 1984 (art. 74.2 de la Convención). Ello es así, independientemente del carácter operativo o programático de las normas que integran el Pacto.<br /><br />Lo expuesto en el párrafo precedente modifica el criterio expresado por este tribunal en los casos "Costa, Héctor R. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros", registrado en Fallos: 310:508, consid. 16, primera parte, "Eusebio, Felipe Enrique", publicado en Fallos 310:1080, en particular la doctrina que surge de páginas 1087/1088 y en las sentencias "in re": "Sánchez Abelenda, Raúl c. Ediciones de la Urraca S.A. y otro", cit., consid. 7° y "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo", cit., consid. 3°.<br /><br />14) Que, en consecuencia, descartados los aspectos aludidos, debe ahora examinarse si la norma que prevé el derecho de rectificación o respuesta (art. 14 del Pacto) exhibe naturaleza operativa o programática.<br /><br />La Corte considera que esta cuestión se esclarece si se la estudia desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, una de las características de ese derecho establece la necesidad de distinguir los tratados internacionales sobre derechos humanos de los tratados de otra especie. El fundamento jurídico de esta posición reside en que los tratados sobre derechos humanos no son un medio para equilibrar recíprocamente intereses entre los Estados sino que, por el contrario, buscan establecer un orden público común cuyos destinatarios no son los Estados, sino los seres humanos que pueblan sus territorios. Esta posición jurídica es compartida en Europa y América. Efectivamente, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha expresado en el caso "Austria vs. Italia" "que las obligaciones asumidas por las altas partes contratantes en la Convención (Europea de Derechos Humanos) son esencialmente de carácter objetivo, diseñadas para proteger los derechos fundamentales de los seres humanos de violaciones de parte de las Altas Partes Contratantes en vez de crear derechos subjetivos y recíprocos entre las altas partes contratantes" (confr. "Application N° 788/60 European Yearbook of Human Rights", 1961, vol. 4, p. 140; ver, en igual sentido, Cançado Trindade, Antônio A., "A evolução doutrinária e jurisprudencial da proteção internacional dos direitos humanos nos planos global e regional: as primeiras quatro décadas", Brasilia, Revista de Informaciones Legislativas, Senado Federal, Ed. Técnicas, año 19, núm. 73, enero-marzo, 1982, p. 262, segundo párrafo). Asimismo, la Corte Internacional de Justicia ha dicho que en los tratados sobre derechos humanos "no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales de los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual exacto entre derecho y deberes. La consideración de los fines superiores de la Convención (sobre el genocidio) es, en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento y la medida de todas sus disposiciones" (confr. "Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime and Genocide", Advisory opinion del 28 de mayo de 1951, I. C. J., p. 12 in fine). De igual manera, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que los tratados sobre Derechos Humanos no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y su fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al vincularse mediante estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal en el cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción (confr. opinión consultiva --en adelante, "OC"-- N° 2/82, "El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos --arts. 74 y 75--" serie A y B, N° 2, del 24 de setiembre de 1982, párr. 29 y, en similar sentido, OC-1/81. "Otros tratados, objeto de la función consultiva de la Corte --art. 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos--", serie A y B, N° 1, párr. 24). La particularidad de esos derechos y su indudable jerarquía, determinan que los Estados puedan ser objeto de reproche ante instancias internacionales de protección, aun por iniciativa de sus propios nacionales. A mayor abundamiento, es ilustrativo señalar que el carácter especial de los aludidos tratados, también ha sido reconocido por las Constituciones de Perú del 18 de julio de 1979 (art. 105) y de Guatemala del 31 de mayo de 1985 (art. 46).<br /><br />15) Que, sentada la diferencia entre las dos categorías de tratados citados, corresponde señalar que es consecuencia de esta distinción la presunción de operatividad de las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos. En otros términos, el tribunal considera que las normas aludidas establecen derechos que --se presume-- pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna. Ello se funda en el deber de respetar los derechos del hombre, axioma central del derecho internacional de los derechos humanos.<br /><br />Sin embargo, es importante advertir que la mencionada presunción cede cuando la norma bajo examen revista un carácter nítidamente programático (ver, en similar sentido, Haba, Enrique P., "Tratado Básico de Derechos Humanos", San José de Costa Rica, t. I, p. 458 in fine, Ed. Juricentro, 1ª ed., 1986); carácter éste que, a título de ejemplo, tienen los derechos económicos, sociales y culturales, a cuyo desarrollo progresivo se comprometen los Estados, entre otras circunstancias, "en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados" (art. 26 de la Convención).<br /><br />16) Que, toda vez que el Pacto de San José de Costa Rica es un tratado internacional sobre derechos humanos, le resulta aplicable la citada presunción de operatividad.<br /><br />Cabe agregar a las razones enunciadas en tal sentido, el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el que se sostuvo que "el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo" (confr. OC-7/86, "Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta --arts. 14.1, 1.1 y 2--", del 29 de agosto de 1986, serie A, número 7, párr. 24.; OC-2/82, cit., párr. 33; y, con similar alcance, ver el preámbulo del Pacto, 2° párrafo).<br /><br />17) Que el aludido marco conceptual es útil para esclarecer el interrogante planteado en el consid. 14 sobre la modalidad con la que ha sido incorporado a nuestro ordenamiento el derecho previsto en el art. 14 del Pacto.<br /><br />En efecto, esta Corte entiende que la norma que regula el derecho de rectificación o respuesta es operativa puesto que a la presunción en tal sentido debe sumarse una serie de fundamentos. Por un lado el art. 14 del Pacto es una norma de la cual es posible derivar en forma directa el mencionado derecho, ya que sus perfiles centrales se encuentran limpiamente establecidos (confr. infra consid. 19).<br /><br />Por otro lado, de una interpretación gramatical del texto del art. 14.1 también se arriba a la conclusión de que esta norma es operativa. Efectivamente, el art. 14.1 expresa "Toda persona (...) tiene derecho a (...)", y posteriormente, se señala "(...) en las condiciones que establezca la ley".<br /><br />De la primera parte transcripta, se observa que el tiempo verbal elegido es presente indicativo --"tiene derecho"-- y no futuro imperfecto --"tendrá derecho"--. Ello es un indicio de que su "ser (...) no está condicionado a la existencia de normas pertinentes en el derecho interno de los Estados partes" (confr. OC-7/86, cit., opinión separada del juez Gros Espiell, párr. 6, segunda parte).<br /><br />En cuanto a la segunda parte transcripta --"(...) en las condiciones que establezca la ley"--, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que tal expresión comprende a "(...) todas las disposiciones internas que sean adecuadas, según el sistema jurídico de que se trate, para garantizar el libre y pleno ejercicio del derecho" de rectificación o respuesta (OC-7-86, cit., opinión vertida en el punto C; el subrayado no es del original). Asimismo sostuvo que "la tesis de que la frase 'en las condiciones que establezca la ley' utilizada en el art. 14.1 solamente facultaría a los Estados parte a crear por ley el derecho de rectificación o respuesta, sin obligarlos a garantizarlo mientras su ordenamiento jurídico interno no lo regule, no se compadece ni con el 'sentido corriente' de los términos empleados ni con el 'contexto' de la Convención" (OC-7/86, cit., párr. 23).<br /><br />En consecuencia, la expresión "ley" es utilizada en sentido amplio y tiene por finalidad establecer las condiciones de menor entidad relacionadas con el ejercicio del derecho en cuestión. Ello se debe a que los requisitos de mayor entidad, se encuentran ya previstos en el art. 14 del Pacto (confr. infra consid. 19).<br /><br />18) Que esta Corte no ignora los argumentos --algunos, muy atendibles-- en sustento de la programaticidad de la norma que establece el derecho de réplica. Sin embargo, dicha posición es ya insostenible. Se ha tornado injusta. Efectivamente, si por hipótesis se afirmara que el art. 14 del Pacto es programático y que sólo el Congreso Nacional puede reglamentarlo, parece evidente que dicha reglamentación debe ser hecha en un plazo razonable, pues de lo contrario no se habría incorporado a nuestro ordenamiento un derecho, sino su perdurable sombra.<br /><br />Desde este enfoque, no es dudoso sostener que el aludido plazo razonable ha sido largamente excedido, pues desde que el Pacto integra el ordenamiento jurídico han transcurrido más de siete años sin que el Congreso Nacional haya reglamentado el derecho de réplica.<br /><br />Al examinar el problema desde esta perspectiva, el Tribunal entiende que corresponde aplicar el citado derecho, siempre que concurran los precisos requisitos previstos en el art. 14 del Pacto. Ello se funda en las razones aludidas y en que esta Corte, como poder del Estado --en su rol de supremo custodio de los derechos individuales--, no puede permanecer inmóvil ante la demora del Congreso Nacional en otorgar eficacia a un derecho internacionalmente exigible, contenido en un tratado sobre derechos humanos (confr. doctrina de la resolución de la sala I del Tribunal Federal de Constitucionalidad de la República Federal de Alemania --1 BVR 26/66--, del 29 de enero de 1969, registrada en "BVerfGE", t. 25, entrega 2ª, p. 167 y sigts. Ver, asimismo, Zeidler, Wolfgang, "Cour Constitutionnelle Fédérale Allemande", publicada en el "Annuaire International de Justice Constitutionnelle", III, 1987, en especial, ps. 44 y sigts. Presses Universitaires d'Aix - Marseille, 1989).<br /><br />19) Que, como ya fuera indicado, es posible derivar en forma directa del art. 14 del Pacto el derecho de rectificación o respuesta, puesto que se trata de una norma que establece con nitidez sus perfiles principales. En efecto, el art. 14.1 dispone que "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tienen derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley".<br /><br />Al interpretar de buena fe el texto transcripto, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Pacto en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin (confr. art. 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), parece evidente que este derecho procede frente a informaciones inexactas o agraviantes que, además, causen un perjuicio actual y concreto a la persona aludida.<br /><br />De lo expuesto se desprende que el tipo de información que da origen al derecho de rectificación o respuesta es aquel que se refiere directamente al presunto afectado o, al menos, lo alude de modo tal que resulte fácil su individualización. El fundamento de esta posición reside en que si --por vía de hipótesis-- se reconociera este derecho sin el mencionado "requisito de individualización", se abriría la posibilidad de infinitos cuestionamientos a expresiones ideológicas o conceptuales que, en definitiva, afectarían a la libertad de prensa. Libertad cuyo especial resguardo ha asumido la Corte al grado tal de efectuar cuidadosas precisiones --entre ellas-- la establecida en el caso "Costa", cit., consid. 12.<br /><br />Con base en todo lo dicho, los precisos términos del Pacto en modo alguno sustentan la posición del recurrente. Ello es así en razón de que éste en ningún momento fue aludido en el programa "La noche del sábado", de modo tal que pudiera ser individualizado por los telespectadores (confr. infra, consid. 24).<br /><br />20) Que, asimismo, cabe puntualizar que el apelante no ha comprendido lo que es derecho de réplica, pues le asigna un alcance que no encuentra apoyo, ni en la Convención (como se ha visto), ni en el derecho comparado ni en las Constituciones de varios Estados provinciales (confr. infra, consids. 21, 22 y 23). Efectivamente, su institución no ha tenido el propósito de crear un foro al que pueda abordar todo aquel que crea ver atacados valores, figuras o convicciones a los que adhiera. Aunque sea muy comprensible el disgusto (o aun la conmoción) que tales ataques --a veces desaprensivos-- puedan producir, lo cierto es que lo que este derecho procura instituir es un modo de proteger ámbitos concernientes al honor, identidad e intimidad de personas que han sido aludidas en algún medio de comunicación, permitiéndoles acceder gratuitamente a ellos para dar su propia versión de los hechos.<br /><br />21) Que, sin que ello implique agotar el tema, pueden reseñarse algunos casos de regulaciones de la mencionada naturaleza. Así, por ejemplo, el droit de réponse consagrado por el art. 13 de la ley francesa del 29 de julio de 1881, permite a toda persona, nombrada o designada en un periódico, reclamar al responsable de éste, la inserción de su respuesta (gratuita, en ciertas condiciones), en el mismo lugar y caracteres que tenía el artículo que la provocó (Barbier, Georges, "Code expliqué de la presse", t. I, p. 117 y sigts., Paris, 1887). Es considerado como uno de los modos de protección de las personas contra la alteración pública de su personalidad. Si bien es cierto que también se lo otorga a los herederos, esposos o legatarios universales de quien ha fallecido, lo es a condición de que este último haya sido difamado o injuriado, no resultando suficiente que sólo se lo haya cuestionado. El legislador no ha querido trabar la libertad del historiador por la amenaza del derecho de respuesta (confr. Kayser, Pierre, "La protection de la vie privée", t. I, p. 85, Paris, 1984). Las personas morales pueden invocar este derecho, pero a condición de haber sido nombradas o designadas. No sería suficiente que sea designada una categoría de personas entre las cuales una asociación recluta sus miembros (Pinto, Roger, "La liberté d'opinion et d'information", p. 167, París, 1955).<br /><br />El derecho de respuesta, en la radio y en la televisión, ha sido reglado en Francia tratando de adaptarlo a un público que se cuenta por millones, en tanto que el de la prensa lo es por millares (Debbasch, Charles, "Les émissions de radiodiffusion et les droits des tiers: á propos de l'obligation de conservation des émissions", citado por Kayser, Pierre, op. cit., p. 86). En el ámbito de la comunicación audiovisual, el droit de réponse sólo existe cuando han mediado imputaciones susceptibles de lesionar el honor o la reputación de una persona (concepto más restringido que la mise en cause de la ley de prensa). Si muere la persona difamada, el derecho sólo puede ser ejercido por sus herederos en línea directa o por su cónyuge (confr. Kayser, Pierre, op. cit., ps. 86/89).<br /><br />En Alemania el derecho a la contra-exposición (Gegenan-steilung) también es interpretado como un modo de protección de la persona, una manera de garantizar el "Audiatur et altera pars" (Weitnauer, H., "Problemes de droit civil relatifs a la protection de la personnalité", cit. en Kayser, Pierre, op. cit., p. 85). La República Federal de Alemania había reglado el punto en el tratado interestatal que creó el segundo canal de televisión; cabe señalar que la obligación de difundir la respuesta del afectado por una emisión, existe sólo en tanto aquél tenga un "interés legítimo" (Debbasch, Charles, "Le droit de la radio et de la télévision", p. 103). Es oportuno subrayar que el tema del "interés legítimo" también aparece en la res. 74-26 por la cual el Comité de Ministros del Consejo de Europa recomienda la adopción de reglas mínimas relativas al derecho de respuesta. Esas reglas apuntan a proteger al individuo contra las injerencias en su vida privada y los atentados a su dignidad, honor o reputación y, desde esa óptica, autorizan a las leyes nacionales a prever que los medios de comunicación podrán negarse a publicar la respuesta en seis supuestos, el último de los cuales es, justamente, el caso en el que el individuo aludido no justifique la existencia de un "interés legítimo" (Pinto, Roger, "La liberté d'information et d'opinion en droit international", p. 183, París, 1984. La resolución mencionada es "On the right of reply - Position of the individual in relation to the press", 1974, registrada en European Convention on Human Rights, vol. II, 1982).<br /><br />Italia legisló sobre las risposte e rettifiche en el art. 8° de la ley 47 sobre stampa (8 de febrero de 1948), texto sustituido por el art. 42 de la ley 416 (5 de agosto de 1981). Según dicha norma, el director o responsable está obligado a insertar gratuitamente en el periódico las declaraciones o las rectificaciones de los sujetos de los cuales se hubieran publicado imágenes o atribuido actos o pensamientos o afirmaciones que ellos estiman lesivos a su dignidad o contrarios a la verdad, aunque las declaraciones o las rectificaciones no tengan contenido susceptible de incriminación penal.<br /><br />La ley española 841 (27 de marzo de 1984), acuerda a toda persona "el derecho a rectificar la información difundida por cualquier medio de comunicación social, de hechos que la aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio" (art. 1°).<br /><br />En la U. R. S. S. se contemplaba que el ciudadano o la organización perjudicados pudieran reclamar "la refutación de las versiones que denigren su honor o dignidad, si quien difundió tales versiones no demuestra que ellas corresponden a la realidad". La parte responsable tiene la obligación de desmentir las versiones agraviantes. "Si éstas hubieran sido difundidas a través de la prensa, también por intermedio de la misma, siempre que no correspondan a la realidad, deben ser refutadas" (Gribanov, Korneev y otros, en "Derecho civil soviético", t. I, ps. 145/147, La Habana, 1987).<br /><br />22) Que, en nuestro continente, la Constitución peruana de 1979 dispone en su art. 2°, apart. 5°: "Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en su honor por publicaciones en cualquier medio de comunicación social, tiene derecho de rectificación en forma gratuita, sin perjuicio de la responsabilidad de ley".<br /><br />La ley brasileña 5250 (9 de febrero de 1967) establecía en su art. 29 el derecho de respuesta para toda persona acusada u ofendida por publicaciones periodísticas o transmisiones radiofónicas o respecto de la cual los medios de información o divulgación difundieran hechos no verídicos o erróneos. A su vez, en el año 1964, se sancionó en Chile la ley 15.476, que sustituyó el art. 8° del dec.-ley 425/25, por el siguiente: "Todo diario, revista, escrito periódico o radiodifusora o televisora, está obligado a insertar o difundir gratuitamente las aclaraciones o rectificaciones que les sean dirigidas por cualquier persona material o jurídica ofendida o infundadamente aludida por alguna información publicada, radiodifundida o televisada ...".<br /><br />Por fin, la República Oriental de Uruguay regló el tema en el dec.-ley 15.672 (año 1984), cuyo art. 7° otorgaba a "toda persona física o jurídica, de derecho público o privado" el "derecho de responder a una publicación o cualesquiera otros medios de comunicación pública, que la haya aludido o mencionado". Posteriormente, la ley 16.099 derogó el mencionado decreto-ley e instituyó un nuevo régimen. El art. 7° de la actual ley dispone: "Toda persona física o jurídica de derecho público o privado puede ejercer ante el juzgado competente el derecho de responder a una publicación o cualesquiera otros medios de comunicación pública que la haya afectado por informaciones inexactas o agraviantes ...". Es interesante destacar que el informe de la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración, que elevó a la Cámara de Representantes el proyecto de ley, manifestó: "el nuevo texto del art. 7° ajusta la normativa actualmente vigente en materia de derecho de respuesta en una forma que a todos los integrantes de la Comisión nos ha parecido sumamente positiva. En efecto, mientras la normativa vigente establece que la sola mención o referencia a una persona genera un derecho a que se publique una respuesta en un medio de prensa, en el nuevo texto que ahora se pone a consideración de la Cámara se establece que solamente se generará el derecho de respuesta cuando la mención a una persona se haga en perjuicio de la misma o a través de la mención de hechos falsos. Quiere decir que, sin eliminarse el derecho de respuesta, éste se ha restringido" (Preza Restuccia, Dardo, "Comentarios a la nueva ley de prensa", República Oriental del Uruguay, p. 118, Ed. Universidad, 1990).<br /><br />23) Que las normas que en varias provincias regulan el tema --sin que esto importe abrir juicio sobre la competencia con que han sido dictadas-- traslucen un enfoque que no difiere sustancialmente del que resulta de compulsar la legislación extranjera. Así, por ejemplo, otorgan la acción cuando una persona fuere afectada en su reputación, las Constituciones de 1986 de Santiago del Estero (art. 20), de 1957 de Neuquén (art. 22), de 1960 de La Pampa (art. 8), de 1991 de Formosa (art. 12), de 1957 de Chubut (art. 15) y de 1987 de San Luis (art. 21). La Constitución de 1986 de Jujuy la consagra cuando exista afección en la intimidad, honra y dignidad, por informaciones "inexactas o agraviantes" (art. 23, apart. 4°). Este tipo de informaciones da lugar a la rectificación o respuesta cuando cause perjuicio al afectado, según las constituciones de 1986 de Salta (art. 23), del mismo año de San Juan (art. 25) y de 1991 de la nueva provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (art. 47). En parecidos términos se pronuncia la Constitución de 1988 de Río Negro (art. 27).<br /><br />La ley 302 de Santa Cruz (año 1961) menciona a la persona "señalada o notoriamente aludida con un hecho difamatorio, injurioso u ofensivo" (art. 1°).<br /><br />24) Que lo reseñado resulta suficiente para concluir que también en el derecho comparado y en las legislaciones provinciales examinadas, por regla se exige --como requisito mínimo-- que éstas contengan la alusión o mención a una persona que, justamente por ello, es facultada a "responder" o "rectificar".<br /><br />Resulta, entonces, imprescindible que la persona esté directamente aludida en la noticia, que, de ese modo, pone en cuestión la mismidad intransferible de aquélla. Se advierte fácilmente que esto hace al meollo del remedio que se otorga, al que se sacaría de su quicio si se permitiera su utilización para refutar ataques genéricos a creencias o a valores, con el único requisito de que alguien adhiriera a ellos.<br /><br />No valdría alegar que, al atacarlos, se afecta profundamente a la persona adherente. Esta afirmación sólo es verdadera si se limita a traducir los explicables sentimientos que invaden al hombre cuando se impugna lo que ama, pero no lo habilita a considerar lesionado el núcleo de su personalidad toda vez que, genérica e indeterminadamente, se embiste contra las convicciones que profesa. En todo puede el ser humano depositar sus afectos. Nada hay --en ese sentido-- que le sea ajeno. Pero esa constatación no puede justificar la artificiosa utilización de un instrumento al que diversos ordenamientos conciben como un remedio singular para situaciones bien determinadas, en las que lo específico de cada individualidad resulta comprometido. Por consiguiente, si lo estricta y directamente personal no ha sido puesto en juego, el interesado deberá obtener satisfacción por otros medios.<br /><br />En el sub lite el actor expresa que se ha sentido dolido como consecuencia de expresiones vertidas en un programa de televisión que habrían sido lesivas para la fe católica. Esta sería, en verdad, la eventual atacada. No lo ha sido, en cambio, el recurrente: éste no alega que se lo haya mencionado o aludido en el mencionado programa. En consecuencia, es palmaria la ausencia de legitimación del actor para ejercer el derecho de rectificación o respuesta en el presente caso.<br /><br />Resultan aplicables, mutatis mutandis, las afirmaciones del Tribunal Supremo de España en la causa en la cual una superviviente de un campo de concentración reclamó daños y perjuicios contra un ex-oficial nazi, a raíz de las manifestaciones realizadas por éste en la revista "Tiempo" y la Televisión Española. El tribunal negó legitimación a la demandante "aun comprendiendo el impacto moral, la indignación e incluso irritación que hayan podido producir a quienes como la actora padeció personalmente los desatinos de una época como a la que se refiere la demanda". En efecto, el demandado se había pronunciado "sobre unos hechos que hoy son historia", en ejercicio "del derecho fundamental a la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones que consagra el art. 20.1, a) de la Constitución", por lo cual sus manifestaciones "desafortunadas como se ha dicho mas no ofensivas para el honor de ninguna persona" no podían dar origen a condena alguna (STS 5 de diciembre de 1989 en "Anuario de Derecho Civil", Ed. Centro de Publicaciones, Madrid, t. XLIII, fascículo IV, año 1990, p. 1337).<br /><br />25) Que el olvido de los señalados principios en materia de legitimación para rectificar o responder, se traducirá en una inevitable mengua de la libertad de expresión que tutela la Constitución Nacional. En efecto, si se admitiese que cualquiera pueda exigir el acceso gratuito a los medios de comunicación con el único propósito de refutar los hipotéticos agravios inferidos a las figuras a las que adhiere o a las opiniones que sustenta, es razonable prever que innumerables replicadores, más o menos autorizados, se sentirán llamados a dar su versión sobre un sinfín de aspectos del caudal informativo que --en un sentido psicológico, mas no jurídico-- los afectarán.<br /><br />Un periódico o una emisora no son una plaza pública en donde cualquiera puede levantar su tribuna. Lo decisivo es que los responsables de los medios de difusión son los que determinan el contenido de las informaciones, noticias o programas que publican o emiten. A este principio sólo hacen excepción motivos de orden público o institutos como el derecho de rectificación o respuesta, este último con los alcances que se han expuesto supra.<br /><br />Por el contrario, si se obligara a los medios a costear toda opinión adversa a lo que han difundido, se llegaría rápidamente al absurdo de que sólo sería posible expresarse libremente a través de aquéllos, a condición de poder financiar igual posibilidad a todos los eventuales contradictores. Parece innecesario abundar en la sinrazón de la postura. Impracticable económicamente e incoherente del punto de vista lógico, tal pretensión importaría un claro menoscabo al derecho de libre expresión. La realidad desmentiría a la utopía: no habría muchas voces, habría silencio.<br /><br />26) Que lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para resolver el sub examine y hace innecesario abordar los restantes temas propuestos por el apelante en su recurso.<br /><br />Asimismo, toda vez que no se encuentra en cuestión un conflicto entre la Convención Americana sobre Derechos Humanos y una ley nacional (por hipótesis, contraria a aquélla), tampoco es necesario abordar el punto relativo a cuál de los dos ordenamientos prima sobre el otro.<br /><br />Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. -- Enrique S. Petracchi. -- Eduardo Moliné O'Connor.<br /><br />Voto en disidencia del doctor Levene (h.).<br /><br />1) Que la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó la demanda interpuesta por Miguel A. Ekmekdjian, en ejercicio del derecho de réplica, contra Gerardo Sofovich y Canal 2 de Televisión, respecto del cual posteriormente desistió. Contra ese pronunciamiento el actor dedujo el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja.<br /><br />2) Que el demandante solicitó que se condenara a los codemandados a la lectura de una carta documento en el programa "La noche del sábado" que emitía el mencionado canal bajo la producción y dirección de Sofovich. Señaló que el 11 de junio de 1988 Dalmiro Sáenz, en el aludido programa, "se expresó con una serie de frases agraviantes que el respeto y el buen gusto impiden repetir, con relación a Nuestro Señor Jesucristo y a su Santísima Madre" (fs. 84/84 vta. de los autos principales). Destacó, además, que el 4 de julio de 1988 remitió a los codemandados la citada carta documento, solicitando su lectura en "La noche del sábado" y al no obtener respuesta de aquéllos, dedujo la presente demanda. Fundó su pretensión en que lo dicho por Dalmiro Sáenz demostraba su intención de agraviar los sentimientos de quienes --como el presentante-- pertenecían a la Iglesia Católica e incluso a los de los cristianos no católicos y en el derecho a réplica que, a su entender, le asistía; a lo que agregó que sintió profundamente lesionado su "sentimiento de católico y cristiano".<br /><br />3) Que el a quo, al confirmar el fallo dictado en la instancia anterior que rechazó la demanda, consideró que el derecho a réplica no puede considerarse comprendido entre los derechos implícitos consagrados en el art. 33 de la Constitución Nacional. Asimismo, estimó que el art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica carece de operatividad por no haber sido reglamentado por ley del Congreso, con cita del precedente de este Tribunal recaído en los autos E.60.XXII "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros", con fecha 1 de diciembre de 1988. Por último, sostuvo que el actor no está legitimado para intentar la acción iniciada pues, como él mismo lo advirtió no poseía un derecho subjetivo a la respuesta y sólo tenía un interés de carácter difuso; lo cual era insuficiente para obrar como lo hizo, ya que de acuerdo con la naturaleza del derecho de respuesta o rectificación, de carácter personalísimo, éste involucra en su titularidad a un determinado sujeto persona física y excluye a los intereses de carácter difuso o colectivo.<br /><br />4) Que en estos autos existe cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria del tribunal, pues ha sido cuestionada la inteligencia del art. 33 de la Constitución Nacional y art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por ley 23.054, y la decisión impugnada resulta contraria al derecho que el apelante pretende fundar en esas normas (Fallos: 256:424; 257:99 y 127; entre otros).<br /><br />5) Que esta Corte en su actual integración mantiene el criterio sostenido en sus sentencias del 1 de diciembre de 1988, in re: S.454.XXI "Sánchez Abelenda, Raúl c. Ediciones de la Urraca S. A. y otro" y E. 60.XXII. "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros s/ amparo", según el cual el derecho a réplica, rectificación o respuesta, no se encuentra comprendido entre los implícitos que reconoce el art. 33 de la Constitución Nacional, a cuyos fundamentos sobre el punto cabe remitirse por razones de brevedad.<br /><br />6) Que la ley 23.054 dispuso en su art. 1° "Apruébase la Convención americana sobre derechos humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, firmada en la Ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, cuyo texto forma parte de la presente ley", con lo cual incorporó al derecho positivo de nuestro país el texto íntegro de la Convención, que había sido firmada sin reservas por el Estado Argentino (art. 31, Constitución Nacional), y que cobró vigencia en nuestro medio a partir del depósito del instrumento de ratificación efectuado el 5 de setiembre de 1984 (art. 74.2 del Pacto).<br /><br />7) Que aceptada la vigencia del citado Tratado en nuestro ordenamiento jurídico se hace necesario analizar si el derecho de rectificación o respuesta contenido en el art. 14.1 de aquél, se encuentra en condiciones de ser tutelado por esta Corte pese a la ausencia de reglamentación legislativa, para lo cual han de tenerse en cuenta los distintos elementos de juicio que, valorados armónicamente en su conjunto, permitan llegar a una solución justa y compatible con la naturaleza del derecho invocado.<br /><br />8) Que, en ese sentido, corresponde destacar que la primera de las pautas a tener en cuenta es si la norma en cuestión contiene una descripción suficientemente concreta de los supuestos de hecho en ella contemplados, como para que este tribunal pueda reconocer, dentro de límites precisos, el derecho en que el demandante ha fundado su pretensión.<br /><br />Al respecto cabe señalar que la redacción del art. 14.1 es clara y sencilla, en cuanto otorga a quienes se encuentren en las situaciones allí previstas, el derecho de rectificación o respuesta, aunque sujetándolo a la ley que establezca la reglamentación. En efecto, la norma aludida expresa "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión, legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta, en las condiciones que establezca la ley".<br /><br />No hay duda pues que tanto el tiempo verbal utilizado por la cláusula del tratado, hoy convertido en ley de la Nación, así como la descripción de las perrogativas concedidas a las personas que allí se indican, importan una determinación del derecho reconocido en forma suficientemente definida.<br /><br />9) Que dicha conclusión se concilia con lo establecido en el Preámbulo de la Convención, en cuanto allí se afirma "su propósito de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social fundado, en el respeto de los derechos esenciales del hombre", reconociéndose que éstos "no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos", postulados éstos que han sido aceptados por el legislador al incorporar el texto completo de la convención al derecho nacional, como surge del debate parlamentario de la ley.<br /><br />Por ello la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la Convención Americana constituye un instrumento o marco jurídico multilateral que capacita a los Estados para comprometerse, unilateralmente, a no violar los derechos humanos de los individuos bajo su jurisdicción y que dichos instrumentos no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al probar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción (Pedro Nikken, "La protección internacional de los derechos humanos", Instituto Interamericano de Derechos Humanos, ps. 91/92, Ed. Civitas).<br /><br />Así cabe concluir, que el carácter del derecho de réplica, rectificación o repuesta, como derecho esencial de la persona, tendiente a proteger su honra y dignidad, le confiere a éste una naturaleza distinta de otros derechos de índole económica o social que hacen necesaria una tutela más intensa y una interpretación siempre favorable a su existencia.<br /><br />10) Que, asimismo, la citada Corte, entre cuyas funciones se encuentra la interpretación del Pacto, ante una consulta que se le hiciera acerca de si cuando el art. 14.1 dispone que el derecho de rectificación o respuesta se ejercerá "en las condiciones que establezca la ley", quiere decir que dicho derecho sólo es exigible una vez que se emita una ley formal que establezca las condiciones en que el mismo puede ser concretamente ejercido, contestó rechazando este argumento y afirmando que allí se consagra un derecho de rectificación o respuesta en favor de toda persona, ya que "el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo" (Opinión Consultiva OC 7/86, exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta --arts. 14.1 1.1 y 1.2--, serie A, N° 7, p. 13, párr. 14). Asimismo, llegó a la conclusión de que el art. 14.1 reconoce un "derecho exigible internacionalmente" (ibídem, p. 19, letra A) y que la frase "en las condiciones que establece la ley" se refiere a cuestiones tales como "si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cuándo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lapso puede ejercerse el derecho, qué terminología es admisible, etc." (ibídem, p. 14, párr. 27), pero que "el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído conforme con el art. 1.1.".<br /><br />11) Que de todo lo expuesto se desprende que el derecho de réplica, rectificación o respuesta contenido en el art. 14.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, como parte integrante de la ley 23.054 que la incorporó al ordenamiento jurídico vigente de nuestro país, constituye un derecho suficientemente definido como para merecer la tutela de este tribunal a quien la Constitución ha constituido en custodio final de ese ordenamiento. A ello cabe agregar que por la esencia de derecho inherente a la persona que el propio legislador le ha otorgado al ratificar en su totalidad el Pacto y por los antecedentes jurisprudenciales de los organismos internacionales antes transcriptos, que refuerzan la convicción de este tribunal acerca de su vigencia, no cabe otra solución que reconocer y amparar el citado derecho, aun a falta de reglamentación legal sobre aspectos vinculados a su ejercicio, pues como ya lo decía Von Ihering "el verdadero valor del derecho descansa por completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de su realización práctica... La función del derecho, en general, es la de realizarse: lo que no es realizable, nunca podrá ser derecho".<br /><br />12) Que para lograr la vigencia efectiva de ese derecho reconocido, única solución valiosa que resulta compatible con el bien común cuya realización concierne al órgano judicial como integrante del Estado, este Tribunal se ve en la obligación de ejercer su competencia implícita que emana de la Constitución Nacional, mediante la cual no sólo se le ha conferido la facultad de reconocer la existencia de los derechos fundamentales del hombre sino que también se le ha otorgado la prerrogativa de, actuando con suma prudencia, establecer los medios por los cuales aquéllos han de cobrar efectiva vigencia.<br /><br />13) Que ya en el precedente de Fallos: 239:459, esta Corte sostuvo que la sola circunstancia de la comprobación inmediata de que una garantía constitucional ha sido violada basta para que sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias... A lo que agregó recordando palabras de Joaquín V. González: "no son, como puede creerse, las 'declaraciones, derechos y garantías', simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina" ("Manual de la Constitución Argentina", en Obras Completas, vol. III, N° 82, Buenos Aires, 1935; confr., además, Nos 89 y 90).<br /><br />14) Que a su vez en el recordado caso "Kot" (Fallos: 241:291 --LA LEY, 92-632--) se sostuvo que "nada hay, en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados 'derechos humanos' --porque son esenciales del hombre-- esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad... Intentar construcciones excesivamente técnicas para justificar este distingo, importa interpretar la Constitución de modo que aparezca ella amparando realmente, no los derechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos derechos".<br /><br />15) Que si bien en los casos citados se trató de reconocer una garantía a los efectos de tutelar de manera efectiva derechos reconocidos en la Constitución Nacional, tal doctrina resulta aplicable al sub lite porque aquí, como en esos precedentes estaban en juego derechos humanos provenientes de la propia naturaleza de la persona y el Poder Judicial como órgano máximo de protección de esos derechos posee la inclaudicable misión de tutelarlos en forma concreta y efectiva, supliendo si fuere necesario la omisión legislativa reglamentaria.<br /><br />Y ello es así pues el control del órgano jurisdiccional no sólo atiende a la protección de los derechos individuales sino al proceso jurídico político en sí, que forma parte integrante del bien jurídico tutelado por dicho control. Los ideales básicos de la Constitución son la libertad y la dignidad del hombre y el sistema democrático el mejor medio para hacer efectivos principios, propósito este último reafirmado en el primer apartado del Preámbulo de la Convención Americana de Derechos Humanos que consagró como derecho personalísimo el derecho a réplica, rectificación o respuesta.<br /><br />No puede la acción u omisión de los restantes órganos del Estado impedir que el judicial cumpla con el mandato impuesto por la propia Constitución, pues los jueces como realizadores de la justicia poseen a su alcance las prerrogativas y facultades necesarias para que la totalidad del ordenamiento jurídico vigente sea de efectiva realización evitando la existencia nominal de derechos impedidos de concreción.<br /><br />16) Que a partir de que se ha reconocido la posibilidad de que el demandante apoyara su pretensión en el derecho de réplica, respuesta o rectificación contenido en el art. 14.1 del Pacto, resta analizar si, además se encontraba legitimado para ello, lo cual requería necesariamente el estudio previo de la vigencia de la norma invocada.<br /><br />17) Que, en principio, en la medida en que el reconocimiento del derecho de réplica, rectificación o respuesta, puede llegar a colisionar con el ejercicio de la libertad de prensa, toda interpretación que del art. 14.1 del Pacto se efectúe ha de serlo con carácter restrictivo. Y ello es así porque los arts. 14 y 32 de nuestro texto constitucional, así como la Enmienda I de la Constitución de los Estados Unidos, han jerarquizado la libertad de prensa otorgándole el carácter de derecho preferido, que además de su condición de derecho individual ampliamente protegido por las garantías constitucionales que genéricamente amparan a todos los derechos de ese carácter, le confiere el empinado rango inherente a una "libertad institucional" que hace a la esencia del sistema representativo y republicano.<br /><br />18) Que en ese sentido esta Corte ha dicho en Fallos: 248:291 que "...entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmembrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica (consid. 25). Por otra parte, el tribunal ha sostenido que la libertad constitucional de prensa tiene sentido más amplio que la mera exclusión de la censura previa y que, por tanto, la protección constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones esenciales "(Fallos 257:313; consids. 8° y 10).<br /><br />19) Que sobre la base de ese criterio restrictivo, impuesto por nuestra Carta Magna, cabe señalar que el art. 14.1 de la Convención, cuando establece "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio ...tiene derecho a efectuar... su rectificación o respuesta...", ha fijado los límites del ejercicio de ese derecho mediante la enumeración de dos condiciones indispensables: a) la afectación debe provenir de informaciones inexactas o agraviantes, y b) esa afectación debe causar al afectado un perjuicio.<br /><br />20) Que de acuerdo a los antecedentes obrantes en autos y que fueran expuestos en el consid. 2°) de la presente, en el caso no se han vertido informaciones sino expresiones que más allá de la intencionalidad con que las mismas fueron expuestas en modo alguno pueden caracterizarse como informaciones y, menos aún, respecto del recurrente, quien ni siquiera fue aludido durante la emisión del citado programa.<br /><br />21) Que, por lo demás, en la medida en que el instituto del derecho de réplica o rectificación ha sido concebido como un medio para la protección del honor, la dignidad y la intimidad de las personas, el perjuicio que autorice a demandar con fundamento en él, debe provenir de un ataque directo a esos derechos personalísimos, sin que las aflicciones o sentimientos que produzcan las expresiones ideológicas, políticas o religiosas vertidas públicamente, puedan considerarse como tales cuando no están dirigidas a persona determinada sino contra el patrimonio común de un grupo que, por más respetable que sea, escapa a la tutela del derecho de respuesta.<br /><br />22) Que a la luz de lo expuesto ha de concluirse que la falta de legitimación del actor para interponer la presente demanda, pues extender el derecho de réplica al campo de las opiniones, críticas o ideas, importaría una interpretación extensiva del mismo que lo haría jurídicamente indefinible y colisionaría con los principios sobre libertad de prensa consagrados en nuestra Constitución Nacional.<br /><br />Por todo lo expuesto, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Costas en el orden causado en atención a la naturaleza y complejidad del tema debatido. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. --Ricardo Levene (h.).<br /><br />Voto en disidencia del doctor Belluscio.<br /><br />1) Que el actor promovió demanda contra Gerardo Sofovich y "Canal 2 de Televisión", en la cual solicitó que se los condenara a leer --en el programa "La Noche del Sábado" que emitía el mencionado canal y dirigía el otro codemandado-- la carta documento que acompañó. A tal efecto, señaló que el 11 de junio de 1988 el señor Dalmiro Sáenz, durante el programa dirigido por Sofovich, se había expresado con una serie de frases agraviantes "en relación a Nuestro Señor Jesucristo y a su Santísima Madre" (fs. 84/84 vta. de los autos principales). Días después, el 4 de julio de 1988, el reclamante remitió a los codemandados la aludida carta documento, solicitando su lectura en el programa citado. Fundó su petición en que las expresiones de Sáenz "agraviaban profundamente" sus "sentimientos de católico y cristiano" y en el derecho de réplica que, a su entender, le asistía. Al no haber sido leída la misiva ni tener noticia alguna de los codemandados, el actor dedujo la presente demanda.<br /><br />2) Que Gerardo Sofovich contestó la demanda a fs. 102/106 de acuerdo a la nueva foliatura ordenada a fs. 180 y a fs. 108/114 lo hizo Radiodifusora El Carmen S. A., en su carácter de licenciataria de LS86 TV Canal 2 de La Plata, quienes pidieron su rechazo. El juez de primera instancia desestimó la demanda, decisión que fue confirmada por la sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Contra este último pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio motivo a la presente queja.<br /><br />3) Que existe en autos cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria, pues se ha cuestionado la inteligencia del art. 33 de la Constitución Nacional y del art. 14 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y la decisión impugnada resulta contraria al derecho que el apelante pretende fundar en esas normas (art. 14, inc. 3°, ley 48).<br /><br />4) Que en las causas S. 454.XXI "Sánchez Abelenda, Raúl c. Ediciones de la Urraca S. A. y otro" y E. 60.XXII "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros s/ amparo", del 1 de diciembre de 1988, cuyos fundamentos comparte esta Corte en su actual composición, se ha dejado establecido que el derecho de réplica, rectificación o respuesta no tiene consagración expresa en la Constitución ni se encuentra entre los implícitos que reconoce su art. 33.<br /><br />5) Que, descartado que el mencionado derecho pueda ser considerado como una de las garantías comprendidas en el art. 33 de la Constitución, no puede encontrársele operatividad directa en el marco de la citada convención --que integra el derecho argentino-- pues ella lo remite a "las condiciones que establezca la ley, (art. 14.1), de manera que mientras tal ley no sea dictada no podrá adquirir operatividad. En tanto ello no ocurra --cuestión ésta de política legislativa, ajena a los órganos jurisdiccionales--, rige el principio de reserva consagrado por el art. 19 de la Constitución, según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda" (voto del juez Belluscio en la causa: E. 60 citada, consid. 4°).<br /><br />6) Que, por otra parte, en el caso lo que se pretende va mucho más allá que el derecho, reconocido por la Convención internacional. en efecto, su ya mencionado art. 14.1 reconoce el derecho de rectificación o respuesta a "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio", y es evidente que no es tal el caso de autos, pues el actor no ha sido aludido, agraviado ni directamente afectado por las expresiones impugnadas, requisito de aplicación del derecho invocado que no sólo resulta del Pacto sino que también ha sido establecido en las constituciones provinciales argentinas que regulan la institución. La circunstancia de que todo cristiano haya podido sentirse molesto o agraviado por expresiones hirientes para los valores que alienta su fe religiosa no significa que pueda abrirse una acción ejercitable indistintamente por cualquier persona que profese el cristianismo, pues de lo que se trata es de permitir la respuesta o rectificación al directamente aludido y no de abrir un debate en el cual cada habitante de la Nación pueda rebatir las ideas expuestas por otro en un medio de difusión. Una comprensión diferente del derecho de réplica no sólo se apartaría inequívocamente de los términos en que lo reconoce la Convención internacional sino que lesionaría gravemente --además de la reserva consagrada por el art. 19-- la libertad de expresión y el derecho de propiedad consagrados por los arts. 14 y 17 de la Constitución, pues obligaría a todo propietario de un medio de difusión a admitir un debate abierto sobre cualquier tema que se hubiera hecho público mediante su utilización, anulando de ese modo su propia libertad de expresión o la de quienes con su consentimiento utilizan su medio, y poniendo su propiedad individual al servicio de cualquier miembro de la comunidad. La pretensión deducida resulta, pues, desde todo punto de vista inaceptable.<br /><br />Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal, notifíquese y oportunamente devuélvase. -- Augusto C. Belluscio.<br /> </div>comision 6642http://www.blogger.com/profile/17935355210765672544noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-5444698725350070732007-02-10T08:54:00.000-08:002008-04-07T09:26:33.153-07:00El valor jurídico de las decisiones de los organos de control en materia de Derechos Humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia<div align="justify">EL VALOR JURÍDICO DE LAS DECISIONES DE LOS ORGANOS DE CONTROL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA<a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn1" name="_ftnref1">*</a>.</div><div align="justify"> </div><div align="justify">MONICA PINTO</div><div align="justify">Publicado en: "<em>La aplicación de los tratados de derechos humanos en el ámbito local</em>", Del Puerto, Abramovich, Bovino y Courtis (comps.), Buenos Aires, Del Puerto, 2007.</div><div align="justify"><br />1. De la noción de derechos humanos y de la necesaria interacción entre las normas del derecho internacional y del derecho interno.<br /><br /> La noción de derechos humanos es cualitativamente nueva e internacional. Ella refleja la decisión de la comunidad de estados que se forma luego de la segunda posguerra de incluir el trato que un estado dé a sus nacionales y, en general, a todas las personas bajo su jurisdicción entre las cuestiones de interés común.<br /> La decisión queda reflejada en la Carta de las Naciones Unidas que institucionaliza la sociedad internacional transformándola en comunidad al poner en común una serie de objetivos que la Organización debe propiciar y para lo cual instaura una política de cooperación internacional.<br /> Se trata, pues, de un concepto que se construye sobre una realidad antigua aunque no universal, la que brindan las libertades públicas del constitucionalismo clásico de fines del siglo XVIII y del XIX, a la que se adicionan otros elementos: la igualdad, porque la pertenencia a la especie humana da igual derecho a la titularidad de estos derechos; su corolario de no-discriminación, esto es, la proscripción de cualquier conducta que obstaculice, lesione, de cualquier modo conculque los derechos humanos de que es titular una persona en razón de características que no le es dado a ella modificar y que en nada empecen ese ejercicio; la universalidad, para todos los sujetos, en todos lados, todos los derechos.<br /> Los elementos de la noción vienen dados en la Carta de las Naciones Unidas que consagra el propósito de la organización de realizar la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin distinción por motivos de sexo, raza, idioma o religión<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn2" name="_ftnref2">[1]</a>. Luego, al detallar los fines de la cooperación en este campo, se refiere al logro del “respeto universal” y la “efectividad” de estos derechos para todos. Consecuentemente, el único compromiso que adquieren los estados en la Carta es el de adoptar medidas conjunta o separadamente, en colaboración con la Organización, para lograr el respeto universal y la efectividad de los derechos humanos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn3" name="_ftnref3">[2]</a>.<br /> La decisión de universalizar la protección de la libertad y la dignidad de las personas supuso adoptar normas internacionales que enunciaran derechos protegidos –su alcance, las restricciones legítimas de que pueden ser objeto y las posibilidades de su suspensión durante los estados de excepción – y otras que permitieran establecer instancias internacionales de protección, con posibilidades de decir, y en ocasiones, de hacer respecto de los estados en función de la modalidad de control de que se trate.<br /> De esta suerte, las normas del derecho internacional – tratados, costumbre e incluso “soft law” – resultan ser la infraestructura de mínima de un sistema que requiere la complementación de otras normas – generalmente elaboradas en los estados nacionales – que expresan la idiosincrasia de las sociedades a través de regulaciones concretas. Esta dinámica llama a una fluida relación entre el derecho interno y el derecho internacional en este campo. <br />La decisión sobre la forma de integración del derecho internacional al orden jurídico vigente en un estado ha sido tradicionalmente una cuestión reservada a la discreción nacional<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn4" name="_ftnref4">[3]</a>. Ello no obstante, el derecho internacional ha elaborado criterios que han acotado sensiblemente la eventual utilidad o eficacia de las decisiones nacionales cuando ellas importan desconocer los compromisos internacionales. Así, desde la década del '30 se ha consolidado una norma consuetudinaria que dispone que un estado no puede prevalerse de una norma de su derecho interno para justificar el incumplimiento de una obligación convencional<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn5" name="_ftnref5">[4]</a>. Su codificación se logró en el artículo 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados<a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn6" name="_ftnref6">[5]</a>.<br /> En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, las normas – sustancialmente las convencionales – han contemplado expresamente la cuestión atinente a su aplicación en el ámbito interno. Ello surge de la obligación explícita de adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar el goce y ejercicio de los derechos protegidos en forma efectiva a todas las personas sujetas a la jurisdicción del estado de que se trate. Se trata de una obligación sujeta a control a través del sistema de informes periódicos.<br /> Por su parte, los tratados prevén las modalidades de control en cada caso y enuncian las capacidades de los órganos creados a tal efecto, la forma en que expresarán su opinión respecto del grado de cumplimiento de sus obligaciones por parte de los estados, la conducta esperada de éstos ante tal opinión, la que – aunque sólo sea por aplicación del principio del efecto útil de los tratados – supone que los estados adecuarán su conducta a lo señalado por el órgano de control.<br /> Ello así, no sólo resulta relevante la invocación de los derechos protegidos en los instrumentos de derechos humanos ante los tribunales locales sino también el valor que éstos asignan al derecho derivado de tales instrumentos.<br /><br />2. Las normas internacionales en materia de derechos humanos en el orden jurídico vigente en la República Argentina<br /><br /> El orden jurídico vigente en la República Argentina se integra con normas jurídicas que poseen distinta jerarquía y distintos ámbitos de validez, todos los cuales responden a las pautas que al respecto enuncia la Constitución Nacional de 1853/60 modificada en 1994.<br />En este contexto, los tratados, incluidos los relativos a los derechos humanos, siempre han gozado del carácter de “ley suprema de la Nación” en los términos del artículo 31 de la Constitución Nacional<a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn7" name="_ftnref7">[6]</a>. De esta suerte, si bien la supremacía del derecho federal sobre el provincial quedaba reconocida, por imperio del artículo 27<a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn8" name="_ftnref8">[7]</a> se establecía ad intra la supremacía de la Constitución sobre leyes y tratados.<br />Ello no obstante, toda vez que las disposiciones constitucionales no resolvían expresamente la relación jerárquica entre leyes nacionales y tratados internacionales, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación<a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn9" name="_ftnref9">[8]</a> asumió que se trataba de normas de igual rango y que la aplicación de unas u otros se dilucidaba por virtud de los principios generales de derecho que disponen la primacía de la ley posterior y la ley especial.<br />Esta jurisprudencia queda consagrada en el fallo S.A.Martín & Cía. contra Administración General de Puertos s/repetición de pago, dado en 1963<a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn10" name="_ftnref10">[9]</a>. Sin embargo, ello no resuelve "la posible cuestión de orden internacional subsistente [que] es ajena, como principio, a la jurisdicción de los tribunales de justicia internos”.<br /> El ingreso formal de las normas internacionales en materia de derechos humanos en el orden jurídico en vigor en el país se produce cuando la doctrina de Martín & Cía es la dominante. <br /> A inicios de los ’90, la Corte cambia su óptica en este tema. Recordando la vigencia en el país de la norma consuetudinaria que dispone que un estado no puede alegar una norma de derecho interno para justificar el incumplimiento de una obligación internacional, toda vez que la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados se encontraba en vigor en el país desde 1980, el 7 de julio de 1992, en el caso Ekmekdjian contra Sofovich, la Corte sostiene que "cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata"<a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn11" name="_ftnref11">[10]</a>. Se trata de un giro copernicano que va a marcar el inicio de una senda en la que el más alto Tribunal argentino va a incursionar, con suertes diversas, en el derecho derivado de los sistemas internacionales de protección en materia de derechos humanos. <br /> También considera la CSJN que las cláusulas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn12" name="_ftnref12">[11]</a> gozan de una presunción de operatividad que autoriza a su exigibilidad inmediata. En este sentido, invocando el artículo 14 -que consagra el derecho de rectificación o respuesta- la Corte reconoce algo mucho más amplio -el derecho a réplica- y entiende que entre las medidas que el estado debe adoptar para garantizar su goce y ejercicio se incluyen las medidas judiciales, esto es, por ejemplo, sus sentencias. De esta suerte, la Corte se asume como órgano capacitado para dar ejecución a las decisiones del sistema internacional de protección, al menos cuando se trata de prever normas especiales.<br /> La jurisprudencia reseñada es confirmada en punto a que “La necesaria aplicación de este artículo [el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados]impone a los órganos del Estado Argentino – una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales – asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria. Esta solución resulta la más acorde a las presentes exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina ha hecho propias y elimina la eventual responsabilidad del Estado por los actos de los órganos interno”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn13" name="_ftnref13">[12]</a>.<br /> Un dato no menor de esta doctrina judicial es que, a diferencia de la Corte de los ’60, la de los ’90 se involucra especialmente en la cuestión de la responsabilidad internacional del estado. En este sentido, puede asumirse que, siguiendo los parámetros de la sociedad de estados del modelo de Westfalia, la Corte de Martín & Cía entiende que su papel en los temas internacionales es acotado. La Corte de los ’90, por el contrario, se libra a una reflexión que es acorde con los tiempos que corren, en los que el derecho internacional de los derechos humanos supone que la última instancia de que dispone el estado, no el gobierno, para evitar su responsabilidad internacional en la materia es el Poder Judicial<a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn14" name="_ftnref14">[13]</a>. Toda vez que esta decisión no se infiere de la jurisprudencia anterior a Ekmekdjian, cabe, sin duda, preguntarse los motivos que conducen al sensible cambio de óptica del Tribunal. La cuestión está abierta aunque, por cierto, no es el objeto de este trabajo.<br />La jurisprudencia de Ekmekdjian se ve rápidamente superada por la redacción que la Convención Constituyente concibe y aprueba para el artículo 75 inciso 22º que, además de coincidir con el fallo en punto a reconocer la supremacía de los tratados respecto de las leyes, dispone la existencia de normas internacionales<a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn15" name="_ftnref15">[14]</a> de derechos humanos con rango constitucional<a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn16" name="_ftnref16">[15]</a> y prevé un procedimiento para ampliar esta categoría y para denunciar estos tratados<a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn17" name="_ftnref17">[16]</a>, con lo que acota sensiblemente el treaty-making power del Presidente de la Nación<br />Este estatuto privilegiado importa una igualdad material de las normas constitucionales propiamente dichas con las de los instrumentos de que se trata<a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn18" name="_ftnref18">[17]</a>, amplía explícitamente las causales del recurso extraordinario previsto en el artículo 14 de la ley 48 y, quizás ello sea lo más importante, obliga a los juzgadores a no omitir los instrumentos mencionados como fuente de sus decisiones.<br />A poco de andar, la Corte afirma que la decisión de la compatibilidad y no derogación de disposición alguna de la primera parte de la Constitución Nacional con la nueva jerarquía constitucional consagrada es un juicio del constituyente y por ello sustraído a la interpretación judicial<a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn19" name="_ftnref19">[18]</a>.<br /> En el estado de cosas consagrado por el texto surgido de la Convención Constituyente no entra expresamente la cuestión relativa al valor de las decisiones de los órganos del sistema internacional de protección de derechos humanos. Sin embargo, en 1992, en los fallos Ekmekdjian contra Sofovich<a title="" style="mso-footnote-id: ftn20" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn20" name="_ftnref20">[19]</a> y Servini de Cubría<a title="" style="mso-footnote-id: ftn21" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn21" name="_ftnref21">[20]</a>, la CSJN insinúa la eficacia del derecho derivado del Sistema Interamericano como criterio hermenéutico.<br /><br />3. Las decisiones de los órganos internacionales en materia de derechos humanos<br /><br /> Cronológicamente, primero se consagran los derechos y luego su sistema de control. De esta suerte, luego de la etapa de las declaraciones internacionales de derechos, se adoptan tratados, obligatorios para las partes, que, además, establecen su propio sistema de protección. Cada uno de los tratados de derechos humanos aporta su órgano de control, integrado por expertos independientes, dando lugar a un plano horizontal y descentralizado de instancias de control<a title="" style="mso-footnote-id: ftn22" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn22" name="_ftnref22">[21]</a>.<br /> En el ámbito regional americano, se da un esquema único y centralizado – la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como órgano de la Organización de Estados Americanos (OEA) y como órgano de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en este último carácter – en el que se “enganchan” los otros instrumentos del sistema<a title="" style="mso-footnote-id: ftn23" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn23" name="_ftnref23">[22]</a>.<br /> Estos órganos actúan a través de diferentes modalidades. Por un lado, los tratados de derechos humanos adoptados bajo los auspicios de las Naciones Unidas incluyen la obligación de los estados partes de presentar informes periódicos al órgano de control sobre las medidas que han adoptado para dar efectividad a los derechos protegidos. Para ello, el órgano de control suele emitir observaciones o comentarios de carácter general en los que, a los fines de facilitar la tarea de los estados en la redacción de los informes, se explaya sobre los alcances de los derechos o sobre su interpretación. Asimismo, al evaluar los informes presentados por los estados, en las denominadas “Conclusiones”, el comité del caso adelanta sus puntos de vista conforme a criterios que hace expresos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn24" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn24" name="_ftnref24">[23]</a>.<br /> Por otra parte, algunos de los órganos en el sistema universal<a title="" style="mso-footnote-id: ftn25" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn25" name="_ftnref25">[24]</a> y la CIDH están habilitados para el trámite de peticiones individuales, esto es, para sustanciar denuncias sobre la situación concreta de violación de los derechos humanos de una o más personas por un estado parte en un tratado. La práctica de estos órganos, pues, contribuye a delinear los límites y el alcance de los derechos protegidos.<br /> Más allá de lo anterior, en el seno de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas existen procedimientos especiales en los cuales se tratan cuestiones que importan violaciones a los derechos humanos, esto es los procedimientos temáticos como los relacionados con la tortura, la desaparición forzada de personas, la detención arbitraria, las ejecuciones sumarias, la violencia contra la mujer, entre otros, y los procedimientos por países en los que se estudia la situación de los derechos humanos en ese estado<a title="" style="mso-footnote-id: ftn26" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn26" name="_ftnref26">[25]</a>.<br />A tenor de las normas vigentes en la Argentina, la casi totalidad del universo conocido de decisiones de los órganos del sistema internacional de protección en materia de derechos humanos puede ser alegada ante los tribunales. También, fuera de los marcos convencionales, los pronunciamientos de los procedimientos especiales de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas tienen cabida a tenor de las normas consuetudinarias en la materia<br /> Sin perjuicio de lo anterior, la práctica nacional – y, por ende, la jurisprudencia aquí analizada – se vuelca predominantemente hacia el sistema interamericano de derechos humanos. De este modo, la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos – y sus informes y recomendaciones y sus sentencias – ocupan la casi totalidad de la reflexión del máximo Tribunal Argentino en este tema.<br /> En lo que sigue efectuaré una reseña de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde 1992, momento en que – como indicara –modifica su posición en el tema de los tratados internacionales en general y de los relativos a derechos humanos en especial.<br /> <br />4. Análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en punto al valor jurídico del derecho derivado de los órganos del sistema internacional de protección de derechos humanos.<br /><br />Si en ocasión de cambiar su jurisprudencia en el tema de los tratados internacionales, la Corte puede sugerir que el derecho derivado del sistema interamericano de derechos humanos es un criterio de interpretación del derecho, como señalara más arriba, un año más tarde, concretamente, asigna valor de “doctrina” a una opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn27" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn27" name="_ftnref27">[26]</a>.<br />En la especie, la Dirección General Impositiva había clausurado oficinas comerciales, receptorías de avisos clasificados, del diario La Nación por infracciones impositivas. La sentencia de la Corte ordena el levantamiento de la clausura y para ello invoca “su” obligación de remover todo obstáculo al ejercicio de la libertad de expresión. En ese contexto, la Corte señala la coherencia de sus argumentos con “la doctrina sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, denominada “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn28" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn28" name="_ftnref28">[27]</a>.<br />En este orden de ideas, la Corte considera a la doctrina como un medio auxiliar para determinar la interpretación del derecho. Ello se compadece con la función asignada a la Corte Interamericana de Derechos Humanos de dar la interpretación auténtica de las normas de la Convención y de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn29" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn29" name="_ftnref29">[28]</a>.<br />La paradoja consiste en que, en el derecho internacional en general y en el de los derechos humanos en particular, las opiniones consultivas carecen de valor jurídico vinculante. Empero, como lo prueba la jurisprudencia de la Corte argentina, el alcance que las opiniones consultivas dan a las cláusulas de los tratados que son objeto de su interpretación es generalmente aceptado como derecho.<br />Poco antes de la entrada en vigor del texto constitucional reformado, la Argentina se ve confrontada por primera vez con un pedido de medidas provisionales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn30" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn30" name="_ftnref30">[29]</a>. Se trata del caso de dos jóvenes mellizos, hijos de personas desaparecidas durante el período de facto de 1976-1983 en la Argentina, cuya identidad no logra ser restablecida. El caso llega a la Corte por una contienda de competencia entre dos tribunales inferiores.<br />El dictamen del Procurador General de la Nación – por entonces Oscar Luján Fappiano, quien también era miembro de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos – alude a la resolución del Presidente de la Corte IDH indicando las medidas provisionales como prueba del riesgo de potencial responsabilidad internacional del estado argentino<a title="" style="mso-footnote-id: ftn31" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn31" name="_ftnref31">[30]</a>. La Corte resuelve por los fundamentos del dictamen del Procurador.<br />El Tribunal explicita su doctrina en el tema en el caso Giroldi<a title="" style="mso-footnote-id: ftn32" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn32" name="_ftnref32">[31]</a>. Como se recordará, en esos autos se cuestiona la virtualidad del recurso extraordinario para satisfacer el requisito previsto en el artículo 8.2.h) de la Convención Americana referido al derecho de revisión del fallo condenatorio penal ante un tribunal superior. Sostiene allí la CSJN:<br />11. Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22, párr. 2°, esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.<br />De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054).<br />12. Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1° de la Convención, en cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción". (...)”.<br /> La Corte invoca la jerarquía de los tratados internacionales de derechos humanos, el alcance que sus normas tienen a la luz de la jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para su aplicación e interpretación, menciona que la Argentina ha aceptado la jurisdicción de la Corte IDH y adelanta el riesgo para la responsabilidad internacional del Estado en caso de no darse una adecuación de la conducta del estado con lo previsto en las normas que lo obligan. Por ello, decide revertir la jurisprudencia hasta entonces vigente, consagrada en el caso Jáuregui<a title="" style="mso-footnote-id: ftn33" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn33" name="_ftnref33">[32]</a>, en el que se había resuelto que el requisito de la doble instancia judicial en materia penal quedaba satisfecho con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario previsto en el artículo 14 de la ley 48. Y ello porque debe adecuarse a las exigencias de los compromisos internacionales del Estado en materia de Derechos Humanos. Luego, las modificaciones a su propia competencia apelada -el artículo 280- y la existencia entre los tribunales de alzada y la Corte de un tribunal intermedio, la Cámara Nacional de Casación Penal, conducen a individualizar a la casación como el recurso apto a los fines del artículo 8.2.h) de la Convención.<br />Este fallo permite identificar varias de las cuestiones que la Corte tendrá en cuenta para decidir en futuros casos en los que se ventile un tema de derechos humanos a la luz de los tratados vigentes en el país.<br />Así, el riesgo de responsabilidad del estado parece un elemento determinante de la conducta que asume el Tribunal. Luego, la necesidad de actuar de modo que el estado con su comportamiento se adecue a los requerimientos internacionales incluye, en la óptica de la Corte, su propia conducta. Como lo hiciera en Ekmekdjian, la Corte de Giroldi asume que a ella compete encontrar una solución. En esta medida, la Corte entiende que el Poder Judicial se cuenta entre los órganos del estado a los fines de la responsabilidad internacional, lo que, al igual que en fallo de 1992, supone un cambio de óptica importante respecto de Martín & Cía. En tercer lugar, la Corte utiliza aquí los términos “jurisprudencia” y “tribunales internacionales” en sentido propio, esto es, que se refiere a los judiciales; por lo tanto, es en esa jurisprudencia que ella va a buscar la guía para interpretar los preceptos convencionales. En todo caso, en lo que aquí interesa, la Corte acude a la jurisprudencia de la Corte IDH en las genéricas cuestiones de las obligaciones de respetar, garantizar los derechos protegidos, y adoptar medidas, contempladas en el fallo de Velásquez Rodríguez<a title="" style="mso-footnote-id: ftn34" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn34" name="_ftnref34">[33]</a>. Sin embargo, en este caso la cuestión de la violación del artículo 8:2:h) se plantea en la Comisión.<br />En el caso Bramajo<a title="" style="mso-footnote-id: ftn35" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn35" name="_ftnref35">[34]</a> fallado en 1996, la CSJN se pronuncia respecto de la noción de plazo razonable en el contexto de la prisión preventiva. Sostiene que “la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todo los caso relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana”.<br /> Aquí el tribunal extiende el ámbito de los criterios hermenéuticos a “la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”. De esta suerte, da una interpretación distinta a la expresión ya acuñada de “guía para la interpretación de los preceptos convencionales”. La inferencia necesaria es que se trata de sumar una opinión más pero no de reemplazar una por otra.<br /> Empero, esa consideración conduce a la Corte a pronunciarse por la constitucionalidad del artículo 1º de la ley 24.390 y hacer suyo el criterio del caso 10.037 del registro de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el que Mario Eduardo Firmenich alegara la violación del plazo razonable en su detención preventiva por haber transcurrido los dos años que surgían del cómputo de los plazos previstos en el Código de Procedimientos en Materia Penal. En esa especie, la CIDH acoge los argumentos del Gobierno en punto a que la razonabilidad del plazo no puede expresarse en un número fijo de días, meses o años<a title="" style="mso-footnote-id: ftn36" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn36" name="_ftnref36">[35]</a>.<br />La decisión sorprende al medio no gubernamental, que la critica, en la medida en que las decisiones de un órgano de control en materia de derechos humanos sirven de instrumento para ignorar el principio de igualdad al fundamentar la exclusión de algunos procesados del beneficio de la ley 24.390 que consolidaba en dos años y medio la mayor expresión de la prisión preventiva y disponía que cada día en exceso de ese monto se computaba doble.<br />Ese mismo año, en ocasión de denegar una extradición solicitada por Italia porque la condena in absentia sin posibilidades de reabrir el proceso para asegurar la adecuada defensa de la persona requerida supone una violación del derecho de defensa en juicio, la Corte funda su sentencia en la letra del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la interpretación que la Corte Europea de Derechos Humanos había dado a una cláusula del Convenio de Roma de idéntica redacción al artículo 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica<a title="" style="mso-footnote-id: ftn37" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn37" name="_ftnref37">[36]</a>.<br />En rigor, al decidir el caso Firmenich, esto es, al adoptar la sentencia que agotaría la instancia permitiendo al procesado plantear un reclamo internacional por violación del plazo razonable en la prisión preventiva, la Corte argentina había acudido a la jurisprudencia de la Corte de Estrasburgo para adelantar que no existe un criterio universal de “plazo razonable”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn38" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn38" name="_ftnref38">[37]</a>.<br />En este esquema, pues, la Corte va construyendo un criterio de interpretación del derecho al que contribuyen la jurisprudencia de la Corte IDH, la opinión de la Comisión Interamericana y la jurisprudencia de la Corte europea en la medida en que interpreta cláusulas análogas a las previstas en la Convención Americana.<br />Los votos de los distintos Ministros expresan el criterio de seguir la interpretación de los órganos de control en materia de derechos humanos en general y, en la especie, la de los del sistema europeo a los que ya habría recurrido la Corte IDH. Así, los Ministros Fayt, Petracchi y Bossert acuden al sistema europeo para encontrar un apoyo en el silencio del Pacto de San José porque así lo habría hecho la propia Corte IDH<a title="" style="mso-footnote-id: ftn39" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn39" name="_ftnref39">[38]</a>. Luego vuelven sobre la manifestación de la Corte respecto a que la “jurisprudencia” de los órganos internacionales debe servir de guía para interpretar los preceptos convencionales<a title="" style="mso-footnote-id: ftn40" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn40" name="_ftnref40">[39]</a>.<br />En el fallo Nardelli, la Corte hace suyas consideraciones del Comité de Derechos Humanos en un caso concreto referido a un país que no es la Argentina. Con ello aporta un dato interesante toda vez que, por un lado, decide homogeneizar a los órganos de tratados con los tribunales propiamente dichos en una simplificación no ortodoxa pero frecuente<a title="" style="mso-footnote-id: ftn41" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn41" name="_ftnref41">[40]</a> y, por el otro, reserva la “jurisprudencia” de esos órganos para interpretar sólo las normas de los tratados en vigor en el país. De este modo, hace honor a aquello de que cada órgano es el intérprete auténtico del texto convencional que lo crea.<br />En octubre de 1998, la Corte concede el primer habeas data y lo hace en el caso de Facundo Urteaga que solicita la apertura de archivos en poder del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas para conocer los detalles de la muerte de su hermano ocurrida en la década del 70. La Corte refiere a las directivas elaboradas por los organismos internacionales y a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos como “elementos que contribuyen a integrar la perspectiva con la que el Tribunal ha de evaluar la situación”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn42" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn42" name="_ftnref42">[41]</a>.<br />La guía y la doctrina, que como expresiones fueron empleadas en decisiones anteriores, son superadas ahora por elementos que integran una perspectiva. Nada permite inferir que los elementos de que ahora se trata revistan en una categoría distinta, en todo caso, cabe pensar que se trata de algo más impreciso.<br /> En el habeas corpus que deducen las personas condenadas por el ataque al Regimiento de Infantería Mecanizada N°3 de La Tablada en relación con el cumplimiento de lo dispuesto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el informe 55/97, de 18 de noviembre de 1998<a title="" style="mso-footnote-id: ftn43" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn43" name="_ftnref43">[42]</a>, el Tribunal debe decidir por primera vez en relación con un informe de un órgano de tratado relativo a la Argentina.<br />La CSJN comienza reiterando su doctrina en punto al carácter de guía que deben tener las opiniones y resoluciones de los organismos internacionales sin perjuicio de lo cual establece que “del texto de la Convención surge que la decisión que los Estados se comprometen a cumplir es la de la Corte Interamericana (art.68 inc.1°)” y que “si bien por el principio de buena fe que rige la actuación del Estado Argentino en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, aquél debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisión, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido al no tratarse aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn44" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn44" name="_ftnref44">[43]</a>.<br /> La Corte distingue aquí entre los órganos del sistema interamericano de derechos humanos y, además, establece el distinto alcance de sus pronunciamientos. En este orden de ideas, sostiene que el Estado sólo está comprometido a cumplir con las sentencias de la Corte Interamericana pero acota el alcance de ese compromiso: “es que la jurisprudencia internacional, por más novedosa y pertinente que se repute, no podría constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales - equiparable a un recurso de revisión – , pues ello afectaría la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia del orden público y posee jerarquía constitucional”. Dicho esto, la Corte insiste en la cosa juzgada.<br /> Caben aquí especulaciones varias. Una de ellas es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación considera que la Constitución Nacional ejerce supremacía sobre el derecho internacional, incluido el que la propia Constitución califica con rango constitucional. Parece claro que en la óptica del Tribunal existe un conflicto entre la autoridad de la cosa juzgada de que están dotadas sus sentencias en la letra y el espíritu de la Constitución de 1853/1860 y el carácter vinculante de los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, o, lo que es lo mismo, entre una disposición de la Constitución Nacional stricto senso y una disposición con rango constitucional. Esta desigualdad entre la norma constitucional formal y la norma constitucional material es convalidada por el análisis que hace la Corte y que la conduce, con el solo fundamento de la seguridad jurídica, a votar por la supremacía constitucional formal.<br />Empero, según la propia Corte, los tratados deben interpretarse de conformidad con la jurisprudencia [y la práctica, agregaría yo] de los órganos internacionales de aplicación, entonces, ¿qué hacer cuando esos órganos interpretan en blanco lo que la Corte interpreta en negro? Dicho de otro modo, ¿ cómo se compatibiliza la obligación del estado de adecuarse a la decisión de la CIDH con otra eventual obligación de raigambre constitucional?<br />Todos los órganos previstos en los tratados con rango constitucional y, eventualmente, en otros con jerarquía sólo superior a la ley que tienen competencia para tramitar peticiones exigen como requisito sine qua non el agotamiento de los recursos internos o, en su defecto, la prueba del retardo manifiesto o denegación de justicia para conocer del trámite<a title="" style="mso-footnote-id: ftn45" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn45" name="_ftnref45">[44]</a>. No se trata de una novedad del derecho internacional de los derechos humanos ya que su fuente inmediata anterior se encuentra en el instituto de la protección diplomática<a title="" style="mso-footnote-id: ftn46" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn46" name="_ftnref46">[45]</a> que la Argentina, incluida su Corte Suprema, nunca cuestionaron. En este orden de ideas, el acceso a una instancia internacional previo agotamiento de los recursos internos no es una innovación. Ello así, admitir el sistema internacional de protección, dar rango constitucional o superior a la ley a los tratados que lo enuncian y reglamentan y luego negar eficacia a sus decisiones cuando ellas vuelven sobre una cuestión resuelta por la Corte porque se conmueve el principio de la cosa juzgada supone asignar al texto constitucional una eficacia sólo formal.<br />Otra opción es considerar que la Corte sólo quiere dejar planteado que la eventual solución no le corresponde al Poder Judicial, en una salida que evoca Martín & Cía; sin embargo, en este caso, hay todo un cuerpo de jurisprudencia de la misma Corte que parece señalar lo contrario. En rigor, es este argumento el que motiva la adecuación de la jurisprudencia nacional a la supremacía de los tratados por sobre las leyes nacionales<a title="" style="mso-footnote-id: ftn47" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn47" name="_ftnref47">[46]</a>. Para llegar hasta acá, la Corte recorre un camino con varios meandros. En efecto, en un afán de ponerse a tono con las circunstancias que ella misma ayuda a generar, la Corte de Giroldi se hace de todo el bagaje del sistema interamericano para interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su aplicación a la Argentina. En este hacer va refiriéndose de modo diverso a esa práctica: por momentos es jurisprudencia que debe servir de guía, por otros es doctrina, en otros es opinión o elemento que integra una perspectiva. Finalmente, luego de haber obviado las distinciones entre los órganos de control y sus productos, la jurisprudencia del sistema interamericano se reduce a las sentencias de la Corte IDH. Así acotado el concepto, la Corte limita también el campo de aplicación y aquí – nobleza obliga – es coherente con sus dichos anteriores: esa jurisprudencia no puede alegarse para conmover la cosa juzgada ya que sólo debe emplearse para “interpretar los preceptos convencionales”.<br /> La jurisprudencia de Acosta no agota los planteos judiciales por la implementación del informe 55/97 de la CIDH en el caso del cuartel de La Tablada ya que Roberto Felicetti y sus consortes de causa plantean la revisión de sus condenas. En la instancia de casación, la decisión es adversa a Felicetti. Allí interviene el Estado Nacional a través de una presentación del Procurador del Tesoro de la Nación. Denegado el recurso extraordinario por la Cámara de Casación, el Procurador va en queja ante la Corte Suprema y pide que se cumpla con el informe 55/97, lo que, en alguna de sus partes, supone acceder a la revisión del decisorio de la Cámara Federal de San Martín por la vía de la casación. Hasta aquí, lo actuado recrea Giroldi con un dato diferente, la cosa juzgada.<br /> La Corte desconoce legitimación al Procurador del Tesoro en estos autos y si “bien ello es harto suficiente para desechar la queja, esta Corte considera conveniente pronunciarse sobre el fondo del tema, a fin de dejar bien establecido que no se limita a esgrimir argumentos puramente formales sino que no es insensible frente a la preocupación por el cumplimiento de compromisos internacionales que ha demostrado el Poder Ejecutivo mediante su intento de intervenir en la causa”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn48" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn48" name="_ftnref48">[47]</a>.<br /> El Alto Tribunal vuelve sobre la cosa juzgada y da una interpretación propia del alcance del decisorio de la Comisión Interamericana en punto a la doble instancia en materia penal. Expresa que:<br />es preciso señalar asimismo que la norma en cuestión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no impone necesariamente la doble instancia como renovación del debate realizado en el proceso.En efecto, lo que el art. 8, inc. 2, apartado h, establece, es el derecho del imputado "de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior", lo que no implica descalificar genéricamente la instancia única sino asegurar que la condena definitiva no provenga de un tribunal inferior en la escala jerárquica sino de la instancia más alta, con lo que el juzgamiento directo por ésta —que no se comprende en qué medida pudiera ser distinto por ser pronunciado directamente que si lo hubiera sido por vía de recurso contra una decisión anterior— en modo alguno afecta garantías de los derechos de los procesados. Una interpretación distinta pondría en pugna la cláusula del pacto con el art. 117 de la Constitución, según el cual la Corte Suprema tiene competencia originaria y exclusiva en ciertas causas aun penales, pues ambas tienen sin lugar a dudas igual valor por imperio de lo establecido en el art. 75, inc. 22, ya que la segunda no pertenece a la primera parte de la Constitución. Semejante conflicto carecería de clara solución.<br />Lo que la convención aseguró, pues, fue que la condena proviniese del tribunal superior en grado y no de uno inferior. Y en la época en que la sentencia fue dictada –en que no había sido aún creada la Cámara Nacional de Casación– los tribunales superiores de las causas penales federales eran las Cámaras Federales de Apelaciones, por lo que al provenir la sentencia de condena de una de ellas, la regla internacional no fue violada. Distinto es el caso una vez creada la aludida cámara, pero entonces esta Corte aseguró la posibilidad de recurrir ante ella en Fallos: 322:2468. Por otra parte y sin perjuicio de lo anterior, corresponde poner de relieve que en el sub lite tuvo intervención esta Corte en oportunidad de tratar los recursos extraordinarios deducidos por los condenados, los que fueron resueltos en Fallos: 315: 325”.<br /> Esa interpretación le permite concluir que no hay responsabilidad internacional en juego : Que a la luz de lo afirmado no se configuran circunstancias objetivas que sean susceptibles de hacer incurrir al Estado en alguna responsabilidad de carácter internacional en mérito de la actuación del Poder Judicial en este caso, más allá de que el Congreso pudiera instaurar una instancia revisora diferente, tarea que no puede ser llevada a cabo por esta Corte en la medida en que la misión más delicada de la función jurisdiccional de los jueces es saber mantenerse dentro de su órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes del Estado (Fallos: 310:2709; 311:2553; 313:228; 314:1091 y 317:126) de modo de preservar el prestigio y eficacia de su misión de supremo custodio de las garantías reconocidas por la Constitución a todos los habitantes de la Nación”.<br />En su fallo del 21 de diciembre de 2000, la Corte desestima la presentación del Procurador del Tesoro y deja al descubierto la oposición de dos ópticas respecto de la naturaleza jurídica del informe que adopta la CIDH para concluir el trámite de un caso y que está previsto en el artículo 50 de la Convención Americana. Por un lado, el Procurador expresa que viene a cumplir con una recomendación de la CIDH para así evitar la responsabilidad internacional del Estado y, por el otro, la Corte entiende que no hay responsabilidad alguna en juego.<br />El argumento de la eventual responsabilidad internacional del estado ha sido permanente en la jurisprudencia del Alto Tribunal hasta este momento. En rigor la Corte no adelanta los criterios para asegurar que el riesgo es cierto; en todo caso, la inferencia necesaria, y razonable, es que el incumplimiento a la obligación convencional supone el compromiso para la responsabilidad internacional del estado. Además, para determinar que ello es así, se utiliza la jurisprudencia de los órganos internacionales como guía de interpretación de los preceptos convencionales.<br />En Felicetti, la Corte llega a la conclusión de que no hay responsabilidad internacional comprometida y para ello efectúa su propio razonamiento sobre el alcance de las cláusulas de la Convención Americana, prescindiendo totalmente de la guía para la interpretación de los preceptos convencionales. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal no evalúa la cuestión a la luz de la práctica del sistema, cualquiera sea ella, sino con un criterio funcional al carácter inconmovible de la cosa juzgada de la Corte. <br /> Parece claro que la Corte recurre a esta interpretación para dejar a salvo y subsistente con relativa buena salud su competencia originaria en cuestiones penales. Sin embargo, no es menos claro que la Corte cuestiona abiertamente la interpretación que de la Convención hace uno de esos órganos cuyas decisiones ella se propuso seguir como guía.<br /> Esta decisión que se compadece con la adoptada en el habeas corpus planteado por Acosta y otros sólo contribuye a cerrar la puerta a la implementación de las decisiones de los órganos de control por parte de la Corte.<br />Lo anterior no supone sin embargo una postura definitiva de los integrantes del Tribunal pues casi un año después, el 6 de noviembre de 2001<a title="" style="mso-footnote-id: ftn49" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn49" name="_ftnref49">[48]</a>, en su disidencia, los Ministros Petracchi y Boggiano se pronuncian por la obligatoriedad de las recomendaciones de la CIDH<a title="" style="mso-footnote-id: ftn50" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn50" name="_ftnref50">[49]</a>.<br />El imputado en calidad de coautor del delito de homicidio, detenido en prisión preventiva por casi 12 años sin sentencia definitiva hasta la fecha del fallo, realiza presentación directa ante la CSJN para que se avoque al conocimiento de la causa y cumpla con las recomendaciones de la CIDH que indican que debe ser puesto en libertad mientras esté pendiente la sentencia. Se trata de las recomendaciones del informe 2/97 en el que la CIDH resuelve varios casos de prisión preventiva prolongada en los que declara la violación del artículo 7.5 de la Convención<a title="" style="mso-footnote-id: ftn51" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn51" name="_ftnref51">[50]</a>. La mayoría de la Corte rechaza la procedencia de la avocación con argumentos formales pero la disidencia apuntada encuentra fundamento en el carácter vinculante de las recomendaciones de la Comisión.<br />En todo caso, esta posición vuelve a ser endosada por la jurisprudencia del Tribunal poco tiempo después. El 5 de marzo de 2002 en autos Portal de Belén – Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ Amparo<a title="" style="mso-footnote-id: ftn52" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn52" name="_ftnref52">[51]</a>, la CSJN vuelve a ampararse en la jurisprudencia del sistema interamericano pero siguiendo la distinción efectuada en Acosta y así refiere:”el principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en fun­ción de la protección de los derechos esenciales del ser hu­mano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya ju­risprudencia debe seguir como guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, en la medida en que el Esta­do Argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos convencionales (conf. arts. 41, 62 y 64 de la Convención y 2 de la ley 23.054), dispuso: "Los Estados...asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (O.C. ‑ 2/82, 24 de septiembre de 1982, parágrafo 29, Fallos: 320:2145)”.<br />El 9 de abril de 2002, en una causa iniciada por Emilio Mignone<a title="" style="mso-footnote-id: ftn53" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn53" name="_ftnref53">[52]</a>, el Centro de Estudios Legales y Sociales, CELS, promueve acción de amparo contra el Ministerio de Justicia y el del Interior con el objeto de que se adopten medidas para garantizar el derecho al voto de las personas detenidas sin condena en todos los establecimientos penitenciarios de la Nación, en condiciones de igualdad con el resto de los ciudadanos. La Cámara hace lugar al planteo pero entiende que de ello no se sigue que podrán sufragar “efectivamente” en tanto los poderes competentes – el Legislativo y el Ejecutivo – no dicten la necesaria reglamentación, atendiendo a los requerimientos de seguridad y técnica electoral. Mientras ello no ocurra, entiende que esos individuos estarán privados de ejercer sus derechos por razones de fuerza mayor, por estar privados de su libertad y no poder egresar de los lugares de detención para concurrir a las mesas de votación, en similar situación a la de personas que, no obstante gozar jurídicamente de aquel derecho, no pueden efectivizarlo por un impedimento de hecho insuperable, que constituye causa de justificación de la emisión del voto. El CELS solicita aclaratoria respecto de la omisión en el pronunciamiento sobre la solicitud de adopción de medidas. La Cámara desestima el pedido.<br />Tanto el Dictamen del Procurador General Becerra<a title="" style="mso-footnote-id: ftn54" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn54" name="_ftnref54">[53]</a> cuanto el fallo de la Corte<a title="" style="mso-footnote-id: ftn55" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn55" name="_ftnref55">[54]</a> ponen de manifiesto el peligro para la responsabilidad internacional del estado que se deriva del incumplimiento de un compromiso establecido en un tratado, en una evidente recreación de la doctrina Ekmekdjian c/ Sofovich y hacen lugar al planteo. Por su parte, los Ministros Fayt<a title="" style="mso-footnote-id: ftn56" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn56" name="_ftnref56">[55]</a> y Boggiano<a title="" style="mso-footnote-id: ftn57" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn57" name="_ftnref57">[56]</a> reiteran el valor de pauta hermenéutica de la jurisprudencia de la Corte IDH, en una evocación de la doctrina de Giroldi.<br />El 19 de septiembre de 2002, la Corte debe pronunciarse sobre la duración de la prisión preventiva en el expediente planteado por Jorge F. Alonso, uno de los peticionarios incluidos en el informe 2/97 de la CIDH en el que se ventila el plazo razonable de la prisión preventiva en un número importante de casos fallados de conformidad con las normas del Código de Procedimientos en Materia Penal<a title="" style="mso-footnote-id: ftn58" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn58" name="_ftnref58">[57]</a>. Entran nuevamente en juego las recomendaciones de la Comisión y su valor vinculante. El Dictamen del Procurador General Becerra las considera con rango de “sugerencia” y se permite distinguir matices. Así, señala<br />“en el sub iudice el recurrente no ha demostrado que su agravio – reitero, fundado exclusivamente en el alcance de las aludidas sugerencias (Informe 2/1997) – guarde relación directa e inmediata con lo decidido”. Y, luego<br />“...advierto que del contenido del informe de la Comisión Interamericana no emana, directa o indirectamente, una sugerencia a favor de aplicar el beneficio previsto en la ley 24.390 a Jorge F. Alonso”....la apelación resulta infundada sin que ese defecto pueda considerarse subsanado mediante la remisión al informe 2/1997 de la Comisión IDH, ya que la generalidad de sus términos impide formarse un juicio cierto en tal sentido. Por lo tanto, cabe concluir que los agravios, en tanto se apoyan en la mera valoración de aquellas recomendaciones, no pueden tener virtualidad para modificar lo ya resuelto concordantemente en dos ocasiones”<br />El Dictamen concluye consolidando la posición del Alto Tribunal en la causa Acosta. Lo mismo hace el fallo de la Corte<a title="" style="mso-footnote-id: ftn59" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn59" name="_ftnref59">[58]</a>. Por el contrario, los Ministros Petracchi y Bossert admiten que las recomendaciones de la Comisión son vinculantes<a title="" style="mso-footnote-id: ftn60" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn60" name="_ftnref60">[59]</a>. Por su parte, el Ministro Boggiano – en un evidente giro de pensamiento – recuerda su voto concurrente con Bossert, en Acosta, respecto a que los informes de la CIDH no son vinculantes y cita Felicetti<a title="" style="mso-footnote-id: ftn61" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn61" name="_ftnref61">[60]</a>.<br />El 12 de agosto de 2003, la Corte falla en el incidente de excarcelación de Francisco J. Trusso. Ante una denegatoria en la alzada, Trusso llega a la Corte que revoca el fallo denegatorio y devuelve los autos a la Cámara para que dicte nuevo pronunciamiento. La Cámara vuelve a denegar valorando como hecho nuevo que el procesado había sido condenado en otra jurisdicción y, presumiblemente, de recaer condena en este caso sería de cumplimiento efectivo. Llegan los autos a la Corte y ella vuelve a dejar sin efecto la resolución.<br />El Procurador General reitera la doctrina de Bramajo y se vale de una recomendación de la CIDH para arribar a una solución concordante con la Convención Americana sobre Derechos Humanos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn62" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn62" name="_ftnref62">[61]</a>.<br />La Corte decide en concordancia con lo resuelto en el caso Estévez José Luis s/excarcelación en el que tachó de arbitraria la denegatoria de la excarcelación. Por su parte, los Ministros encuentran apoyo en la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos para arribar a decisiones encontradas. Así, Augusto César Belluscio<a title="" style="mso-footnote-id: ftn63" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn63" name="_ftnref63">[62]</a> evoca el informe de la CIDH en el caso N° 10.037 relativo a Mario Eduardo Firmenich y, por esa vía, la jurisprudencia del sistema europeo de derechos humanos, para votar en disidencia. Análogamente, el Ministro Maqueda<a title="" style="mso-footnote-id: ftn64" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn64" name="_ftnref64">[63]</a> considera que las opiniones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sirven de guía a la Corte y por ello encuentra fundamento a su voto en disidencia en el informe de la CIDH en el caso del ataque al Regimiento de Infantería Mecanizada 3 de La Tablada. <br />El 21 de agosto de 2003 la Corte se expresa en dos fallos de gran trascendencia pública, el uno relativo a la persecución de graves violaciones a los derechos humanos y el otro sobre la ejecución de un fallo de la Corte IDH. En cada uno de ellos reconoce su deber de cumplir con el sistema interamericano. Sin embargo, las vías que encuentra para ello no son homogéneas.<br /> El Tribunal no hace lugar a las excepciones de cosa juzgada y de falta de jurisdicción deducidas por Jorge R. Videla<a title="" style="mso-footnote-id: ftn65" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn65" name="_ftnref65">[64]</a>. El fallo no menciona la práctica del sistema internacional de derechos humanos. Enrique Petracchi, por el contrario, refiere a la jurisprudencia de la Corte IDH como imprescindible pauta de interpretación aunque decide con y por los fundamentos de la sentencia del Tribunal de San José en el caso de Barrios Altos de 14 de marzo de 2001<a title="" style="mso-footnote-id: ftn66" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn66" name="_ftnref66">[65]</a>. El juez Maqueda va más lejos y hace referencia a la insoslayable pauta de interpretación, también vuelve sobre la doctrina del caso Barrios Altos.<br />En la misma fecha, la Corte debe resolver la presentación del Procurador del Tesoro de la Nación para dar efectividad a la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 28 de septiembre de 2002 en el caso Cantos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn67" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn67" name="_ftnref67">[66]</a>. El pedido de implementación del PTN es rechazado con argumentos distintos. Los Ministros Petracchi y López alegan la cosa juzgada y la incapacidad del Tribunal para modificar ese pronunciamiento. De alguna manera, recrean el decisorio en Felicetti en cuanto allí sostiene que “la protección de los derechos humanos se puede concretar mediante la reforma de las normas constitucionales o legales que aseguran su respeto, pero nunca mediante actos que impliquen la violación del orden jurídico interno. El aseguramiento de la vigencia del derecho no puede concretarse mediante su aniquilación”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn68" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn68" name="_ftnref68">[67]</a>.<br />Los Ministros Fayt y Moliné O’Connor alegan que lo solicitado exige “infringir ostensiblemente cláusulas de inequívoca raigambre constitucional que amparan los derechos cuya titularidad corresponde a diversos profesionales que han intervenido en la causa....”<br />El Ministro Boggiano, en disidencia, expresa, con latitud, que “Los Estados Parte en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes – art.68, inc.1° (Fallos 321:3555 voto de los jueces Boggiano y Bossert).<br />Que, en consecuencia, corresponde que la Administración Federal de Ingresos Públicos se abstenga de ejecutar la tasa de justicia y la correspondiente multa por falta de pago, y que el Estado Nacional asuma el pago de los honorarios de los peritos y profesionales que representaron a los demandados, lo que así se declara.” El Ministro Maqueda funda largamente la misma posición.<br /> Si se repara en las cuestiones de que ha hecho mérito la Corte para actuar expeditivamente en los casos de derechos humanos, la evaluación de su actuación en el caso Cantos es, cuando menos, peculiar. La Corte omite cualquier referencia a la responsabilidad internacional del estado, cuestión que, como es claro, es la que se ventila en el fallo que a ella se le requiere cumplir. Puede ser que el Alto Tribunal entienda que la responsabilidad se dirime en el proceso ante la Corte IDH y que tal proceso en el caso de especie ya está concluido, de allí que prescinda del tema. En todo caso, lo que resulta evidente para cualquiera es que se trata de una sentencia que condena al Estado Argentino a cumplir determinadas conductas.<br />Luego, la Corte no encuentra que deba cumplir con ningún comportamiento específico para satisfacer los requerimientos de la sentencia internacional, cuando – en rigor – la presentación del Procurador del Tesoro tiende justamente a solicitarle la ejecución de la sentencia internacional.<br /> En tercer lugar, el caso encuadra perfectamente en las hipótesis en las que la Corte sostiene que el Estado Argentino se encuentra obligado a cumplir, esto es, se trata de una sentencia de la Corte IDH.<br /> Finalmente, nobleza obliga, como en los casos que sirven de antecedente, la Corte privilegia la cosa juzgada por sobre los compromisos internacionales.<br /> Cierto es que, por virtud de una decisión internacional vinculante, la Corte no puede invadir la esfera propia del legislador. Mas ello si se trata de legislar con alcances generales. Años de jurisprudencia propia y ajena señalan que la “creación” de norma para el caso de especie es un recurso del que la Corte ha hecho mérito en cada ocasión en que ha constatado una situación grave. Así fue en Siri, Kot y Outón en relación con la acción de amparo. Así fue en Sejean respecto de la inconstitucionalidad de la norma de la legislación civil que impedía recuperar la aptitud para contraer nuevo vínculo nupcial luego de la separación de cuerpos y bienes. Incluso Ekmekdjian se inscribe en esa óptica.<br /> Más probable es que la política que se había impuesto el Alto Tribunal a esa fecha no contemplara un caso de las características de Cantos.<br />La cuestión, evidentemente, no ha encontrado aún un contexto que permita que la implementación de las decisiones internacionales se deslice fluidamente.<br /> Si la Corte no encuentra cómo ejecutar la decisión de la Corte IDH en el caso Cantos, en cambio puede interpretar el valor de una solución amistosa en el contexto del trámite de un caso ante la CIDH y confrontar la eventual renuncia de derechos allí efectuada contra el emergente “derecho a la verdad” para hacer primar a este último, justamente con base en los fundamentos de las sentencias de la Corte IDH.<br /> Ello así, el 8 de septiembre de 2003, la Corte resuelve el recurso extraordinario deducido por Ragnar Hagelin contra la decisión de la Sala 4 de la Cámara Nacional de Casación Penal que declarara inadmisible el recurso que interpusiera contra la resolución del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas que rechazó la reapertura de las actuaciones en donde se investigó la desaparición de su hija, por mediar cosa juzgada. Con base en el artículo 1097 del Código Civil, la Cámara de Casación entiende que si se renunció a la acción civil o se hicieron convenios de pago del daño, se tiene por renunciada la acción criminal. En este contexto, la solución amistosa lograda en el marco del caso en trámite ante la CIDH tiene, para la Casación Penal, el valor vinculante de una transacción homologada judicialmente.<br /> Tanto el Dictamen del Procurador cuanto el fallo de la Corte<a title="" style="mso-footnote-id: ftn69" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn69" name="_ftnref69">[68]</a>, que decide por los fundamentos del primero resuelven la cuestión favorablemente al recurrente pero lo hacen por entender que la acción penal – en principio ventilada en el caso ante la CIDH – es ejercida por el Ministerio Público y no por el recurrente, por lo que no es del caso aplicar el artículo 1097 del Código Civil. No hay, pues, en este ámbito referencia alguna al alcance del acuerdo logrado con la CIDH.<br /> Los Doctores Petracchi y López entienden que hay cuestión federal “suficiente” por encontrarse en juego la interpretación de los alcances del acuerdo de solución amistosa entre el Estado y el recurrente y el decreto 345/2000. Para fundar su posición acuden a la distinción que consagra la Corte IDH en el caso Velásquez Rodríguez respecto del carácter compensatorio y no sancionatorio de la justa indemnización del artículo 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y le dan el carácter de “regla de protección de los derechos humanos en el ámbito interamericano” <a title="" style="mso-footnote-id: ftn70" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn70" name="_ftnref70">[69]</a><br /> El Dr. Fayt reduce la aplicación de la jurisprudencia de la Corte IDH a supuestos de hecho análogos. Sin embargo, luego acude a la misma jurisprudencia para fundar su voto.<br /> El Ministro Boggiano encuentra cuestión federal “trascendente” en la interpretación del acuerdo de solución amistosa y el decreto 345/2000. Señala luego “Que el acuerdo en cuestión debe regirse por el derecho con el cual se halle mas estrechamente conectado. Los elementos de contacto más relevantes son las propias actuaciones ante la Comisión Interamericana que gestiono la solución amistosa…La solución indemnizatoria fue relativamente autónoma respecto del derecho argentino” <a title="" style="mso-footnote-id: ftn71" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn71" name="_ftnref71">[70]</a><br />En este sentido, la práctica de la Comisión es sólo un elemento de contacto ya que “el derecho aplicable resulta, en definitiva, la jurisprudencia interpretativa del ordenamiento americano de derechos humanos, esto es, la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana.”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn72" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn72" name="_ftnref72">[71]</a>, finalmente el tema deberá regirse, según lo indica el tribunal de Costa Rica, por el derecho internacional.<br /> Para Juan Carlos Maqueda, lo importante es que la cuestión federal suscitada por la interpretación dada al acuerdo de solución amistosa debe analizarse a la luz de la jurisprudencia de la Corte IDH, ya que se trata de una insoslayable pauta de interpretación<a title="" style="mso-footnote-id: ftn73" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn73" name="_ftnref73">[72]</a>. La adjetivación cambia al referirse a “los informes y las opiniones de la CIDH [que] constituyen criterios jurídicos valiosos de interpretación y de ordenación valorativa de las cláusulas de la Convención Americana que deben ser tomados en cuenta para adoptar decisiones de derecho interno armonizadas con aquellas”<br />La Corte cierra el 2003 resolviendo entre otras cosas en el incidente de recusación del juez federal de Bahía Blanca que entiende en el pedido de extradición de Alfredo Astiz formulado por la República Francesa<a title="" style="mso-footnote-id: ftn74" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn74" name="_ftnref74">[73]</a>. Allí, inopinadamente, en un claro obiter dicta, los ministros Zaffaroni y Maqueda aluden a la jurisprudencia de la Corte IDH para señalar:<br />Cons. 6: “Que, sin perjuicio de la suspensión del trámite del recurso, corresponde que esta Corte ponga de manifiesto que la supuesta falta de certeza en cuanto a las posibilidades reales de juzgamiento de Astiz en el país que alegan los recurrentes, sobre la base de que hasta el momento el tribunal no se ha expedido con relación a la constitucionalidad de la ley 25.779 que declara insanablemente nulas las leyes 23.492 (de punto final) y 23.521 (de obediencia debida), pierde de vista que, a partir del caso Barrios Altos de la Corte IDH, resultan contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos todas aquellas normas con las características de las mencionadas leyes 23.492 y 23.521, en cuanto ellas impiden la investigación y condena de hechos como los que motivan el actual pedido de la Republica Francesa”:<br /> Trátase, ni más ni menos, que de un adelanto importante – clara señal política, dirían algunos – de lo que podría ser la posición del Alto Tribunal en la decisión definitiva sobre la declaración de inconstitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida. En todo caso, y en lo que aquí interesa, la jurisprudencia del tribunal interamericano resulta el elemento clave para interpretar los alcances de una inconstitucionalidad en sede nacional.<br /> En un caso fallado a inicios de 2004, la Corte señala que los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos constituyen una opinión importante para la interpretación del derecho<a title="" style="mso-footnote-id: ftn75" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn75" name="_ftnref75">[74]</a>. En esos autos, el Ministro Vázquez, que vota en disidencia, también sostiene que la opinión de la CIDH resulta de importancia para la interpretación de los preceptos convencionales.<br /> Este cambio de lenguaje no impide al Tribunal volver a su expresión habitual al resolver en un incidente de ejecución penal ese mismo día<a title="" style="mso-footnote-id: ftn76" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn76" name="_ftnref76">[75]</a>. Así, expresa que:“Que por su parte, la CIDH – cuyas opiniones sirven de guía interpretativa a esta Corte – al observar la practica de las autoridades penitenciarias argentinas para llevar a cabo revisaciones vaginales a las mujeres que ingresaban a los establecimientos carcelarios, sostuvo, parafraseando a la Corte Interamericana que …la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio de los poderes públicos sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren atributos inviolables de la persona…(Informe 38/96. Caso 10.506. Argentina, 15 de octubre de 1996, parr.61).”En el mismo fallo se citan las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos adoptadas por el VII Congreso de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente, luego aprobadas por el Consejo Económico y Social y la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1955, claro exponente del “soft law”.<br />El 24 de agosto de 2004, a diez años de la entrada en vigor del texto constitucional adoptado en Santa Fe, la Corte declara procedente una queja y el recurso extraordinario que había sido denegado por la Cámara Nacional de Casación Penal, y deja sin efecto la sentencia que había declarado extinta la acción penal por prescripción en la causa seguida por el delito de asociación ilícita con fines de persecución y exterminio de opositores políticos. Ello con fundamento en la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, sin que corresponda declarar extinta la acción penal aun cuando haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 62 inciso 2° en función del artículo 210 del Código Penal, pues tal disposición resulta desplazada por el derecho internacional consuetudinario y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad<a title="" style="mso-footnote-id: ftn77" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn77" name="_ftnref77">[76]</a>.<br />El fallo de la Corte Suprema asigna valor obligatorio a la jurisprudencia de la Corte IDH; la evoca como derecho aplicable. El Tribunal entiende que la doctrina de la Corte Interamericana genera deberes en cabeza del Estado. Y es en virtud de estos deberes que ella falla como lo hace. La Corte Suprema expresa, pues, que en la Argentina ya regían principios tales como la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad cuando Arancibia Clavel cometió los crímenes de que se trata – sustancialmente el asesinato del general Prats y su esposa – y por ello no se da en la especie una aplicación retroactiva del derecho sino, por el contrario, la vigencia de una costumbre que obligaba al país desde los años 60. La obligación de la Argentina de juzgar esos crímenes imprescriptibles deriva también, según la Corte, del criterio de la Corte IDH que desde Velásquez Rodríguez ha explicitado la obligación de garantía del Estado”. Nuevamente, la Corte acude a la jurisprudencia de Barrios Altos que versaba sobre una autoamnistía, lo que no es del caso en los autos de Arancibia Clavel.<br /> Ese año también el tribunal llega a sostener que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es el intérprete auténtico del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, otorga valor a sus pronunciamientos – que se dan fuera del marco del sistema de casos o peticiones – y, además, combina esta práctica con la cita obligada del sistema interamericano. Así, en autos Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A”, del 21 de septiembre de 2004, la Corte sostiene que: “En este orden de ideas, cuadra poner de relieve la actividad del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por cuanto constituye el intérprete autorizado del PIDESC en el plano internacional y actúa, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de éste, por recordar los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Dicha actividad es demostrativa de la gran importancia que el PIDESC reconoce a la protección del trabajador víctima de un accidente laboral” Así se vale de citas de conclusiones relativas a informes periódicos presentados por otros países y por la Argentina así como de las Observaciones Generales del Comité de DESC y de la jurisprudencia consultiva de la Corte IDH. Luego, con base en lo anterior, vuelve sobre la obligación del Legislativo de adecuar las normas internas a los postulados seguidos por las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn78" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn78" name="_ftnref78">[77]</a> con lo que la práctica del Comité y del sistema interamericano devienen “postulados” y los órganos de tratados se transforman en “jurisdicciones internacionales”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn79" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn79" name="_ftnref79">[78]</a>. En todo caso, resulta valioso que la Corte reproduzca las posiciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para fundar la necesidad de “hacer” en el contexto de la progresividad y el carácter violatorio de los derechos económicos, sociales y culturales que, en principio, tienen las medidas regresivas. La Corte se deja llevar por esa orientación y llega a la “jurisdiccionalización de la justicia social”.<br /> Este devenir jurisprudencial encuentra un momento importante en la decisión del 14 de junio de 2005 relativo a la inconstitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida<a title="" style="mso-footnote-id: ftn80" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn80" name="_ftnref80">[79]</a>. La Corte hace mérito de la evolución del derecho internacional de los derechos humanos – expresada sustancialmente en los términos de la Constitución nacional surgida de la Convención Constituyente de 1994 – para evocar obligaciones internacionales soberanamente asumidas por el Estado argentino que no le permiten consagrar la impunidad frente a situaciones como las que dieron motivo a esas leyes. Así, reiterando que la jurisprudencia de la Corte Interamericana y las directivas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, la Corte entiende “Que la traslación de las conclusiones de la Corte Interamericana en "Barrios Altos" al caso argentino resulta imperativa, si es que las decisiones del Tribunal internacional mencionado han de ser interpretadas de buena fe como pautas jurisprudenciales” y en ese sentido declara la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521”.<br /><br />5. A modo de conclusión<br /><br /> Las relaciones de la Corte Suprema Nacional con el sistema internacional de derechos humanos son peculiares. Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, en un contexto en el que el tratado internacional era tradicionalmente considerado como un estatuto legal autónomo que no puede ser asimilado al instrumento que lo aprueba ni reductible a ninguna otra fuente<a title="" style="mso-footnote-id: ftn81" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftn81" name="_ftnref81">[80]</a>, la Corte puede encontrar argumentos de la entidad del carácter predominantemente programático de sus normas para postergar su aplicación. Sin embargo, al mismo tiempo hace alusión a las normas del sistema de derechos humanos.<br /> Si la reforma del ’94 tiene algún efecto contundente en el tema es el de visibilizar los tratados de derechos humanos, de hacerlos más accesibles al justiciable. A partir de entonces su invocación frente a los estrados nacionales va en aumento. Ello exige un esfuerzo análogo por parte de los jueces y otros integrantes del Poder Judicial y del Ministerio Público.<br /> La jurisprudencia aquí reseñada permite concluir que la efectividad del derecho derivado de los órganos de control en materia de derechos humanos es mayor cuando se trata de interpretar las normas de uno o más tratados invocados ante el Tribunal. En este contexto, el Alto Tribunal hace mérito del eventual compromiso para la responsabilidad internacional del estado, de su capacidad de hacer en ese contexto para salvar la cuestión y de que no se hayan agotado los recursos internos disponibles o, más precisamente, de la ausencia de cosa juzgada.<br />Por el contrario, la efectividad mengua cuando a la Corte se le requiere la ejecución de una decisión de uno de esos órganos en un caso relacionado con la Argentina. Y en este punto, da lo mismo que se trate de un informe de la Comisión o de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte efectúa un salto que la coloca de pie en el lugar en que se encontraba antes de la reforma del 94: la jurisprudencia internacional es novedosa pero no es capaz de conmover la cosa juzgada, tal su conclusión. El Tribunal no puede asumir que sus decisiones firmes y definitivas puedan ser objeto de una revisión simplemente porque un órgano internacional de control así lo recomiende u obligue. La cuestión de la jerarquía de sus fallos en el orden jurídico vigente en el país es, para la Corte, una cuestión de Estado.<br />Sería importante, pues, una reflexión sobre este sentimiento ya que la Corte sigue siendo un referente para la aplicación del derecho y que a ella incumba hacerse cargo de la implementación de las decisiones internacionales además de dar garantías permite avizorar un futuro en el que cada vez haya menos ocasiones de recurrir a las instancias internacionales de control en procura de respeto a los derechos humanos.<br /> <br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref1" name="_ftn1">*</a> La investigación jurisprudencial de este trabajo estuvo a cargo de Mariana Kurlat. Agradezco a Cecilia Naddeo su aporte a las referencias; también a Soledad Figueroa su lectura atenta y comentarios. La responsabilidad es, por cierto, absolutamente mía.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref2" name="_ftn2">[1]</a> Carta de las Naciones Unidas, artículo 1, párrafo 3<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref3" name="_ftn3">[2]</a> Carta de las Naciones Unidas, artículo 56<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref4" name="_ftn4">[3]</a> Exchange of Greek and Turkish Populations, Advisory Opinion, 1925, P.C.I.J., Series B, Nº10, 20<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref5" name="_ftn5">[4]</a> Greco-Bulgarian "Communities", Advisory Opinion, 1930, PCJI, Series B Nº 17, p.32; Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, Judgment, 1932, PCJI Series A/B Nº46, p.96 en p.167; Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in the Danzig Territory, Advisory Opinion, 1932, PCJI, Series A/B Nº44, p.4 en p.24; Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters Agreement of 26 June 1947, Advisory Opinion, ICJ Reports 1988 p.12 en pp.31-32, # 47.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref6" name="_ftn6">[5]</a> 1155 UNTS 331<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref7" name="_ftn7">[6]</a> "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales..."<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref8" name="_ftn8">[7]</a> “El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref9" name="_ftn9">[8]</a> en adelante CSJN, la Corte, la Corte argentina, el Alto Tribunal<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref10" name="_ftn10">[9]</a> Sostuvo allí la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “corresponde establecer que ni el art.31 ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos -leyes y tratados- son igualmente calificados como ‘ley suprema de la Nación’ (...) que rige respecto de ambas clases de normas (...) el principio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores...” Fallos 257:99<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref11" name="_ftn11">[10]</a> Fallos 315:1492<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref12" name="_ftn12">[11]</a> 1144 UNTS 123. En vigor en el país desde el 5 de septiembre de 1984.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref13" name="_ftn13">[12]</a> CSJN, Recurso de hecho deducido por actora en la causa Fibraca Constructora S.C.A. c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, 7 de julio de 1993, Fallos 316:1669<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref14" name="_ftn14">[13]</a> Tanto en Cafés La Virginia S.A. fallado el 13 de octubre de 1994, Fallos 317:1282, cuanto en Monges, Analía M. c/ U.B.A. - resol.2314/95-” sentencia de 26 de diciembre de 1996, Fallos 319:3148, la Corte vuelve sobre la cuestión y sostiene que “reviste gravedad institucional la posibilidad de que se origine la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales”..<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref15" name="_ftn15">[14]</a> Deliberadamente empleo la expresión "normas internacionales" toda vez que en la enunciación de que se trata se incluyen dos declaraciones que, como su nombre lo indica, no son tratados.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref16" name="_ftn16">[15]</a> (...) los tratados y concordatos tiene jerarquía superior a las leyes.<br /> La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara.<br /> Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de jerarquía constitucional.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref17" name="_ftn17">[16]</a> Con posterioridad, se otorgó ese estatuto a dos tratados, la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas –por ley 24.820 de 30 de abril de 1997 BO de 29 de mayo de 1997 – y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de guerra y de lesa humanidad – por ley 25.778 de 20 de agosto de 2003 BO de 3 de septiembre de 2003.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref18" name="_ftn18">[17]</a> Véase, Juan Carlos Hitters y otros, "Jerarquía de los tratados sobre derechos humanos: fundamentos de la reforma de 1994", el derecho, 31 de octubre de 1994: "Ello significa que en caso de una eventual contraposición con la Carta Suprema primará -en principio- ésta, teniendo en cuenta -como lo adelantamos- que su artículo 27 permanece enhiesto". De ello queda advertido Sergio Chodos, "Jurisdicción nacional versus jurisdicción supranacional", el derecho, 14 de diciembre de 1994.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref19" name="_ftn19">[18]</a> CSJN, Monges, Analía M. c/ U.B.A. - resol.2314/95-, 26 de diciembre de 1996, Fallos 319:3148<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn20" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref20" name="_ftn20">[19]</a> Fallos 315:1492<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn21" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref21" name="_ftn21">[20]</a> Fallos 315:1943<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn22" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref22" name="_ftn22">[21]</a> En el plano de las Naciones Unidas se trata de: Comité de Derechos Humanos (CCPR), el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR), el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW), el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD), el Comité de los Derechos del Niño (CRC), el Comité contra la Tortura (CAT), el Comité sobre los Trabajadores Migrantes (CMW). Cabe notar que la competencia del Comité contra la Tortura a tenor del artículo 22 de la Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes; del Comité de Derechos Humanos en virtud del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dependen de una aceptación expresa por parte del estado.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn23" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref23" name="_ftn23">[22]</a> Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conforme a sus respectivas disposiciones. Asimismo, la sola entrada en vigor de la Convención Americana sobre Derechos Humanos habilita la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para tramitar peticiones individuales en los términos del artículo 44. En el instrumento de ratificación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Argentina aceptó la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn24" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref24" name="_ftn24">[23]</a> Véase, artículo 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos económicos, Sociales y Culturales, artículo 19 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, inhumanos o degradantes, artículo 9 de la Convención para la eliminación de la discriminación racial, artículo 18 de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, artículo 44 de la Convención sobre los derechos del niño.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn25" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref25" name="_ftn25">[24]</a> CCPR, CEDAW, CERD, CAT<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn26" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref26" name="_ftn26">[25]</a> Se trata de los procedimientos establecidos por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas con base en las competencias establecidas en su instrumento reglamentario, la resolución 9(II), y como interpretación dinámica de las normas de la Carta de las Naciones Unidas, especialmente los artículos 1:3, 55.c) y 62?. En este contexto se inscriben las decisiones en el marco del procedimiento 1503(XLVII), los procedimientos especiales temáticos, como por ejemplo, el Relator Especial sobre la Cuestión de la Tortura, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias, el Relator Especial sobre la Libertad de Expresión y de Opinión, entre otros. La Argentina democrática no ha sido objeto de procedimientos especiales por países, como por ejemplo, el Relator Especial para la situación de los derechos humanos en Belarús o el Experto Indpendiente para la situación de los derechos humanos en Sudán.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn27" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref27" name="_ftn27">[26]</a> La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene competencia contenciosa y consultiva; en virtud de esta última emite opinión autorizada respecto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y sobre todo otro tratado en el que sea parte un estado latinoamericano que contenga alguna cláusula de derechos humanos.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn28" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref28" name="_ftn28">[27]</a> CSJN, S.A. La Nación s/ inf. Ley 11.683, Fallos 316:2845, Cons. 14: “Que, por otra parte, las conclusiones que anteceden son coherentes con la doctrina sentada por la Corte IDH en la Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, denominada “La colegiación obligatoria de periodistas”. Con cita del caso “Sunday Times” de la Corte Europea de Derechos Humanos, se distinguió allí entre restricciones útiles a la libertad de expresión y se sostuvo que entre varias opciones orientadas a satisfacer un interés público imperativo a resultas del cual aquella pudiera verse comprometida, debe escogerse la que la restrinja en menor escala, sin limitarla más de lo estrictamente necesario.”<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn29" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref29" name="_ftn29">[28]</a> Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículo 64.1<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn30" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref30" name="_ftn30">[29]</a> A diferencia de otros tratados de derechos humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé la posibilidad de que en el contexto de un caso en trámite ante la Comisión, en supuestos de extrema gravedad y urgencia y cuando se hiciere necesario para preservar la vida y la integridad de las personas, la Comisión solicite a la Corte que ordene medidas provisionales. Se trata de una especie del género de las medidas cautelares. Sin embargo, en general, ellas expresan la constatación de un grado de riesgo y de urgencia mayores. El expediente llega así a la Corte IDH por una vía que puede caracterizarse como incidental. Están previstas en el artículo 63:3 de la Convención.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn31" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref31" name="_ftn31">[30]</a> CSJN, Miara, Samuel y otra s/ suposición de estado civil, falsificación de documento público y sustracción de menores”, 10 de mayo de 1994, Fallos 317:492, “Por último, no puedo dejar de advertir el notorio y considerable atraso que surge en la tramitación de este incidente por parte del juez provincial, lo que va en desmedro de una buena y eficiente administración de justicia, si se repara en el prolongado e injustificado lapso de 3 años que transcurrieron desde su recepción hasta el citado pronunciamiento, comportamiento que puede acarrear responsabilidad internacional del Estado argentino; afirmación que no es simplemente conjetural, hipotética o remota, si se repara en que recientemente y ante una presentación efectuada por la CIDH, el Presidente de la CorteIDH, requirió del gobierno argentino adopte sin dilación cuantas medidas sean necesarias para proteger la integridad psíquica de los menores...y evitarles daños irreparables...”.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn32" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref32" name="_ftn32">[31]</a> CSJN, Horacio David Giroldi y otro, 7 de abril de 1995, Fallos 318:514<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn33" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref33" name="_ftn33">[32]</a> CSJN, Luciano Aldolfo Jáuregui, 15 de marzo de 1988, Fallos 311:274<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn34" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref34" name="_ftn34">[33]</a> Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 8 de julio de 1988, Serie C N°4, párrafos 159 y ss.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn35" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref35" name="_ftn35">[34]</a> CSJN, Hernán Javier Bramajo, 12 de septiembre de 1996, Fallos 319:1840<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn36" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref36" name="_ftn36">[35]</a> Caso N°10.037, Informe 17/89, Argentina, Mario Eduardo Firmenich, 13 de abril de 1989, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1989, OEA/Ser.A/L/V/II.76 doc.10<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn37" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref37" name="_ftn37">[36]</a> CSJN, Nardelli, Pietro Antonio s/extradición , 5 de noviembre de 1996, Fallos 319:2557<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn38" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref38" name="_ftn38">[37]</a> Fallo 310:1476<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn39" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref39" name="_ftn39">[38]</a> “Que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos incorporado a nuestra Ley Fundamental establece expresamente el derecho de toda persona acusada de un delito a hallarse presente en el proceso y si bien la Convención Americana de Derechos Humanos no regula expresamente el punto, al limitarse en su art. 8 primera parte, a señalar que toda persona tiene derecho a ser oída, el silencio del pacto no obsta a que – como lo hizo en varias ocasiones la Corte IDH – se acuda a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para determinar la inteligencia de la citada garantía” (cons. 15).<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn40" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref40" name="_ftn40">[39]</a> “Que los órganos instituidos en el ámbito internacional con competencia para la aplicación e interpretación de los instrumento internacionales que regulan los derechos humanos y cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales…han examinado la tensión que se produce para los estados miembros de la comunidad internacional entre las obligaciones para ellos emergentes de los tratados sobre derechos humanos y los demás compromisos jurídicos asumidos, incluidos los previstos en materia de extradición. Así se ha sostenido que un estado parte de un pacto de derechos humanos tiene la obligación de asegurar que cumple sus demás compromisos jurídicos de una forma compatible con ese pacto y que, en consecuencia, su responsabilidad internacional podría verse comprometida si la decisión de entrega sometiera al sujeto requerido al sufrimiento o al riesgo de sufrir, en el proceso penal extranjero, una flagrante denegación de justicia o un riesgo efectivo de que sus derechos humanos fundamentales sean violados en jurisdicción del país requirente (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Observaciones del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el caso Kindler C. contra Canadá del 29 de julio de 1992) (Cons.29)<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn41" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref41" name="_ftn41">[40]</a> Me caben las generales de la ley en el tema ya que como miembro del Steering Committee del “Project on International Courts and Tribunals”, patrocinado por las Universidades de Nueva York y de Londres, he participado en la decisión de así considerarlos, véase, v.g. Sands, Philippe & Ruth Mackenzie & Yuval Shany, Manual on International Courts and Tribunals, Londres, Butterworths, 1999<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn42" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref42" name="_ftn42">[41]</a> CSJN, Urteaga, Facundo R. V. Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, 15 de octubre de 1998, Fallos 321:2767- Cons 11: “Que la acción de hábeas data ha sido reconocido no sólo en las legislaciones de diversos países, sino también por los organismos internacionales que, en sus diferentes ámbitos, han elaborado pautas que contribuyen a integrar la perspectiva con que ha de ser evaluada la modalidad de su ejercicio por este tribunal. Así, en términos generales coinciden las directrices formuladas por la Organización de Naciones Unidas, la Organización de los Estados Americanos, el Consejo de Europa, e inclusive la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos”. La amplitud de sus alcances, tanto en lo relativo a la exigencia de licitud, lealtad y exactitud en la información, como en lo que hace al acceso de las personas legitimadas --conforme con la coincidente opinión de estas instituciones y organismos-- encuentra limitaciones fundamentalmente, en razones de seguridad y defensa nacional”.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn43" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref43" name="_ftn43">[42]</a> Caso 11.137, Informe 55/97, Abella y otros, Argentina, 18 de noviembre de 1997, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1997, OEA/Ser/L/V/II.97 doc.6<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn44" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref44" name="_ftn44">[43]</a> CSJN, “Claudia Beatriz Acosta y Otro”, 22 de diciembre de 1998, Fallos 321:3555<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn45" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref45" name="_ftn45">[44]</a> Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2; Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, artículo 22.5.b), Convención Internacional para la Eliminación de la Discriminación Racial, artículo 14.7<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn46" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref46" name="_ftn46">[45]</a> « La règle selon laquelle les recours internes doivent être épuisés avant qu'une procédure internationale puisse être engagée est une règle bien établie de droit international coutumier; elle a été généralement observée dans les cas où un Etat prend fait et cause pour son ressortissant dont les droits auraient été lésés dans un autre Etat en violation du droit international. Avant de recourir à la juridiction internationale, il a été considéré en pareil cas nécessaire que l'Etat où la lésion a été commise puisse y remédier par ses propres moyens, dans le cadre de son ordre juridique interne », Affaire de l'Interhandel, Suisse c. Etats-Unis d'Amérique, exceptions préliminaires, arrêt du 21 mars 1959, CIJ Recueil 1959, p. 6, p.27<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn47" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref47" name="_ftn47">[46]</a> Véase, Ekmekdjian c/ Sofovich, 5 de julio de 1992, Fallos 315:1492<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn48" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref48" name="_ftn48">[47]</a> CSJN, Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional en la causa Felicetti y otros s/ revisión, causa N°2813, 21 de diciembre de 2000, Fallos 323:4130<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn49" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref49" name="_ftn49">[48]</a> CSJN, “Corbo Carlos Fabian s/ su solicitud”, C. 421. XXXVII.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn50" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref50" name="_ftn50">[49]</a> “Que en tales condiciones se impone dar cumplimiento de inmediato a la recomendación de la CIDH...en tanto establece que en todos los casos de detención preventiva prolongada que no reúnen los requisitos establecidos en la Convención y en la legislación penal argentina, se tomen las medidas necesarias para que los afectados sean puestos en libertad mientras este pendiente la sentencia.” ESTA OK ESTA CITA!!!<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn51" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref51" name="_ftn51">[50]</a> Informe 2/97, Jorge Luis Bronstein y otros, Casos N°11.205, 11.236, 11.238, 11.239, 11.242, 11.243, 11.244, 11.244, 11.247, 11.248, 11.249, 11.251, 11.254, 11.255, 11.257, 11.258, 11.261, 11.263, 11.305, 11.320, 11.330, 11.349 y 11.504, Argentina, 11 de marzo de 1997, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1997, OEAS er.L/V/II.98 doc.6<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn52" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref52" name="_ftn52">[51]</a> CSJN, Portal de Belén – Asociación Civil sin fines de lucro v. Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, 5 de marzo de 2002, Fallos 323:292<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn53" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref53" name="_ftn53">[52]</a> CSJN, Mignone, Emilio F. S/ acción de amparo, 9 de abril de 2002, Fallos 325:524<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn54" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref54" name="_ftn54">[53]</a> Cons. 12: “En tales condiciones, la sentencia también desconoce la doctrina del tribunal, que refiere que “la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimento. Ambas situaciones resultan contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa de un tratado con las consecuencias perjudiciales de que ello pudieran derivarse”<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn55" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref55" name="_ftn55">[54]</a> Cons 9: “Reconocer un derecho pero negarle un remedio apropiado equivale a desconocerlo.”<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn56" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref56" name="_ftn56">[55]</a> Cons. 13: “Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica- ha consagrado, dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3), pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia (art. 8.2, Pacto de San José de Costa Rica y 9.1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)”.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn57" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref57" name="_ftn57">[56]</a> Cons. 6: “Que, por lo demás, de ninguna manera podría invocarse el bien común como medio para suprimir un derecho garantizado por la convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva -5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A, N° 5, párrafos 66-67)”<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn58" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref58" name="_ftn58">[57]</a> CSJN, Alonso, Jorge F. s/ recurso de casación, 19 de septiembre de 2002 , Fallos 325:2322<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn59" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref59" name="_ftn59">[58]</a> “ Que por lo demás, en atención a la especial naturaleza del planteo realizado por el recurrente, esta Corte no puede dejar de señalar que los agravios que se fundamentan en las recomendaciones de la Comisión IDH vertidas en el informe 2/1997 también resultan inadmisibles, puesto que sin perjuicio de lo resuelto por esta Corte, en mayoría, en fallos 321:3555 respecto de sus alcances en nuestro derecho interno, de la simple lectura de dicha recomendación, se desprende que ella versa sobre temas ajenos a los aquí planteados” <br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn60" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref60" name="_ftn60">[59]</a> 32 “El a quo estaba obligado a examinar si existían razones objetivas que justificaran el tratamiento diferenciado con relación al punto específico de la compensación mediante el abono del tiempo de prisión preventiva. Discernir entre los distintos aspectos de la cuestión resultaba todavía más imperioso si se tiene en cuenta que en el informe de la ComisiónIDH se señalaba que se había violado indebidamente la presunción de inocencia respecto de Alonso”<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn61" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref61" name="_ftn61">[60]</a> “como fuente de derecho interno, los informes y las opiniones de la ComisiónIDH constituyen criterios jurídicos de ordenación valorativa para los Estados miembros que deben tomar en cuenta razonadamente para adoptar decisiones en el derecho interno. Esa racional indagación conlleva la posibilidad de apartarse del contenido de los informes y recomendaciones cuando resulten incompatibles con los derechos de la Convención”.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn62" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref62" name="_ftn62">[61]</a> CSJN, Trusso, Francisco J. s/ excarcelación, causa 19.685, 12 de agosto de 2003, Fallos 326:2716, IV.3: “En el anterior dictamen, se había encuadrado el derecho de Trusso a ser excarcelado, en la hipótesis prevista en el Art. 1 de la ley 24.390, según la redacción de la ley 25.430, esto es, en el cese de la cautela ante la posible lesión a la garantía del plazo razonable de la prisión preventiva. Ahora bien, no obstante que la aplicación de este supuesto no es automática (Fallos: 310:1476 y 319:1840) y de que se dictó una condena la que no se encuentra firme en su contra, lo cierto es que el tiempo de encarcelamiento de Trusso, tres años al 7 de abril de 2003 sigue aconsejando sobre la pertinencia de esta posibilidad liberatoria, para una mejor observancia de lo dispuesto en el Art. 7, punto 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.-<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn63" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref63" name="_ftn63">[62]</a> Consid. 10: “Que finalmente cabe recordar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al referirse a la garantía prevista en el art. 7°, inc. 5, de la Convención Americana sostuvo que "...el Estado parte no está obligado (por la convención) a fijar un plazo válido para todos los casos con independencia de sus circunstancias..." (caso 10.037 del 13 de abril de 1989). En dicho informe la Comisión parafraseando a la Corte Europea de Derechos Humanos señaló que "El Tribunal opina igualmente que para apreciar si, en un determinado caso, la detención de un acusado no sobrepasa el límite razonable, corresponde a las autoridades judiciales nacionales investigar todas las circunstancias..." (caso "Nemeister", sentencia del 27 de junio de 1968, TEDH, pág. 83, "Fundamentos de Derecho", parágrafo 5).”De lo expuesto surge que las conclusiones del a quo se sustentan en una razonable hermenéutica de las normas en juego así como de los hechos de la causa, que más allá de su acierto o no, lo legitiman como acto jurisdiccional válido.”<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn64" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref64" name="_ftn64">[63]</a> Consid. 3: “Que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos cuyas opiniones sirven de guía a esa Corte, al referirse al derecho que tiene el imputado a la doble instancia, ha expresado que "el derecho previsto en el artículo 8.2.h requiere la disponibilidad de un recurso que al menos permita la revisión legal, por un tribunal superior, del fallo y de todos los autos procesales importantes" (caso 11.137, informe 55/97, CIDH/OEA/ser/L/V/II.97).-No hay dudas que el pedido de excarcelación, por su relación directa con el derecho a la libertad ambulatoria, debe ser considerado como uno de los "autos procesales importantes" del proceso que queda sometido al doble conforme previsto en el Tratado Internacional Interamericano”<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn65" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref65" name="_ftn65">[64]</a> Videla, Jorge Rafael s/ incidente de excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción, 21/08/03, Fallos 326:2805<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn66" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref66" name="_ftn66">[65]</a> Que a partir de lo resuelto por la Corte IDH en el caso Barrios Altos, del 14 de marzo de 2001, han quedado establecidas fuertes restricciones a la posibilidad de invocar la defensa de cosa juzgada para obstaculizar la persecución penal respecto de conductas como las que se le atribuyen a Jorge Rafael Videla. Por lo tanto, y de acuerdo con lo resuelto por el tribunal internacional referido, corresponde rechazar en el caso toda interpretación extensiva del alcance de la cosa juzgada que impidiera la persecución penal del imputado por hechos que constituyen violaciones graves a los derechos humanos” (cons. 12)<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn67" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref67" name="_ftn67">[66]</a> Corte IDH, Caso Cantos, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Serie C N°97<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn68" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref68" name="_ftn68">[67]</a> CSJN, Caso “Cantos, José María c/ Santiago del Estero, Provincia de y/o Estado Nacional s/ cobro de pesos”, 3 de Septiembre de 1996.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn69" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref69" name="_ftn69">[68]</a> CSJN, Ragnar E. Hagelin, 8 de septiembre de 2003, Fallos 326:3268<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn70" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref70" name="_ftn70">[69]</a> “Que, en consecuencia, se debe interpretar que a la luz de las reglas de protección de los derechos humanos en el ámbito interamericano, el derecho a la reparación aparece separado del derecho de reclamar al Estado el cumplimiento de sus deberes de investigación y sanción de los responsables.” <br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn71" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref71" name="_ftn71">[70]</a> Considerando 5<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn72" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref72" name="_ftn72">[71]</a> Considerando 6<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn73" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref73" name="_ftn73">[72]</a> Consid. 15: “A partir de la reforma constitucional de 1994, el art. 75 inc. 22 de la norma fundamental ha otorgado jerarquía constitucional a la Convención Americana, razón por la cual la jurisprudencia de la Corte Interamericana pronunciada en causas en las que son parte otros estados miembros de la Convención constituye una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la CSJN, a efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn74" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref74" name="_ftn74">[73]</a> Astiz, Alfredo s/Extradición, 11/12/2003, A.1553 XXXIX R.O.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn75" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref75" name="_ftn75">[74]</a> CSJN, Carro Evangelista, Delia y otros s7 falso testimonio, 9 de marzo de 2004, c.3189 XXXVIII<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn76" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref76" name="_ftn76">[75]</a> CSJN, Romero Cacharne, Hugo Alberto s/ Ejecución Penal, 9 de marzo de 2004, Causa 230/98 – libro 34<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn77" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref77" name="_ftn77">[76]</a> CSJN, Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/Homicidio Calificado Y Asociación Ilicita y Otros, 2 24 de agosto de 2004, A.533 XXXVIII<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn78" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref78" name="_ftn78">[77]</a> Consid. 9: “Que, en suma, lo expresado en los dos considerandos anteriores determina que, si se trata de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, y evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28). De tal manera, el proceder legislativo resultaría, además, acorde con los postulados seguidos por las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos. Valga citar, por hacerlo de uno de los recientes pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero reiterativo de su tradicional jurisprudencia, que cuando no sea posible el restablecimiento de la situación anterior a la violación del derecho que corresponda reparar, se impone una "justa indemnización". Y las reparaciones, "como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial" y no pueden implicar el "empobrecimiento de la víctima" (Bamaca Velázquez vs. Guatemala. Reparaciones, sentencia del 22-2-2002, Serie C N° 91, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, ps. 107/108, párrs. 40/41 y sus citas).<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn79" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref79" name="_ftn79">[78]</a> Debo admitir que aún cuando no se trate del caso más prolijo, esta asimilación no es propia de la Corte Suprema de la Argentina. En efecto, desde 1998 tengo el honor de compartir el Steering Committee del Project on International Courts and Tribunals, copatrocinado por las Universidades de Nueva York y Londres, en cuyo ámbito se da el alcance de jurisdicción a todo procedimiento contradictorio judicial o quasi-judicial que resuelve un caso de especie.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn80" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref80" name="_ftn80">[79]</a> CSJN, S1767 XXXVIII - “Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Héctor Simón en la causa Simón, Julio Héctor y otros, e/ privación ilegítima de la libertad etc. – causa 17.768<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn81" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=318693494970686757#_ftnref81" name="_ftn81">[80]</a> Fallos 202:353</div>comision 6642http://www.blogger.com/profile/17935355210765672544noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-318693494970686757.post-60871014877992747452007-02-10T08:30:00.000-08:002008-04-07T08:31:38.029-07:00Caso "Prattico"<div align="justify">Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~ DECRETO NACIONAL ~ DELEGACION DE FACULTADES ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ FACULTADES DEL PODER EJECUTIVO ~ LIBERTAD CONTRACTUAL ~ PODER DE POLICIA ~ PODER TRIBUTARIO ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~ RECURSO EXTRAORDINARIO ~ SALARIO MINIMO VITAL Y MOVIL<br />Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)<br />Fecha: 20/05/1960<br />Partes: Prattico, Carmelo y otros c. Basso y Cía.<br />Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial<br /></div><div align="justify"> </div><div align="justify">HECHOS: Se interpuso recurso extraordinario contra la sentencia que hizo lugar a la acción promovida y dispuso se pagara a cada uno de los actores una suma de conformidad con los decs. 89/58 y 3547/58 basados en el art. 1°, inc. g) de la ley 12.983 y en las leyes 13.906 y 14.120, el que fue denegado en razón de lo cual el demandado -aduciendo la inconstitucionalidad de la norma- dedujo el presente recurso de queja. La Corte confirma la sentencia. <br /><br />SUMARIOS:<br />1. Es improcedente el recurso extraordinario que se funda -en el caso, se cuestionó la constitucionalidad de los decs. 89/58 y 3547/58 (Adla, XVIII-A, 1087; XVIII-A, 1141) basados en el art. 1°, inc. g) de la ley 12.983 y en las leyes 13.906 y 14.120 (Adla, VII, 294; X-A, 8; XII-A, 1) que dispuso un aumento de emergencia para los trabajadores-, en el eventual abuso del "poder impositivo", pues el dictado de esas regulaciones se trata de manifestaciones del poder de policía del Estado nacional.<br />2. Resultan constitucionales los decs. 89/58 y 3547/58 (Adla, XVIII-A, 1087; XVIII-A, 1141) basados en el art. 1°, inc. g) de la ley 12.983 y en las leyes 13.906 y 14.120 (Adla, VII, 294; X-A, 8; XII-A, 1) que dispuso un aumento de emergencia para los trabajadores pues, dentro de la órbita del derecho constitucional y el denominado "salario mínimo vital", cuando la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con los actos estatales tendientes a un "nivel de vida adecuado" para los empleados u obreros, esto último debe prevalecer sobre aquélla, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo, ello en consonancia con el mismo sentido de la cláusula que los constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental.<br />3. Es inadmisible el argumento relativo a la existencia -en el caso se cuestionó la constitucionalidad de los decs. 89/58 y 3547/58 (Adla, XVIII-A, 1087; XVIII-A, 1141) basados en el art. 1°, inc. g) de la ley 12.983 y en las leyes 13.906 y 14.120 (Adla, VII, 294; X-A, 8; XII-A, 1) que dispuso un aumento de emergencia para los trabajadores- de una inválida delegación de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo, tratándose de materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables, cuando al legislador no le es posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán los hechos.<br />4. No puede en principio juzgarse inválido -en el caso se cuestionó la constitucionalidad de los decs. 89/58 y 3547/58 (Adla, XVIII-A, 1087; XVIII-A, 1141) basados en el art. 1°, inc. g) de la ley 12.983 y en las leyes 13.906 y 14.120 (Adla, VII, 294; X-A, 8; XII-A, 1) que dispuso un aumento de emergencia para los trabajadores- el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida máxime si la norma examinada tiene carácter de emergencia, es transitoria y ha sido dictada en virtud de circunstancias excepcionales que justifican un ejercicio de los poderes del Estado diverso del ordinario y cuando se hace preciso afrontar situaciones cambiantes y diversas, que requieren con frecuencia disposiciones urgentes.<br />TEXTO COMPLETO: Opinión del Procurador General de la Nación:<br />Los decs. 89/58 y 3547/58, cuya validez impugna el apelante planteando sus pretensiones como cuestión federal, fueron dictados en virtud de facultades acordadas al Poder Ejecutivo por las leyes 12.983 (art. 1°, inc. g]) y 13.492 (Adla, VIII, 231), 13.906 y 14.120.<br />Pero como dichas leyes, que dan el fundamento legal para emitir los referidos decretos, no han sido atacadas de inconstitucionales ni al contestar la demanda ni al interponer el recurso extraordinario, y sin decidir previamente tal inconstitucionalidad no podría declararse la invalidez de los decretos por razón de su origen, estimo que los agravios propuestos por el recurrente a consideración de V. E. han sido deficientemente articulados y tornan improcedente la apelación extraordinaria intentada.<br />En tales condiciones, pues, pienso que corresponde desestimar la presente queja. - <br />Marzo 24 de 1960. - Ramón Lascano.<br />Buenos Aires, mayo 20 de 1960.<br />Considerando: 1°. Que contra la sentencia de fs. 67/69 de los autos principales que hizo lugar a la acción promovida y dispuso se pagara a cada uno de los actores la suma de $ 3.000, de conformidad con lo preceptuado por los decs. 89/58 y 3547/58 (Adla, XVIII-A, 1087, 1141), basados en el art. 1°, inc. g) de la ley 12.983 (Adla, VII, 294) y en las leyes 13.906 y 14.120 (Adla, X-A, 8; XII-A, 1), se interpuso recurso extraordinario, el que fue denegado en razón de lo cual el demandado dedujo el presente recurso de queja.<br />2°. Que las razones oportunamente expuestas como fundamento de la apelación son las siguientes:<br />1) El Estado no ha podido imponer a los empleadores el pago de un "aumento mínimo de emergencia" -de sueldos y salarios- sin violar el art. 17 de la Constitución Nacional, la libertad de contratar y la "libre actividad privada". Del régimen impugnado, en efecto, "resulta la obligación de perder una suma de dinero de propiedad del principal, por disposición de terceros ajenos a las relaciones laborales, cuando se trata de actos civiles no sujetos a la intervención estatal".<br />2) La imposición del referido pago equivale a crear un impuesto establecido en provecho de particulares.<br />3) En caso de que así no fuera, esto es, aún cuando no prosperaran los dos argumentos anteriores, de todos modos mediaría inválido ejercicio de facultades legislativas por el Poder Ejecutivo, el que, en la emergencia, habría dictado normas propias de la legislación de fondo.<br />4) Sin perjuicio de lo dicho, el fallo recurrido es arbitrario, toda vez que, al hacer lugar a la demanda en mérito a que el demandado no probó su afirmación de haber pagado de acuerdo con la ley, aparece basado en una inaceptable "inversión de la prueba", lo que contraría el art. 16 de la Constitución Nacional y el principio "de que nadie está obligado, salvo que se pruebe lo contrario".<br />3°. Que, habida cuenta de tales agravios y existiendo cuestión federal bastante (art. 14, inc. 3°, ley 48 [Adla, 1852-1880, 364]), corresponde hacer lugar a la queja y declarar la procedencia del recurso interpuesto a fs. 73/76 de los autos principales.Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se declara mal denegado a fs. 81 de los autos principales el recurso extraordinario deducido a fs. 73/76 y considerando en cuanto al fondo del asunto, por no ser necesaria más sustanciación.<br />4°. Que los decretos contra los que se dirige la impugnación del apelante ninguna relación guardan con el ejercicio del poder impositivo. Según resulta de la materia sobre la que versan, es evidente que constituyen manifestaciones del poder de policía del Estado nacional, de donde se infiere que el agravio referente a este punto no es atendible (Fallos, t. 181, p. 209 [LA LEY, 11-312, fallo 5257]).<br />5°. Que en cuanto a la pretensión de que los actos por medio de los cuales el Estado regula el salario obrero comportan violación de la garantía que el demandado cita, interesa recordar que ya en el precedente de Fallos, t. 199, p. 483 (LA LEY, 36-703, fallo 18.217), este tribunal, al hacer suya la tesis expuesta por la Suprema Corte de Estados Unidos con motivo del caso "West Coast Hotel C° v. Parrish" (300 US 379), acogió principios adversos a la procedencia sustancial del recurso examinado.<br />6°. Que, efectivamente, en la referida oportunidad, el juez Hughes, exponiendo la opinión de la mayoría del cuerpo que integraba, sostuvo la validez constitucional de una ley del Estado de Washington que reglaba el salario mínimo de las mujeres y de los niños, y atribuía la facultad de establecerlo a un organismo administrativo, la "Industrial Welfare Commission", más tarde reemplazada por el "Industrial Welfare Committee", y ocupándose de la afirmación de que aquella ley desconocía el debido proceso legal sustantivo y la libertad de contratar, dijo: "La potestad de restringir la libertad de contratación, reconocida por la Constitución, tiene numerosas manifestaciones y es innegable que puede ser extendida, en el interés público, a los contratos celebrados entre empleadores y empleados ... En lo concerniente a la relación entre empleadores y empleados, la Legislatura tiene un amplio campo discrecional respecto de lo que considere puede ser adecuado para la protección de la salud y la seguridad, y para que la paz y el buen orden sean promovidos mediante regulaciones tendientes a asegurar condiciones humanitarias de trabajo y libertad contra la opresión" ("freedom from oppression"). Y, reafirmando la idea básica de su razonamiento, expresó ... "la libertad salvaguardada es la libertad dentro de una organización social, la que requiere la protección de la ley contra los peligros que amenazan la salud, la seguridad, la moralidad y el bienestar del pueblo".<br />7°. Que la clara doctrina que surge de los pasajes transcriptos, aceptada por esta Corte en el precedente antes citado, decide la inadmisibilidad del agravio "sub examine". De ella se desprende que, dada una situación económico-social como la que en el país existía al tiempo de dictarse la norma impugnada, situación a la que se refieren expresamente los considerandos del dec. 89/58, los actos estatales encaminados a conceder a los trabajadores remuneraciones que les aseguren "un nivel de vida adecuado", suponen ejercicio válido del poder de policía. Dicho de otro modo: en orden a lo que, dentro del derecho constitucional argentino, puede ahora llamarse "salario mínimo vital", toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquélla, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo. No otro es el sentido de la cláusula que los constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental.<br />8°. Que tampoco es admisible el argumento relativo a la existencia, en el caso, de una inválida delegación de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo. En efecto, tratándose de materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en los hechos, no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida (v. sobre este punto: Cámara de Diputados, año 1946, t. XI, p. 828). Y ello, habida cuenta de que, en tales supuestos, ese órgano no recibe una delegación proscripta por los principios constitucionales, sino que, al contrario, es habilitado para el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia (art. 86, inc. 2°), cuya mayor o menor extensión depende del uso que de la misma potestad haya hecho el Poder Legislativo (Fallos, t. 148, p. 430, consids. 12 y 15; t. 199, p. 483, consid. 11, y otros).<br />9°. Que así corresponde entenderlo en la especie, sobre todo en atención a que el problema debatido es de aquellos que demandaban una particular celeridad en la acción, a fin de que no se frustrara el designio de proteger la condición económica de los trabajadores frente a procesos comúnmente rápidos y difícilmente controlables de encarecimiento o alza del costo de la vida. Y requiere, asimismo, el conocimiento de datos o factores acerca de los cuales es natural que la autoridad administrativa posea una más completa información, obtenida merced a su contacto cotidiano e inmediato con la realidad económica y social del país.<br />10. Que, por lo demás, la norma examinada tiene carácter de emergencia, es transitoria y ha sido dictada en virtud de circunstancias excepcionales que justifican un ejercicio de los poderes del Estado diverso del ordinario, máxime cuando se hace preciso "afrontar situaciones cambiantes y diversas, que requieren con frecuencia disposiciones urgentes" (Fallos, t. 238, p. 76 [Rev. LA LEY, t. 87, p. 113, fallo 40.726]).<br />11. Que este conjunto de principios y circunstancias, entre las cuales la mencionada en último término tiene valor decisivo, permite concluir que el Congreso, al sancionar el art. 1°, inc. g) de la ley 12.983, simplemente posibilitó el uso de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, como medio de hacer pronta y eficaz la acción del Estado para el logro de los fines legales perseguidos.<br />12. Que, por último, el agravio basado en la arbitrariedad de la sentencia también debe ser desestimado. Las constancias de la causa y, especialmente, el escrito de contestación de la demanda obrante a fs. 17/20, demuestran que el demandado no afirmó haber pagado las sumas que le eran reclamadas. Lo que en verdad sostuvo fue que los actores carecían de derecho a ellas. Resulta, pues, que en rigor, no ha mediado "inversión de la prueba" como se pretende, sino mera discrepancia del apelante con la forma en que el a quo interpretó las disposiciones pertinentes, debiendo señalarse que lo decidido sobre el punto aparece suficientemente fundado y, por tanto, excluye la tacha de arbitrariedad.<br />En su mérito, se confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia del recurso extraordinario.- Benjamín Villegas Basavilbaso. - Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid.- Julio Oyhanarte.- Ricardo Colombres. </div>comision 6642http://www.blogger.com/profile/17935355210765672544noreply@blogger.com